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摘要专利制度在我国的建立也只有短短20多年的时间,我国对该制度的本质特点和运作规律的认识还处于不断深化的过程之中。本文针对我国于2008年专利法第三次修订以及2010年刚实施的专利法实施细则中有关强制许可制度方面做的较大修改,从我国当前最实际的角度提出了完善我国强制许可制度的构想。
关键词专利 强制许可 专利权滥用 公共利益
中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-052-01
一、强制许可制度在我国的发展
华夏五千年,中国古代科技有着辉煌的成就,各类发明对人类进步具有极其重要的作用,但在封建社会并没有对其规定保护措施。西方专利制度思想直到19世纪中叶以后才传入我国,而在我国历史上第一部正式的专利法是1944年由当时的国民党政府公布的。
在新中国成立以后,专利法的起草始于1979年的春天,当时就规定了强制许可和征用专利的制度。为了和Trips协议中关于强制许可的规定一致,1992年我国对专利法进行了修改,我国现行专利强制许可制度的框架也在这次修订中确立。继《专利法》第二次修订后,2003年《专利实施强制许可办法》开始施行,该办法规定了专利强制许可的申请、审查、决定、终止以及使用费的审查、裁定等具体程序。由國家知识产权局颁布的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》,于2005年1月1日起实施。该办法遵意味着在解决公共健康问题上面临的一些专利制度方面的法律障碍,我国已几乎全部克服。
2008年12月27日,专利法第三次修改在强制许可制度上作了较大修订,主要是更正确的理解TRIPS协议,在第48条中修改了给予实施专利的强制许可的理由。新增了第50条,规定在特殊情况下国务院专利行政部门可以给予制造并出口专利药品的强制许可。52、53条将原《专利法实施细则》第72条第4款的规定移入《专利法》中,作为这两条的规定。
紧跟着《专利法》的第三次修订,《专利法实施细则》在强制许可制度方面也相应作了修改与调整。在第73条中对“未充分实施其专利”以及“专利法第50条所称取得专利权的药品”下了定义,提高了专利法相关规定的可操作性。同时,还在第74条的增加了两款规定。此次《专利法》及《专利法实施细则》的修改与完善体现了国家对实施强制许可的重视。
二、我国强制许可制度完善之建议
我国已经初步建立了强制实施许可的综合法律体系,但在各方利益竞争激烈的背景下,专利强制许可的局限性仍然较为明显。以下根据修改后的《专利法》及《专利法实施细则》关于专利强制许可的条款部分提出了一些完善建议。
(一)关于期限问题
《专利法》第55条第2款规定了当强制许可的理由消除并不再发生时,国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求,经审查后作出终止实施强制许可的决定。该条规定只考虑到了许可人的利益,要求尽快恢复原状,并没有充分考虑被许可人的利益。被许可人在为了这项专利的获得与实施必然投入了大量资金、人力与技术,且不计算利润问题,如果在成本都没有收回的情况下就取消强制许可,这对于强制许可被许可人是不公平的。对此,当强调许可适用情形消失时,建议利行政部门要审查被许可人的投资与成本是否已经收回或基本上收回,否则不应该立即终止强制许可,可以适当给被许可人一定的宽限期。
(二)强制许可的转让问题
对于强制许可的转让问题,我国《专利法》第56条规定取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权,并且无权允许他人实施。但是国际条约中都有例外规定,《巴黎公约》第5条规定这种强制许可不是独占性的,而且除与利用该许可的部分企业或商誉一起转让外,不得转让,包括授予分许可证的形式在内;《Trips协议》第31条第5款也有类似规定。就我国的情况而言,如果使用这部分的企业连同商誉一起转让都不可以,有违市场中财产流转原则,而且与国际规定不相一致。因此,建议在转让强制许可的问题上能与国际接轨,作出相同的规定。
(三)强制许可的程序问题
我国《专利法》在专利强制许可的启动、审查、授予与司法救济程序上规定得非常简单。虽然2003年的《专利强制许可实施办法》在程序方面做了很多的补充,但随着《专利法》及《专利法实施细则》的修改,《许可办法》无论总则分则都已经不能与之协调,而且《许可办法》的规定除了要参照《专利法》与《实施细则》作出修改外,还有一些问题需要作出进一步规定。例如申请人在提出申请时除了在请求书中载明请求给予强制许可的理由和事实等,还应写明申请实施强制许可的时间范围。
(四)强制许可使用费的标准问题
《专利法》第57条增加了申请人可以依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题,这样赋予国际规定使用费的参考标准,使得在给付使用费时更有据可依,更加便于操作。对于实施强制许可的使用费数额各国争议从未间断,意见分歧很大。虽然国际法中没有明确的标准,但我国应当根据自身情况设定一套属于且适合自己的参考计算标准。
注释:
汤宗舜,文希凯.专利法.北京:人民法院出版社.1990.20.
参考文献:
[1]郑成思.知识产权法教程.北京:法律出版社.2003.
[2]黄勤南.新编知识产权法教程.北京:中国政法大学出版社.1996.
