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摘 要 伴随着中国经济的迅猛发展和区域经济一体化进程的推进，海峡两岸投资争议不断增加。海峡两岸投资争议解决既要从根本上推动两岸交流与合作，又要对争议解决机制整合和持续探索。本文通过分析海峡两岸投资争议的性质与类型、海峡两岸投资争议产生的原因，指出海峡两岸投资争议解决机制现状和存在的问题，针对海峡两岸投资争议解决机制的构建与优化提出建议。
关键词 海峡两岸 双向投资 投资争议 构建 优化
作者简介：肖梅，贵州交通职业技术学院管理工程系教师，研究方向：法学。
中图分类号：D618 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.171
伴随着中国经济的迅猛发展和区域经济一体化进程的推进，我国大陆地区和台湾地区间经贸往来不断增加，海峡两岸间双向投资、产业合作、文教交流等合作深度日益加强，与此同时作为两岸经贸关系重要组成部分的双向投资及其引发的投资争议也不断增加，如何在ECFA框架下构建和优化海峡两岸投资争议解决保障机制，是协同海峡两岸投资监管与投资权益，统筹两岸公共利益和经济社会发展的重要途径。
一、海峡两岸投资争议概述
（一）海峡两岸投资争议的性质与类型
海峡两岸投资争议即在海峡两岸直接私人投资活动过程中所产生的、与投资活动密切相关的各种争议的总称，包括海峡两岸私人投资者同接受投资的东道地政府、企业或第三方之间由于直接投资中各种事项产生分歧而发生的争议。海峡两岸投资争议的性质和最大特点在于该争议是一个主权国家内部不同法域和经济体之间的投资争议，也是WTO与ECFA框架下两个单独关税区间的投资争议，其在两岸民商事领域的司法合作属于“区际司法协助”。
尽管海峡两岸投资争议并不属于国际投资争议，但由于两岸政治关系的特殊性而使得投资争议具有多元化特点。具体来说，海峡两岸投资争议包括“台资”或“陆资”与“投资地”平等主体间私人直接投资争议、“台资”或“陆资”与“投资地”主管机构间管理性投资争端、两岸政府因适用或解释WTO与ECFA框架下双边、次区域、区域及多边投资协定而产生的投资争端。
（二）海峡两岸投资争议产生的原因
除两岸特殊的政治关系和法律制度差异，以及海峡两岸地方政府的治理风格、政策变动、不确定性法律裁量等构成的高风险投资环境外，海峡两岸双向投资自2009年后才算正式开始，加之海峡两岸在投资方面都还存在开放和保守的局面，海峡两岸投资争议加剧产生。对大陆地区而言，为了尽量吸引台商投资，其在开放投资的同时对投资政策的设定缺乏具体规定和实质内容；对台湾地区而言，其在海峡两岸投资方面长期对大陆地区来台投资采取限制性政策，投资设限过多，并在与其他国家或地区的双向投资上给予不对等待遇。这种基于我国大陆地区和台湾地区政治经济发展不平衡差异而导致的意识形态差异和利益要求，使得海峡两岸投资争议的解决和执行在当前经济全球化带来的技术革命、金融改革以及跨地区经营的社会政治经济背景下急待完善和改革，以寻求能同时满足海峡两岸共同利益要求的两岸投资争议解决机制。
二、海峡两岸投资争议解决机制现状和存在的问题
（一）海峡两岸投资争议解决机制现状
就投资争议解决本身而言，由于争议涉及到了投资者、投资东道地、投资者所属地三方权益主体，因此在争议的解决上需要考虑多方面的内容，譬如解决争议可供选择的方式有哪些、应当采用何种争议解决方法、适用哪一地的法律、私人投资者有无诉权、投资东道地是否可以主张政策公共利益豁免、争议解决结果应该如何承认和执行等等问题，海峡两岸投资争议也不例外。目前海峡两岸投资争议解决的现状是：就大陆地区方面来说，通过专门立法的形式加强对海峡两岸投资的保护，不断扩大投资争议解决范围，争议解决方式也从单一仲裁扩展为包含协商、调解、仲裁与诉讼等方式在内的多元化纠纷解决机制；就台湾地区方面来说，其有关海峡两岸投资的主要规范性文件仅就“陆资”入台相关问题作了规定，在海峡两岸投资争议解决方面的立法一片空白。海峡两岸投资争议在两岸民商事领域的司法合作属于“区际司法协助”，2010年《海峡两岸经济合作框架协定》（即ECFA）、2012年《海峡两岸投资保障和促进协议》（简称《两岸投资协议》）的签署在争议解决采用投资所在地的仲裁、和解、司法、行政等救济措施外，引入了第三方仲裁制度，海峡两岸投资争议解决开始迈入双边法制进程。
