论文部分内容阅读
【事件一】2005年，丁某进入浙江一家机械公司，担任业务员一职。在职期间，他勤奋好学，吃苦耐劳，被公司多次提拔，直到担任部门经理。2012年，他的年薪已达到40万元，并享受公司在汽车、住房等方面的福利。因为职务关系，丁某掌握公司相当多的客户资料，以及公司的主打产品之一——支撑气弹簧的技术信息。
2013年年初，该公司的新增客户数量忽然锐减，而部门经理丁某也于3月份放弃高薪辞职，于是公司对丁某产生了怀疑。经调查发现，2012年12月，丁某在公司工作期间，已与他人在宁波合办了新的公司，其中支撑气弹簧就是新公司的重要产品。于是，该公司向江北工商部门举报称，商业秘密遭窃。
【事件二】2013年4月，微软在提交给美国证券交易委员会（SEC）的一份文件中显示，微软首席财务官彼得·克莱因（Peter Klein）离职后，如果能够保守公司秘密并且在最初的一年时间内不为竞争对手公司工作，他将获得200万美元的补助。
以下是微软提交给SEC的这份文件的内容摘要：2013年4月12日，微软首席财务官彼得·克莱因向公司表明了他将离职的打算。在克莱因先生继续担任公司首席财务官职务直到他的继任者被任命为止，他将仍然是一名微软员工直到2013年6月30日。微软和克莱因于2013年4月18日达成了关于他离职的协议。按照该协议，微软将于2014年1月15日向克莱因支付100万美元，并且在2014年6月30日再向克莱因支付100万美元，作为对他2013财年服务以及遵守该协议的补偿。
该协议有一项条款规定，不允许克莱因透露微软或微软高层的相关情况，不准诋毁、诱导或鼓励他人损害微软以及微软高层及董事会。
说到商业秘密泄露，多数企业管理者都会表示出无奈，因为这向来是企业的一大“硬伤”。多年来，企业似乎始终没能找到有效的方式缓解或者改善这一问题。如果是因为企业没有采取任何商业秘密保护措施而出现批漏，企业自然无话可说，但最让企业头疼的是，在有了保密制度、保密协议甚至全员签订了竞业限制协议之后，一旦遇到具体事件，企业还是无从下手。
给企业造成这类困扰的原因有很多，如保密制度缺失、商业秘密定义不准确、无效约定、举证不能……但归根结底还得从企业自身找原因。
保护商业秘密，首要前提就是明确界定本企业
的商业秘密。
根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可知，商业秘密有以下几个特点：
●不为公众所知。凡是从公众渠道可以获取的信息，就不能被规定或者约定为商业秘密。如行业潜在客户名单，这是直接借助渠道获知的，但是对于客户具体联系人及其性格、偏好等，不能直接从公众渠道获知的，就可以被规定为商业秘密。又比如，将企业获得的专利技术也约定为商业秘密，这样的约定就无效。因为就专利而言，其垄断性权利的获得是以向公众公布为前提的。故成为专利后，它不再属于商业秘密，而可以借助其他相关法律法规获得保护。
●能为权利人带来经济利益，具有实用性的技术和经营信息。保密信息必须是指那些能够给企业本身带来经济利益的技术或信息，如核心生产技术。实践中，常常看到企业把企业经营过程中的所有信息都约定为商业秘密，这样的理解是存在一定误区的。也有学者主张把商业秘密约定得越全面越好，但是，脱密期、竞业限制等商业秘密手段都有一定成本，过于扩大商业秘密的范围，不但导致不必要的成本增加，同时保密协议的有效性也将备受质疑。
●经权利人采取保密措施的信息。有些企业虽然将商业秘密的范畴界定得很详细，也有制度予以规范，但是等到举证时才发现，因为前期工作的欠缺，导致后期取证时无从着手。或者即便定义得很详细，却因没有采取保密措施而无法被成功地认定为商业秘密。
那么，有效的保密措施应该做到哪几点呢？
1.将保密信息按照不同的重要程度分级，如参照国家机密的分级方式，分为绝密、机密、秘密；企业也可以自己根据商业秘密的重要程度进行分类，如分为一级机密、二级机密、三级秘密。一般来说，绝密级商业秘密或者一级机密为企业的核心机密，由企业核心管理层及核心技术团队管理者掌握，而秘密或三级秘密是指能为企业内部知晓但不能由企业外部人员知晓的保密信息。
2.在信息分级后，应当在相关文件上标明相应秘密等级，使用文件应当有相应的授权及签收手续。对于使用完的文件应当及时存档；作废的，应当及时销毁，以免被无关人员获取。对于电子文档应当禁止拷贝或者限制浏览。对于一些工艺流程、生产技术方法，应当禁止无关人员及企业外人员的随意参观，以减少在参观过程中核心技术或信息被泄露的可能。