[3]中国社会科学院知识产权中心.专利法、商标法修改专题研究.知识产权出版社.2009.
[4]国家知识产权局条法司.《专利法实施细则》修改专题研究报告.北京:知识产权出版社.2008.
关键词专利 强制许可 专利权滥用 公共利益
中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-052-01
一、强制许可制度在我国的发展
华夏五千年,中国古代科技有着辉煌的成就,各类发明对人类进步具有极其重要的作用,但在封建社会并没有对其规定保护措施。西方专利制度思想直到19世纪中叶以后才传入我国,而在我国历史上第一部正式的专利法是1944年由当时的国民党政府公布的。
在新中国成立以后,专利法的起草始于1979年的春天,当时就规定了强制许可和征用专利的制度。为了和Trips协议中关于强制许可的规定一致,1992年我国对专利法进行了修改,我国现行专利强制许可制度的框架也在这次修订中确立。继《专利法》第二次修订后,2003年《专利实施强制许可办法》开始施行,该办法规定了专利强制许可的申请、审查、决定、终止以及使用费的审查、裁定等具体程序。由國家知识产权局颁布的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》,于2005年1月1日起实施。该办法遵意味着在解决公共健康问题上面临的一些专利制度方面的法律障碍,我国已几乎全部克服。
2008年12月27日,专利法第三次修改在强制许可制度上作了较大修订,主要是更正确的理解TRIPS协议,在第48条中修改了给予实施专利的强制许可的理由。新增了第50条,规定在特殊情况下国务院专利行政部门可以给予制造并出口专利药品的强制许可。52、53条将原《专利法实施细则》第72条第4款的规定移入《专利法》中,作为这两条的规定。
紧跟着《专利法》的第三次修订,《专利法实施细则》在强制许可制度方面也相应作了修改与调整。在第73条中对“未充分实施其专利”以及“专利法第50条所称取得专利权的药品”下了定义,提高了专利法相关规定的可操作性。同时,还在第74条的增加了两款规定。此次《专利法》及《专利法实施细则》的修改与完善体现了国家对实施强制许可的重视。
二、我国强制许可制度完善之建议
我国已经初步建立了强制实施许可的综合法律体系,但在各方利益竞争激烈的背景下,专利强制许可的局限性仍然较为明显。以下根据修改后的《专利法》及《专利法实施细则》关于专利强制许可的条款部分提出了一些完善建议。
(一)关于期限问题
《专利法》第55条第2款规定了当强制许可的理由消除并不再发生时,国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求,经审查后作出终止实施强制许可的决定。该条规定只考虑到了许可人的利益,要求尽快恢复原状,并没有充分考虑被许可人的利益。被许可人在为了这项专利的获得与实施必然投入了大量资金、人力与技术,且不计算利润问题,如果在成本都没有收回的情况下就取消强制许可,这对于强制许可被许可人是不公平的。对此,当强调许可适用情形消失时,建议利行政部门要审查被许可人的投资与成本是否已经收回或基本上收回,否则不应该立即终止强制许可,可以适当给被许可人一定的宽限期。
(二)强制许可的转让问题
对于强制许可的转让问题,我国《专利法》第56条规定取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权,并且无权允许他人实施。但是国际条约中都有例外规定,《巴黎公约》第5条规定这种强制许可不是独占性的,而且除与利用该许可的部分企业或商誉一起转让外,不得转让,包括授予分许可证的形式在内;《Trips协议》第31条第5款也有类似规定。就我国的情况而言,如果使用这部分的企业连同商誉一起转让都不可以,有违市场中财产流转原则,而且与国际规定不相一致。因此,建议在转让强制许可的问题上能与国际接轨,作出相同的规定。
(三)强制许可的程序问题
我国《专利法》在专利强制许可的启动、审查、授予与司法救济程序上规定得非常简单。虽然2003年的《专利强制许可实施办法》在程序方面做了很多的补充,但随着《专利法》及《专利法实施细则》的修改,《许可办法》无论总则分则都已经不能与之协调,而且《许可办法》的规定除了要参照《专利法》与《实施细则》作出修改外,还有一些问题需要作出进一步规定。例如申请人在提出申请时除了在请求书中载明请求给予强制许可的理由和事实等,还应写明申请实施强制许可的时间范围。
(四)强制许可使用费的标准问题
《专利法》第57条增加了申请人可以依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题,这样赋予国际规定使用费的参考标准,使得在给付使用费时更有据可依,更加便于操作。对于实施强制许可的使用费数额各国争议从未间断,意见分歧很大。虽然国际法中没有明确的标准,但我国应当根据自身情况设定一套属于且适合自己的参考计算标准。
注释:
汤宗舜,文希凯.专利法.北京:人民法院出版社.1990.20.
参考文献:
[1]郑成思.知识产权法教程.北京:法律出版社.2003.
[2]黄勤南.新编知识产权法教程.北京:中国政法大学出版社.1996.
[3]中国社会科学院知识产权中心.专利法、商标法修改专题研究.知识产权出版社.2009.
[4]国家知识产权局条法司.《专利法实施细则》修改专题研究报告.北京:知识产权出版社.2008.