（二）海峡两岸投资争议解决机制存在的问题
尽管海峡两岸为了实现和促进相互经贸往来、双向投资、产业合作、文教交流等做了很多努力，但是其作为重要内容的两岸经贸合作引发的投资争议仍然日渐广泛化和频繁化，甚至其海峡两岸投资争议的性质和内容呈现出了更多样化、丰富化、复杂化、中小型化扥特点；加之海峡两岸投资争议属于一个国家内部不同法域和经济体之间的“家务事”，国家上也缺乏有效可供参考的范本。目前海峡两岸对相互间投资争议的解决虽然仍在进行相应的法律实践，但是其在海峡两岸投资争议解决过程中体现出的渐进性、磨合性、复杂性、不予配合性等问题日渐增多，在海峡两岸民商事领域的“区际司法协助”这一司法合作方式在海峽两岸投资争议解决上无法发挥实质作用。
另外，2010年《海峡两岸经济合作框架协定》（即ECFA）、2012年《海峡两岸投资保障和促进协议》（简称《两岸投资协议》）涉及的争议解决模式更适用于海峡两岸投资补偿争议，其设立的两岸投资争议解决机构属于独立机构，其解决海峡两岸投资争议的方式是协商与调解，但是该机制在争端解决方式、内容及解决机构的关系上不明晰，投资争议的法律法规与具体解决方式不详，包括调解、仲裁和诉讼等在内的多元化的资纠纷解决机制在实质上尚未真正建立和完善，争议解决过于含混化和原则化，海峡两岸投资争议解决机制有待继续构建和优化。
三、海峡两岸投资争议解决机制的构建与优化 根据投资争议客体、性质、类型的不同，国际上形成了不同的争议纠纷解决机制，譬如平等主体间的民商事仲裁方式、外国投资者与东道国政府间的解决投资争端国际中心（ ICSID） 模式、适用于缔约国之间投资争议的外交协商、WTO争端解决机制及其他方式，通俗的说，解决投资争议的手段，可以是包括调停、斡旋、外交保护等在内的政治手段（非法律手段），也可以是包括司法诉讼和仲裁程序在内的法律手段；可以通过与投资双方有关的各国内法律和程序解决，也可以通过与投资双方有关国际法律（包括双边、次区域、区域以及多边投资协定等）和程序解决。基于海峡两岸投资争议的特点，海峡两岸投资争议的解决要根据海峡两岸投资争议的性质与类型进行，海峡两岸投资争议解决机制的构建和优化要从海峡两岸私人间投资争议解决、海峡两岸私人投资者与两岸官方投资争议解决、海峡两岸官方投资争议解决三方面着手，在明确海峡两岸投资争议解决途径的同时，还应包括海峡两岸投资争议裁决的承认和执行。
（一）建立海峡两岸投资争议解决协调机制
就海峡两岸投资争议解决而言，要在ECFA框架下通过协商明确责任主体，建章立制，建立行政为主导的海峡两岸投资争议解决协调机制，有效整合各方资源，强调海峡两岸投资争议的手段和过程，通过协调处理机制，在协调处理方案合理、当事人满意、执行过程善意等的前提下，辅助以调解与行政救济或司法程序选择适用的“岔路口条款”，推进争议预防和仲裁之外的替代性纠纷解决机制（ADR），实现替代性纠纷解决方式的转型适用。需要考虑的是：海峡两岸投资争议解决协调机制在运转时如何明确运转规则，并且该争议解决协调机制如何在公平善意原则下既不违反法律基本原则及海峡两岸公共政策，又能够同时维护海峡两岸私人投资者、接受投资的东道地政府、企业或第三方的合法权益和利益。
另外由于海峡两岸投资争议不一定完全属于平等主体间的民商事争端，作为来自不同法域和经济实体的纠纷方，海峡两岸投资争端性质识别在主观上具有混合性的特点，其争端解决在两岸投资争议解决协调机制下仍然要面对管辖权的确定、法律适用、裁判的相互认可与执行等带有“涉外”（这里是指一个国家的不同地区）特点，因此海峡两岸面对两岸投资争议的基本立场应该是“先经济后政治、先易后难和循序渐进”，这也就表示着在海峡两岸投资争议解决的协调磋商中应尽量减低“泛政治化”判断，更为重要的是要营造稳定安全、信赖度高的海峡两岸投资环境，明确权利保护法律概念，进一步完善两岸民商事司法合作机制，在海峡两岸各内部制度中实现投资争议解决协调机制的衔接，确保海峡两岸投资争议解决协调机制具有可执行性。
