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一、法律漏洞的含义
什么是法律漏洞,对此不同的学者有不同的解释。我国台湾学者王泽鉴先生认为:“关于某一法律问题,法律依其内在的目的及规范计划,应有所规定,而未设规定,便构成法律这堵墙上的缺口,斯谓法律漏洞。”梁慧星先生认为:“所谓法律漏洞,涵义如下,其一,指现行制定法系上存在缺陷即不完全性;其二,因此缺陷的存在影响现行法应有的功能;其三,此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为,现行法体系上存在影响法律功能且违反立法意图的不完全性”。①从这两位大家的论述中可看出,他们都是从法律目的性出发而得出,法律漏洞是法律规范具有不合目的性,即法律规范本身未能反映立法者所追求的目的。笔者更赞同黄茂荣先生的说法,即法律漏洞是指现行法律体系上违反法律计划的不圆满状态,可通过类推适用、目的性限缩等方法的运用得以完善。
二、法律漏洞的分类
(一)笔者认为法律漏洞可分为以下几类
1、规范法律漏洞。即某个法律规定的规范结构不完整,缺少必要的组成部分,就是规范漏洞。我国法律中也不乏这样的法律漏洞。例如,婚姻法第10条对无效婚姻做出了规定。
2、法律漏洞,这可能是颁布时即已存在,也可能因为社会迅速变化而致使漏洞产生或者增加。这些漏洞可分为有意识的漏洞与无意识的漏洞。如果立法者希望司法做出规定,就是有意识的漏洞。如果法律漏洞忽略了根据立法目的需要调整的法律问题就是属于无意识的漏洞。②
3、领域漏洞,是指法律规范存在的超越立法者计划的漏洞。
(二)文献上的分类
1、认知的与无认知的漏洞
这是以历史上之立法者(der historische Gesetzgeber)在其制定系争法律时是否对系争规范之不圆满状态已有认知为标准,对法律漏洞所做的分类。在制定时已有认知者为认知的漏洞,尚未认知者为无认知的漏洞。
2、自始的与嗣后的漏洞
这是以法律漏洞是否在法律制定时即已存在为标准所做的分类。制定时已存在者是自始的漏洞;制定后始因经济的、技术的、社会的、伦理的或其他事实之变迁而发生的漏洞是嗣后的漏洞。③
3、部分漏洞与全部漏洞
这是已经判断有规范之需要的问题是否根本未为法律所规范,或虽已为其所规范但不完全为标准所做的分类。完全未为规范所者是全部漏洞;有规定而不完全规定者是部分漏洞。④
4、真正的和不真正的漏洞
该分类的代表者是Zittelmann,他认为真正的漏洞是指法律对应于规范之案例根本就未加规范;不真正的漏洞是指法律对应于规范之案例,未为异于一般规定之特别规定的情形而言。
三、法律漏洞的填补
在法律存在漏洞的情况下,法官如何裁判个案?填补法律漏洞是法官适用法律的题中之义。填补漏洞的方法总体而言,主要有四种:类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性补充。
(一)类推适用
类推在法律适用中非常重要,这是人尽皆知的事情。博登海默指出“类推,亦就是将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的词语所涉及的但却被认为构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情形”⑤这就是说在缺乏待决法律问题的法律规范时,就要参考其他调整类似问题的法律规定。这种类推就是将有着不用事实构成前提的法律规范适用类似的、没有法律规定的事实情况。这些法律未规定的事项,性质上就属于法律漏洞,用类推适用即填补漏洞,我们不必担心以类推的方式进行法律适用会代替立法,它只是创造新法,它只是从现有的法律中发现没有清楚表述的、被隐藏的评价。
(二)目的性限缩
将不符合立法意图的内容排除出去,保留符合立法意图的部分。这种按照立法意图限定法律规范适用范围的漏洞填补方法称为“目的性限缩”⑥