在等级划分后，公司就可以根据员工对商业秘密的掌握情况，采取相应的商业秘密防护措施。一般来说，有以下几种形式：制定保密的规章制度以及相应操作细则；签订保密协议、约定保密义务和违约责任；设置脱密期；签订竞业限制协议。
在实施操作之前，有以下几个问题需要明确：
首先，制定保密相关规章制度和操作细则。有的企业觉得只要签订了保密协议就可以了，无须制定保密制度和操作细则。需要明确的是，保密相关规章制度和操作细则是员工履行保密义务的前提，如果离开具体的操作细则，空谈保密义务，后期发生争议的时候就会发现，在具体商业秘密的界定等证据材料上将无法落实。所以商业秘密保护离不开基础性规定。
其次，关于脱密期。根据《关于企业职工流动若干问题的通知》的规定，脱密期指的是用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。
很多企业对于脱密期存在一些误区，比较典型的有如下几个： ●《劳动合同法》实施之后，不能约定脱密期。《劳动合同法》虽然没有规定脱密期，但是也没有禁止。《关于企业职工流动若干问题的通知》这一文件也没有废止，所以脱密期的约定仍然有效。
●脱密期不能约定违约金。《劳动合同法》规定，除第二十二条、第二十三条规定的情形外不能约定违约金。因此，大家都认为除了出资进行专业培训和竞业限制外，不能再约定违约金，包括脱密期也不能约定。但实际上，第二十三条有两款，第一款说的是双方可以在劳动合同中约定相应保密条款，第二款说的是有关竞业限制的内容。因此，既然第二十三条规定的情况都可以约定违约金，那么针对所有保密的情形应该都可以约定违约金。
●脱密期和竞业限制不能同时约定。这一误区的产生，根源在于部分地方曾有类似的规定。根据《上海市劳动合同条例》以及2003年《江苏省劳动合同条例》的相关规定，用人单位跟劳动者不能同时约定脱
密期与竞业限制，因此有些企业就以为这是国家的规定，进而产生了误读。而实际上，国家对此并无特别规定，2013年5月1日开始实施的《江苏省劳动合同条例》就取消了这样的限制，可见脱密期与竞业限制是可以同时约定的。
最后，关于竞业限制。根据《劳动合同法》的规定，竞业限制是指在解除或者终止劳动合同后，员工不得到“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。由此可见，竞业限制与一般意义上的保密，是存在区别的。
一般意义上的保密，主要目的是为了让企业通过保护商业秘密，保证企业的竞争力，可以说这是一种法定义务，因此单位无需向员工支付保密费，也不存在保密期限一说，从员工知道相关秘密信息之日起直至信息解密，当事人都有保密义务。员工一旦违反保密义务，需要依法承担有关侵权责任、行政责任，甚至刑事责任。
而竞业限制，主要目的是为了让企业通过限制本单位人才的流动，保证企业在人才资源上的优势。由于竞业限制限制了劳动者的择业自由，因此这属于约定义务，单位在竞业限制期间，需要按月向员工支付竞业限制补偿金，而且竞业限制期限最长不能超过两年。员工一旦违反竞业限制义务，就需要向公司承担违约责任。根据《劳动合同法》的规定，这种情况下，公司可以与员工约定违约金。
可见，竞业限制与一般意义上的保密，还是不一样的。
实践中，我们建议企业在操作竞业限制时，需要注意以下问题：
1.竞业限制是约定义务，有协议约定才能成立有效的竞业限制约定。因此，对于需要进行竞业限制的员工，一定要在劳动合同或者保密协议中进行相关的约定，或者另外单独签订专门的竞业限制协议。
2.竞业限制期间，企业应当按月向员工支付竞业限制补偿，因此针对竞业限制员工是存在一定成本的，在选择竞业限制人员时，企业需要考虑到这些因素。
3.为了保证竞业限制补偿金的支付，单位与员工在进行有关竞业限制约定时，需要对竞业限制的相关条款进行精心设计，以免产生不必要的麻烦。
4.竞业限制的签订时间。实践中，常有企业等到员工要离职时，才想到员工身居要职，掌握公司重要机密。但是此时与员工签订竞业限制协议要求其离职履行竞业限制义务就为时已晚，员工往往已经被竞争关系的企业录用，故大多不愿意再签订竞业限制协议。故该协议应当在员工入职时签订。