（二）优化海峡两岸投资争议解决第三方仲裁机制
海峡两岸特殊的政治关系和法律制度以及经贸往来现实表明：纯粹的政治或法律途径在ECFA框架下解决海峡两岸投资争议均不可行。在海峡两岸投资争议解决时要避开政治上的过多考虑，在ICSID模式下解决该争议又要避开WTO及其他有利益冲突的各种争议解决方式和途径，因此引入并优化海峡两岸投资争议解决第三方仲裁机制就显得更为可行，比如香港城市大学顾敏康教授建议的将香港仲裁机构作为海峡两岸投资争议解决第三方仲裁机制就是最佳模式，也符合在“大中华圈”关门自行解决投资争议的中国传统思想。问题在于不是所有的法律制度都能有效保证只要仲裁庭遵守程序平等和公平正义基本原则，仲裁庭就有按照裁量权和观点进行仲裁的自由，这也就意味着：是否仲裁庭要受制于仲裁地的违反主流道德和价值观的法律？仲裁庭是否要为满足于那些力图通过避免某些不友好来实现当事人利益的仲裁意愿？或者考虑到仲裁的普遍性允许选择到任何第三方进行仲裁？更为重要的是，即使引入和优化了海峡两岸投资争议解决第三方仲裁机制仍然需要解决仲裁裁决的承认与执行问题，这一涉及民商事领域的司法合作和“区际司法协助” 如何实现仍然有待继续商榷。
参考文献：
[1]陈力.海峡两岸投资争议解决机制之构建与完善.复旦学报（社会科学版）.2011（6）.
[2]顾敏康. 两岸投资协议下争端解决的机构选择.时代法学.2012（3）.
[3]季烨. 两岸投资爭端解决机制的制度创新及其完善.台湾研究.2014（2）.
[4]石东坡、余凡.论海峡两岸投资争端解决机制的演进与健全.云南师范大学学报（哲学社会科学版）.2014（2）.
[5]刘璐、徐操. 海峡两岸投资争议解决机制的优化策略.法制博览.2017（5）.
[6]徐崇利. 晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入.法学家.2010（3）.
[7]林爱民. 国际投资协定争议仲裁研究（第1版）. 复旦大学出版社.2010.
关键词 海峡两岸 双向投资 投资争议 构建 优化
作者简介：肖梅，贵州交通职业技术学院管理工程系教师，研究方向：法学。
中图分类号：D618 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.171
伴随着中国经济的迅猛发展和区域经济一体化进程的推进，我国大陆地区和台湾地区间经贸往来不断增加，海峡两岸间双向投资、产业合作、文教交流等合作深度日益加强，与此同时作为两岸经贸关系重要组成部分的双向投资及其引发的投资争议也不断增加，如何在ECFA框架下构建和优化海峡两岸投资争议解决保障机制，是协同海峡两岸投资监管与投资权益，统筹两岸公共利益和经济社会发展的重要途径。
一、海峡两岸投资争议概述
（一）海峡两岸投资争议的性质与类型
海峡两岸投资争议即在海峡两岸直接私人投资活动过程中所产生的、与投资活动密切相关的各种争议的总称，包括海峡两岸私人投资者同接受投资的东道地政府、企业或第三方之间由于直接投资中各种事项产生分歧而发生的争议。海峡两岸投资争议的性质和最大特点在于该争议是一个主权国家内部不同法域和经济体之间的投资争议，也是WTO与ECFA框架下两个单独关税区间的投资争议，其在两岸民商事领域的司法合作属于“区际司法协助”。
尽管海峡两岸投资争议并不属于国际投资争议，但由于两岸政治关系的特殊性而使得投资争议具有多元化特点。具体来说，海峡两岸投资争议包括“台资”或“陆资”与“投资地”平等主体间私人直接投资争议、“台资”或“陆资”与“投资地”主管机构间管理性投资争端、两岸政府因适用或解释WTO与ECFA框架下双边、次区域、区域及多边投资协定而产生的投资争端。
（二）海峡两岸投资争议产生的原因