该填补方法产生的原因是法律概念过度抽象化,致使法律规范的适用范围过于广泛,按规范文义所适用的部分事项与它的立法目的不符合致使在同一规定下出现了不同的情形却产生了相同的结果。
目的性限缩补充的漏洞是隐藏漏洞,即按照法律规定的宗旨,本来应当对某种类型做出消极的限制,但却未能限定限制而必须通过目的性限缩排除其中的一部分。不过在适用目的性限缩时,应当对法律规定所包含的类型加以分析,按照法律规定的目的,将其区分为合乎规范目的的类型和不适合目的的类型,而将后者从法律规定的适用范围中排除出去,从而弥补法律规定的漏洞。⑦
(三)目的性扩张
除了存在法律规范文义过宽的情形外,还存在法律规范的事实构成过于狭窄,从而导致根据法律规范的目的必须包含而事实上并未包括在其中的事项,此时,就有必要根据立法目的扩张规范的适用范围。
目的性扩张是指法律规范文义未能反映法律目的所包含的范围,为了实现法律目的,就必须扩张法律文义的适用范围。这种漏洞填补的方法和目的性限缩一样也是解决文义与目的冲突的产物,只不过它是通过扩张的方式使法律规范的适用范围与其立法目的相一致。
采用这种方法的主要原因是与立法意图的要求相对照,法律规定的文义太过于具体化,以至于不能包含法律目的欲调整的内容,为贯彻法律的目的就必须将其适用范围予以扩张,扩大其适用的对象。
注释:
①梁慧星.民法解释学[M].中国政法大学出版社,1995.
②孔祥俊.法学方法论第三卷.人民法院出版社,2006:1426.
③参见Larenz,aaO.S.360f.
④参见Dahm,aaO.S.49
⑤[美]E.博登海默.法理学. 法哲学与法律方法[M].邓正来译 ,北京:中国政法大学出版社,1999:494.
⑥孔祥俊.法学方法论第三卷[M].北京:人民法院出版社,2006:1467.
⑦杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
(作者简介:傅燕萍,中南民族大学法学院08级研究生,研究方向:法学理论。)
什么是法律漏洞,对此不同的学者有不同的解释。我国台湾学者王泽鉴先生认为:“关于某一法律问题,法律依其内在的目的及规范计划,应有所规定,而未设规定,便构成法律这堵墙上的缺口,斯谓法律漏洞。”梁慧星先生认为:“所谓法律漏洞,涵义如下,其一,指现行制定法系上存在缺陷即不完全性;其二,因此缺陷的存在影响现行法应有的功能;其三,此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为,现行法体系上存在影响法律功能且违反立法意图的不完全性”。①从这两位大家的论述中可看出,他们都是从法律目的性出发而得出,法律漏洞是法律规范具有不合目的性,即法律规范本身未能反映立法者所追求的目的。笔者更赞同黄茂荣先生的说法,即法律漏洞是指现行法律体系上违反法律计划的不圆满状态,可通过类推适用、目的性限缩等方法的运用得以完善。
二、法律漏洞的分类
(一)笔者认为法律漏洞可分为以下几类
1、规范法律漏洞。即某个法律规定的规范结构不完整,缺少必要的组成部分,就是规范漏洞。我国法律中也不乏这样的法律漏洞。例如,婚姻法第10条对无效婚姻做出了规定。
2、法律漏洞,这可能是颁布时即已存在,也可能因为社会迅速变化而致使漏洞产生或者增加。这些漏洞可分为有意识的漏洞与无意识的漏洞。如果立法者希望司法做出规定,就是有意识的漏洞。如果法律漏洞忽略了根据立法目的需要调整的法律问题就是属于无意识的漏洞。②
3、领域漏洞,是指法律规范存在的超越立法者计划的漏洞。
(二)文献上的分类
1、认知的与无认知的漏洞
这是以历史上之立法者(der historische Gesetzgeber)在其制定系争法律时是否对系争规范之不圆满状态已有认知为标准,对法律漏洞所做的分类。在制定时已有认知者为认知的漏洞,尚未认知者为无认知的漏洞。
2、自始的与嗣后的漏洞