商业秘密与企业生产经营状况息息相关，属于“企业之命脉”，一旦“命脉”受损，必将元气大伤。因此，在实践中应当重视对商业秘密的保护，加强管理，以保证企业利益不受损害。
2013年年初，该公司的新增客户数量忽然锐减，而部门经理丁某也于3月份放弃高薪辞职，于是公司对丁某产生了怀疑。经调查发现，2012年12月，丁某在公司工作期间，已与他人在宁波合办了新的公司，其中支撑气弹簧就是新公司的重要产品。于是，该公司向江北工商部门举报称，商业秘密遭窃。
【事件二】2013年4月，微软在提交给美国证券交易委员会（SEC）的一份文件中显示，微软首席财务官彼得·克莱因（Peter Klein）离职后，如果能够保守公司秘密并且在最初的一年时间内不为竞争对手公司工作，他将获得200万美元的补助。
以下是微软提交给SEC的这份文件的内容摘要：2013年4月12日，微软首席财务官彼得·克莱因向公司表明了他将离职的打算。在克莱因先生继续担任公司首席财务官职务直到他的继任者被任命为止，他将仍然是一名微软员工直到2013年6月30日。微软和克莱因于2013年4月18日达成了关于他离职的协议。按照该协议，微软将于2014年1月15日向克莱因支付100万美元，并且在2014年6月30日再向克莱因支付100万美元，作为对他2013财年服务以及遵守该协议的补偿。
该协议有一项条款规定，不允许克莱因透露微软或微软高层的相关情况，不准诋毁、诱导或鼓励他人损害微软以及微软高层及董事会。
说到商业秘密泄露，多数企业管理者都会表示出无奈，因为这向来是企业的一大“硬伤”。多年来，企业似乎始终没能找到有效的方式缓解或者改善这一问题。如果是因为企业没有采取任何商业秘密保护措施而出现批漏，企业自然无话可说，但最让企业头疼的是，在有了保密制度、保密协议甚至全员签订了竞业限制协议之后，一旦遇到具体事件，企业还是无从下手。
给企业造成这类困扰的原因有很多，如保密制度缺失、商业秘密定义不准确、无效约定、举证不能……但归根结底还得从企业自身找原因。
保护商业秘密，首要前提就是明确界定本企业
的商业秘密。
根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可知，商业秘密有以下几个特点：
●不为公众所知。凡是从公众渠道可以获取的信息，就不能被规定或者约定为商业秘密。如行业潜在客户名单，这是直接借助渠道获知的，但是对于客户具体联系人及其性格、偏好等，不能直接从公众渠道获知的，就可以被规定为商业秘密。又比如，将企业获得的专利技术也约定为商业秘密，这样的约定就无效。因为就专利而言，其垄断性权利的获得是以向公众公布为前提的。故成为专利后，它不再属于商业秘密，而可以借助其他相关法律法规获得保护。
●能为权利人带来经济利益，具有实用性的技术和经营信息。保密信息必须是指那些能够给企业本身带来经济利益的技术或信息，如核心生产技术。实践中，常常看到企业把企业经营过程中的所有信息都约定为商业秘密，这样的理解是存在一定误区的。也有学者主张把商业秘密约定得越全面越好，但是，脱密期、竞业限制等商业秘密手段都有一定成本，过于扩大商业秘密的范围，不但导致不必要的成本增加，同时保密协议的有效性也将备受质疑。
●经权利人采取保密措施的信息。有些企业虽然将商业秘密的范畴界定得很详细，也有制度予以规范，但是等到举证时才发现，因为前期工作的欠缺，导致后期取证时无从着手。或者即便定义得很详细，却因没有采取保密措施而无法被成功地认定为商业秘密。
那么，有效的保密措施应该做到哪几点呢？
1.将保密信息按照不同的重要程度分级，如参照国家机密的分级方式，分为绝密、机密、秘密；企业也可以自己根据商业秘密的重要程度进行分类，如分为一级机密、二级机密、三级秘密。一般来说，绝密级商业秘密或者一级机密为企业的核心机密，由企业核心管理层及核心技术团队管理者掌握，而秘密或三级秘密是指能为企业内部知晓但不能由企业外部人员知晓的保密信息。
2.在信息分级后，应当在相关文件上标明相应秘密等级，使用文件应当有相应的授权及签收手续。对于使用完的文件应当及时存档；作废的，应当及时销毁，以免被无关人员获取。对于电子文档应当禁止拷贝或者限制浏览。对于一些工艺流程、生产技术方法，应当禁止无关人员及企业外人员的随意参观，以减少在参观过程中核心技术或信息被泄露的可能。