除两岸特殊的政治关系和法律制度差异，以及海峡两岸地方政府的治理风格、政策变动、不确定性法律裁量等构成的高风险投资环境外，海峡两岸双向投资自2009年后才算正式开始，加之海峡两岸在投资方面都还存在开放和保守的局面，海峡两岸投资争议加剧产生。对大陆地区而言，为了尽量吸引台商投资，其在开放投资的同时对投资政策的设定缺乏具体规定和实质内容；对台湾地区而言，其在海峡两岸投资方面长期对大陆地区来台投资采取限制性政策，投资设限过多，并在与其他国家或地区的双向投资上给予不对等待遇。这种基于我国大陆地区和台湾地区政治经济发展不平衡差异而导致的意识形态差异和利益要求，使得海峡两岸投资争议的解决和执行在当前经济全球化带来的技术革命、金融改革以及跨地区经营的社会政治经济背景下急待完善和改革，以寻求能同时满足海峡两岸共同利益要求的两岸投资争议解决机制。
二、海峡两岸投资争议解决机制现状和存在的问题
（一）海峡两岸投资争议解决机制现状
就投资争议解决本身而言，由于争议涉及到了投资者、投资东道地、投资者所属地三方权益主体，因此在争议的解决上需要考虑多方面的内容，譬如解决争议可供选择的方式有哪些、应当采用何种争议解决方法、适用哪一地的法律、私人投资者有无诉权、投资东道地是否可以主张政策公共利益豁免、争议解决结果应该如何承认和执行等等问题，海峡两岸投资争议也不例外。目前海峡两岸投资争议解决的现状是：就大陆地区方面来说，通过专门立法的形式加强对海峡两岸投资的保护，不断扩大投资争议解决范围，争议解决方式也从单一仲裁扩展为包含协商、调解、仲裁与诉讼等方式在内的多元化纠纷解决机制；就台湾地区方面来说，其有关海峡两岸投资的主要规范性文件仅就“陆资”入台相关问题作了规定，在海峡两岸投资争议解决方面的立法一片空白。海峡两岸投资争议在两岸民商事领域的司法合作属于“区际司法协助”，2010年《海峡两岸经济合作框架协定》（即ECFA）、2012年《海峡两岸投资保障和促进协议》（简称《两岸投资协议》）的签署在争议解决采用投资所在地的仲裁、和解、司法、行政等救济措施外，引入了第三方仲裁制度，海峡两岸投资争议解决开始迈入双边法制进程。
（二）海峡两岸投资争议解决机制存在的问题
尽管海峡两岸为了实现和促进相互经贸往来、双向投资、产业合作、文教交流等做了很多努力，但是其作为重要内容的两岸经贸合作引发的投资争议仍然日渐广泛化和频繁化，甚至其海峡两岸投资争议的性质和内容呈现出了更多样化、丰富化、复杂化、中小型化扥特点；加之海峡两岸投资争议属于一个国家内部不同法域和经济体之间的“家务事”，国家上也缺乏有效可供参考的范本。目前海峡两岸对相互间投资争议的解决虽然仍在进行相应的法律实践，但是其在海峡两岸投资争议解决过程中体现出的渐进性、磨合性、复杂性、不予配合性等问题日渐增多，在海峡两岸民商事领域的“区际司法协助”这一司法合作方式在海峽两岸投资争议解决上无法发挥实质作用。
另外，2010年《海峡两岸经济合作框架协定》（即ECFA）、2012年《海峡两岸投资保障和促进协议》（简称《两岸投资协议》）涉及的争议解决模式更适用于海峡两岸投资补偿争议，其设立的两岸投资争议解决机构属于独立机构，其解决海峡两岸投资争议的方式是协商与调解，但是该机制在争端解决方式、内容及解决机构的关系上不明晰，投资争议的法律法规与具体解决方式不详，包括调解、仲裁和诉讼等在内的多元化的资纠纷解决机制在实质上尚未真正建立和完善，争议解决过于含混化和原则化，海峡两岸投资争议解决机制有待继续构建和优化。
三、海峡两岸投资争议解决机制的构建与优化 根据投资争议客体、性质、类型的不同，国际上形成了不同的争议纠纷解决机制，譬如平等主体间的民商事仲裁方式、外国投资者与东道国政府间的解决投资争端国际中心（ ICSID） 模式、适用于缔约国之间投资争议的外交协商、WTO争端解决机制及其他方式，通俗的说，解决投资争议的手段，可以是包括调停、斡旋、外交保护等在内的政治手段（非法律手段），也可以是包括司法诉讼和仲裁程序在内的法律手段；可以通过与投资双方有关的各国内法律和程序解决，也可以通过与投资双方有关国际法律（包括双边、次区域、区域以及多边投资协定等）和程序解决。基于海峡两岸投资争议的特点，海峡两岸投资争议的解决要根据海峡两岸投资争议的性质与类型进行，海峡两岸投资争议解决机制的构建和优化要从海峡两岸私人间投资争议解决、海峡两岸私人投资者与两岸官方投资争议解决、海峡两岸官方投资争议解决三方面着手，在明确海峡两岸投资争议解决途径的同时，还应包括海峡两岸投资争议裁决的承认和执行。
