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摘要法律所固有的普遍性和刚性,某种程度上给法律的执行带来了难度。我们需要为刚性法律注入柔性因素,将两者达到完美结合,使法律符合人们所追求的那样,达到正义与理性,这正是我们所追求的。
关键词刚性柔性衡平正义
中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-077-01
法律是什么?早期古人就在探讨这个问题。西塞罗谈到:“真正的法律是与本性(nature)相结合的正确的理性,它是普遍使用的、不变的和永恒的,它以其指令提出义务,并以其禁令来避免做坏事。”豍这是法律所具有的普遍性和刚性,使人们能照章办事。西塞罗还提及“试图去改变这种法律是一种罪孽,也不许试图废除它的任何部分,并且也不可能完全废除它。”豎我不禁想到苏格拉底,古希腊法律再恶,苏氏都选择了服从,这或许正是法律的魅力所在。
苏氏在为遵守并不正义的法律而悲壮殉难时,我为那个时代失去一位伟人而痛心。我并不赞成苏氏这样极端的做法。遵守法律固然不错,否则将会威胁到整个社会秩序。但我们更应追求正义,苏氏所处的那个时代,显然无正义可言。“正义只有一个;它对所有的人类社会,并且它是基于一个大写的法,这个法是运用于指令和禁令的正确性。无论谁,不了解这个大写的法——无论这个法是否以文字形式记录在什么地方——就是没有正义。”豏可见,法律的最终目的是在维护正义。
有这样一则故事,某市政委员会颁布了一项规定在公园内不得通过或停放任何机动车辆的条令,但执行条令的第一天就给管理公园的老人出了个难题。某军团将一辆二战用的军用吉普车开进了公园。在遭到阻止后,团体的代表表明:将车摆在公园是为了让人们在游园的时候不忘战争的艰辛与光荣。老头同意了。再是一位富豪进公园打球,突发心脏病。当救护车驶进公园大门时,老人认为“人命关天”,允许了救护车的驶入。再后来,公园发生火灾,老头又让消防车进入了……。
中国在汉代有类似的法律制度——“经义决狱”。以董仲舒为代表的汉代儒生以儒家思想为最高司法原则,直接应用于司法来判断罪之有无及轻重。有些按当时法律确应处刑甚至应处以重刑但并不合理的案件,经过春秋义经合理化解释做了一个较为公正的判决。在美国的法律制度下,法官在某些情形中享有“平衡各种衡平”原则的自由裁量权,即在严格限定的和合理的范围内,且行使此权力的程度也不至于有损规范性制度的情况下,允许法官根据自己的衡平或良心来裁判案件。这里提出了“衡平”这一术语。“衡平即公平,当人们认为某一法律不公正或严格遵守法律会不公正时,可以申请国家直接使用正义而对抗不良立法。”豐这种衡平已发展成了衡平法规则,这种规则只是以较为灵活的方式表述出来;应与历史上起过衡平作用的一些君王的特许加以区别。若法官不采取衡平的方法来处理某些特殊的案件,必将使多数有正义感的人包括法官本人良心上难以承受。
法律具有普遍性和刚性,这构成了法律的缺陷,也是法律本生固有的。法律考虑了多数会发生的案件,但个别案件在制定时确实很难预见。所以在执行法律的过程中往往会出现符合法律规定但违背法律目的的情况。文章开头的那个故事,套用亚里士多德三段论的方法得出的结论是:军用吉普车、救护车、消防车属于条令禁止之列。这样看,老人确实违反了法律,但很多人都会赞同其做法。立法者制定这则条令是为了防止来往的机动车辆给人们带来不安全的隐患及噪声、大气污染,让人们带着一份快乐的心情去游园。既然军用吉普车、救护车、消防车进入没有与立法目的相矛盾,我们就不应当加以禁止。英国中世纪的法学家克里斯多夫.圣.杰曼(Christopher.St.Germain)认为“在某些案件中,有必要摒弃法律中的词语,有必要遵循理性和正义所要求的东西,并为此目的实现衡平,这即是说,有必要软化和缓解法律的刚性。”豑
比起只会死抠法条的教条主义、本本主义者来说,老人是一个合格的公园管理者。严格按法条行事固然不错,但法律不单单只包括法条,更渗透着立法者的本意。这应当是我们每个人,尤其是司法者应当仔细琢磨的藏于法条背后的法律目的。我国实行依法治国,要求有法可依,依法办事。否则,今天你灵活,明天他灵活,依法治国将举步维艰。但依法办事远非仅指依法条办事,法条固然重要,但其词语往往不能准确或完善地表达立法者的意图。当立法者试图用简短的言语表达出来时,往往会遗漏意图范围之外的情形,否则一定会将其置于例外中。法律应是活的法律,在使用法律尤其是司法者在强调法律持久的同时不能忽视正义的要求。“法律训练(教导)执法者在根据法意解释并应用一切条例,对于法律所没有的地方,让他们遵从法律的原来精神,公正地加以处理和裁决。法律也允许人们根据积累的经验,修订或补充现行各种规章,以求日臻完备。”豒在解释法律的时候我们不应紧抓法条不放而断章取义,应注重宏观(价值观念或立法目的)与微观(具体制度)相结合,将微观放入宏观中考虑;应更深层次地考虑制度背后所隐含的某种价值观念;同时也应去查阅当时的立法准备资料进一步确定立法者的目的,或者尽可能向立法者征求意见,使推测更合理准确。
只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性和灵活性完美结合在一起的法律制度,才是真正伟大的法律制度。在这些法律制度的原则、具体制度和技术中,它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来,从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。豓