这是以法律漏洞是否在法律制定时即已存在为标准所做的分类。制定时已存在者是自始的漏洞;制定后始因经济的、技术的、社会的、伦理的或其他事实之变迁而发生的漏洞是嗣后的漏洞。③
3、部分漏洞与全部漏洞
这是已经判断有规范之需要的问题是否根本未为法律所规范,或虽已为其所规范但不完全为标准所做的分类。完全未为规范所者是全部漏洞;有规定而不完全规定者是部分漏洞。④
4、真正的和不真正的漏洞
该分类的代表者是Zittelmann,他认为真正的漏洞是指法律对应于规范之案例根本就未加规范;不真正的漏洞是指法律对应于规范之案例,未为异于一般规定之特别规定的情形而言。
三、法律漏洞的填补
在法律存在漏洞的情况下,法官如何裁判个案?填补法律漏洞是法官适用法律的题中之义。填补漏洞的方法总体而言,主要有四种:类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性补充。
(一)类推适用
类推在法律适用中非常重要,这是人尽皆知的事情。博登海默指出“类推,亦就是将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的词语所涉及的但却被认为构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情形”⑤这就是说在缺乏待决法律问题的法律规范时,就要参考其他调整类似问题的法律规定。这种类推就是将有着不用事实构成前提的法律规范适用类似的、没有法律规定的事实情况。这些法律未规定的事项,性质上就属于法律漏洞,用类推适用即填补漏洞,我们不必担心以类推的方式进行法律适用会代替立法,它只是创造新法,它只是从现有的法律中发现没有清楚表述的、被隐藏的评价。
(二)目的性限缩
将不符合立法意图的内容排除出去,保留符合立法意图的部分。这种按照立法意图限定法律规范适用范围的漏洞填补方法称为“目的性限缩”⑥
该填补方法产生的原因是法律概念过度抽象化,致使法律规范的适用范围过于广泛,按规范文义所适用的部分事项与它的立法目的不符合致使在同一规定下出现了不同的情形却产生了相同的结果。
目的性限缩补充的漏洞是隐藏漏洞,即按照法律规定的宗旨,本来应当对某种类型做出消极的限制,但却未能限定限制而必须通过目的性限缩排除其中的一部分。不过在适用目的性限缩时,应当对法律规定所包含的类型加以分析,按照法律规定的目的,将其区分为合乎规范目的的类型和不适合目的的类型,而将后者从法律规定的适用范围中排除出去,从而弥补法律规定的漏洞。⑦
(三)目的性扩张
除了存在法律规范文义过宽的情形外,还存在法律规范的事实构成过于狭窄,从而导致根据法律规范的目的必须包含而事实上并未包括在其中的事项,此时,就有必要根据立法目的扩张规范的适用范围。
目的性扩张是指法律规范文义未能反映法律目的所包含的范围,为了实现法律目的,就必须扩张法律文义的适用范围。这种漏洞填补的方法和目的性限缩一样也是解决文义与目的冲突的产物,只不过它是通过扩张的方式使法律规范的适用范围与其立法目的相一致。
采用这种方法的主要原因是与立法意图的要求相对照,法律规定的文义太过于具体化,以至于不能包含法律目的欲调整的内容,为贯彻法律的目的就必须将其适用范围予以扩张,扩大其适用的对象。
注释:
①梁慧星.民法解释学[M].中国政法大学出版社,1995.
②孔祥俊.法学方法论第三卷.人民法院出版社,2006:1426.
③参见Larenz,aaO.S.360f.
④参见Dahm,aaO.S.49
⑤[美]E.博登海默.法理学. 法哲学与法律方法[M].邓正来译 ,北京:中国政法大学出版社,1999:494.
⑥孔祥俊.法学方法论第三卷[M].北京:人民法院出版社,2006:1467.
⑦杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
(作者简介:傅燕萍,中南民族大学法学院08级研究生,研究方向:法学理论。)