（一）建立海峡两岸投资争议解决协调机制
就海峡两岸投资争议解决而言，要在ECFA框架下通过协商明确责任主体，建章立制，建立行政为主导的海峡两岸投资争议解决协调机制，有效整合各方资源，强调海峡两岸投资争议的手段和过程，通过协调处理机制，在协调处理方案合理、当事人满意、执行过程善意等的前提下，辅助以调解与行政救济或司法程序选择适用的“岔路口条款”，推进争议预防和仲裁之外的替代性纠纷解决机制（ADR），实现替代性纠纷解决方式的转型适用。需要考虑的是：海峡两岸投资争议解决协调机制在运转时如何明确运转规则，并且该争议解决协调机制如何在公平善意原则下既不违反法律基本原则及海峡两岸公共政策，又能够同时维护海峡两岸私人投资者、接受投资的东道地政府、企业或第三方的合法权益和利益。
另外由于海峡两岸投资争议不一定完全属于平等主体间的民商事争端，作为来自不同法域和经济实体的纠纷方，海峡两岸投资争端性质识别在主观上具有混合性的特点，其争端解决在两岸投资争议解决协调机制下仍然要面对管辖权的确定、法律适用、裁判的相互认可与执行等带有“涉外”（这里是指一个国家的不同地区）特点，因此海峡两岸面对两岸投资争议的基本立场应该是“先经济后政治、先易后难和循序渐进”，这也就表示着在海峡两岸投资争议解决的协调磋商中应尽量减低“泛政治化”判断，更为重要的是要营造稳定安全、信赖度高的海峡两岸投资环境，明确权利保护法律概念，进一步完善两岸民商事司法合作机制，在海峡两岸各内部制度中实现投资争议解决协调机制的衔接，确保海峡两岸投资争议解决协调机制具有可执行性。
（二）优化海峡两岸投资争议解决第三方仲裁机制
海峡两岸特殊的政治关系和法律制度以及经贸往来现实表明：纯粹的政治或法律途径在ECFA框架下解决海峡两岸投资争议均不可行。在海峡两岸投资争议解决时要避开政治上的过多考虑，在ICSID模式下解决该争议又要避开WTO及其他有利益冲突的各种争议解决方式和途径，因此引入并优化海峡两岸投资争议解决第三方仲裁机制就显得更为可行，比如香港城市大学顾敏康教授建议的将香港仲裁机构作为海峡两岸投资争议解决第三方仲裁机制就是最佳模式，也符合在“大中华圈”关门自行解决投资争议的中国传统思想。问题在于不是所有的法律制度都能有效保证只要仲裁庭遵守程序平等和公平正义基本原则，仲裁庭就有按照裁量权和观点进行仲裁的自由，这也就意味着：是否仲裁庭要受制于仲裁地的违反主流道德和价值观的法律？仲裁庭是否要为满足于那些力图通过避免某些不友好来实现当事人利益的仲裁意愿？或者考虑到仲裁的普遍性允许选择到任何第三方进行仲裁？更为重要的是，即使引入和优化了海峡两岸投资争议解决第三方仲裁机制仍然需要解决仲裁裁决的承认与执行问题，这一涉及民商事领域的司法合作和“区际司法协助” 如何实现仍然有待继续商榷。
参考文献：
[1]陈力.海峡两岸投资争议解决机制之构建与完善.复旦学报（社会科学版）.2011（6）.
[2]顾敏康. 两岸投资协议下争端解决的机构选择.时代法学.2012（3）.
[3]季烨. 两岸投资爭端解决机制的制度创新及其完善.台湾研究.2014（2）.
[4]石东坡、余凡.论海峡两岸投资争端解决机制的演进与健全.云南师范大学学报（哲学社会科学版）.2014（2）.
[5]刘璐、徐操. 海峡两岸投资争议解决机制的优化策略.法制博览.2017（5）.
[6]徐崇利. 晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入.法学家.2010（3）.
[7]林爱民. 国际投资协定争议仲裁研究（第1版）. 复旦大学出版社.2010.