关键词刚性柔性衡平正义
中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-077-01
法律是什么?早期古人就在探讨这个问题。西塞罗谈到:“真正的法律是与本性(nature)相结合的正确的理性,它是普遍使用的、不变的和永恒的,它以其指令提出义务,并以其禁令来避免做坏事。”豍这是法律所具有的普遍性和刚性,使人们能照章办事。西塞罗还提及“试图去改变这种法律是一种罪孽,也不许试图废除它的任何部分,并且也不可能完全废除它。”豎我不禁想到苏格拉底,古希腊法律再恶,苏氏都选择了服从,这或许正是法律的魅力所在。
苏氏在为遵守并不正义的法律而悲壮殉难时,我为那个时代失去一位伟人而痛心。我并不赞成苏氏这样极端的做法。遵守法律固然不错,否则将会威胁到整个社会秩序。但我们更应追求正义,苏氏所处的那个时代,显然无正义可言。“正义只有一个;它对所有的人类社会,并且它是基于一个大写的法,这个法是运用于指令和禁令的正确性。无论谁,不了解这个大写的法——无论这个法是否以文字形式记录在什么地方——就是没有正义。”豏可见,法律的最终目的是在维护正义。
有这样一则故事,某市政委员会颁布了一项规定在公园内不得通过或停放任何机动车辆的条令,但执行条令的第一天就给管理公园的老人出了个难题。某军团将一辆二战用的军用吉普车开进了公园。在遭到阻止后,团体的代表表明:将车摆在公园是为了让人们在游园的时候不忘战争的艰辛与光荣。老头同意了。再是一位富豪进公园打球,突发心脏病。当救护车驶进公园大门时,老人认为“人命关天”,允许了救护车的驶入。再后来,公园发生火灾,老头又让消防车进入了……。
中国在汉代有类似的法律制度——“经义决狱”。以董仲舒为代表的汉代儒生以儒家思想为最高司法原则,直接应用于司法来判断罪之有无及轻重。有些按当时法律确应处刑甚至应处以重刑但并不合理的案件,经过春秋义经合理化解释做了一个较为公正的判决。在美国的法律制度下,法官在某些情形中享有“平衡各种衡平”原则的自由裁量权,即在严格限定的和合理的范围内,且行使此权力的程度也不至于有损规范性制度的情况下,允许法官根据自己的衡平或良心来裁判案件。这里提出了“衡平”这一术语。“衡平即公平,当人们认为某一法律不公正或严格遵守法律会不公正时,可以申请国家直接使用正义而对抗不良立法。”豐这种衡平已发展成了衡平法规则,这种规则只是以较为灵活的方式表述出来;应与历史上起过衡平作用的一些君王的特许加以区别。若法官不采取衡平的方法来处理某些特殊的案件,必将使多数有正义感的人包括法官本人良心上难以承受。
法律具有普遍性和刚性,这构成了法律的缺陷,也是法律本生固有的。法律考虑了多数会发生的案件,但个别案件在制定时确实很难预见。所以在执行法律的过程中往往会出现符合法律规定但违背法律目的的情况。文章开头的那个故事,套用亚里士多德三段论的方法得出的结论是:军用吉普车、救护车、消防车属于条令禁止之列。这样看,老人确实违反了法律,但很多人都会赞同其做法。立法者制定这则条令是为了防止来往的机动车辆给人们带来不安全的隐患及噪声、大气污染,让人们带着一份快乐的心情去游园。既然军用吉普车、救护车、消防车进入没有与立法目的相矛盾,我们就不应当加以禁止。英国中世纪的法学家克里斯多夫.圣.杰曼(Christopher.St.Germain)认为“在某些案件中,有必要摒弃法律中的词语,有必要遵循理性和正义所要求的东西,并为此目的实现衡平,这即是说,有必要软化和缓解法律的刚性。”豑
比起只会死抠法条的教条主义、本本主义者来说,老人是一个合格的公园管理者。严格按法条行事固然不错,但法律不单单只包括法条,更渗透着立法者的本意。这应当是我们每个人,尤其是司法者应当仔细琢磨的藏于法条背后的法律目的。我国实行依法治国,要求有法可依,依法办事。否则,今天你灵活,明天他灵活,依法治国将举步维艰。但依法办事远非仅指依法条办事,法条固然重要,但其词语往往不能准确或完善地表达立法者的意图。当立法者试图用简短的言语表达出来时,往往会遗漏意图范围之外的情形,否则一定会将其置于例外中。法律应是活的法律,在使用法律尤其是司法者在强调法律持久的同时不能忽视正义的要求。“法律训练(教导)执法者在根据法意解释并应用一切条例,对于法律所没有的地方,让他们遵从法律的原来精神,公正地加以处理和裁决。法律也允许人们根据积累的经验,修订或补充现行各种规章,以求日臻完备。”豒在解释法律的时候我们不应紧抓法条不放而断章取义,应注重宏观(价值观念或立法目的)与微观(具体制度)相结合,将微观放入宏观中考虑;应更深层次地考虑制度背后所隐含的某种价值观念;同时也应去查阅当时的立法准备资料进一步确定立法者的目的,或者尽可能向立法者征求意见,使推测更合理准确。
只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性和灵活性完美结合在一起的法律制度,才是真正伟大的法律制度。在这些法律制度的原则、具体制度和技术中,它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来,从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。豓