在等级划分后，公司就可以根据员工对商业秘密的掌握情况，采取相应的商业秘密防护措施。一般来说，有以下几种形式：制定保密的规章制度以及相应操作细则；签订保密协议、约定保密义务和违约责任；设置脱密期；签订竞业限制协议。
在实施操作之前，有以下几个问题需要明确：
首先，制定保密相关规章制度和操作细则。有的企业觉得只要签订了保密协议就可以了，无须制定保密制度和操作细则。需要明确的是，保密相关规章制度和操作细则是员工履行保密义务的前提，如果离开具体的操作细则，空谈保密义务，后期发生争议的时候就会发现，在具体商业秘密的界定等证据材料上将无法落实。所以商业秘密保护离不开基础性规定。
其次，关于脱密期。根据《关于企业职工流动若干问题的通知》的规定，脱密期指的是用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。
很多企业对于脱密期存在一些误区，比较典型的有如下几个： ●《劳动合同法》实施之后，不能约定脱密期。《劳动合同法》虽然没有规定脱密期，但是也没有禁止。《关于企业职工流动若干问题的通知》这一文件也没有废止，所以脱密期的约定仍然有效。
●脱密期不能约定违约金。《劳动合同法》规定，除第二十二条、第二十三条规定的情形外不能约定违约金。因此，大家都认为除了出资进行专业培训和竞业限制外，不能再约定违约金，包括脱密期也不能约定。但实际上，第二十三条有两款，第一款说的是双方可以在劳动合同中约定相应保密条款，第二款说的是有关竞业限制的内容。因此，既然第二十三条规定的情况都可以约定违约金，那么针对所有保密的情形应该都可以约定违约金。
●脱密期和竞业限制不能同时约定。这一误区的产生，根源在于部分地方曾有类似的规定。根据《上海市劳动合同条例》以及2003年《江苏省劳动合同条例》的相关规定，用人单位跟劳动者不能同时约定脱
密期与竞业限制，因此有些企业就以为这是国家的规定，进而产生了误读。而实际上，国家对此并无特别规定，2013年5月1日开始实施的《江苏省劳动合同条例》就取消了这样的限制，可见脱密期与竞业限制是可以同时约定的。
最后，关于竞业限制。根据《劳动合同法》的规定，竞业限制是指在解除或者终止劳动合同后，员工不得到“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。由此可见，竞业限制与一般意义上的保密，是存在区别的。
一般意义上的保密，主要目的是为了让企业通过保护商业秘密，保证企业的竞争力，可以说这是一种法定义务，因此单位无需向员工支付保密费，也不存在保密期限一说，从员工知道相关秘密信息之日起直至信息解密，当事人都有保密义务。员工一旦违反保密义务，需要依法承担有关侵权责任、行政责任，甚至刑事责任。
而竞业限制，主要目的是为了让企业通过限制本单位人才的流动，保证企业在人才资源上的优势。由于竞业限制限制了劳动者的择业自由，因此这属于约定义务，单位在竞业限制期间，需要按月向员工支付竞业限制补偿金，而且竞业限制期限最长不能超过两年。员工一旦违反竞业限制义务，就需要向公司承担违约责任。根据《劳动合同法》的规定，这种情况下，公司可以与员工约定违约金。
可见，竞业限制与一般意义上的保密，还是不一样的。
实践中，我们建议企业在操作竞业限制时，需要注意以下问题：
1.竞业限制是约定义务，有协议约定才能成立有效的竞业限制约定。因此，对于需要进行竞业限制的员工，一定要在劳动合同或者保密协议中进行相关的约定，或者另外单独签订专门的竞业限制协议。
2.竞业限制期间，企业应当按月向员工支付竞业限制补偿，因此针对竞业限制员工是存在一定成本的，在选择竞业限制人员时，企业需要考虑到这些因素。
3.为了保证竞业限制补偿金的支付，单位与员工在进行有关竞业限制约定时，需要对竞业限制的相关条款进行精心设计，以免产生不必要的麻烦。
4.竞业限制的签订时间。实践中，常有企业等到员工要离职时，才想到员工身居要职，掌握公司重要机密。但是此时与员工签订竞业限制协议要求其离职履行竞业限制义务就为时已晚，员工往往已经被竞争关系的企业录用，故大多不愿意再签订竞业限制协议。故该协议应当在员工入职时签订。
商业秘密与企业生产经营状况息息相关，属于“企业之命脉”，一旦“命脉”受损，必将元气大伤。因此，在实践中应当重视对商业秘密的保护，加强管理，以保证企业利益不受损害。