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摘 要 当前房地产二手交易中经常发生“跳单”行为，居间合同纠纷中不可避免地要解决“跳单”相关问题。《指导案例1号》以“跳单”为居间实务问题的切入点，具有典型意义。但指导案例仍属于个案研究，对于纷繁复杂的居间纠纷说服力并不足。居间人禁止“跳单”格式条款的效力、委托人的“跳单”行为是否构成违约都应该具体问题具体分析。
关键词 指导案例1号 居间合同 “跳单” 居间人利益
作者简介：陶冉，北京中银（合肥）律师事务所副主任、高级合伙人。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-255-02
现阶段，在我国二手房交易过程中，在看房之前，居间人通常会要求客户签署《看房确认书》，以此来证明双方缔结的是居间合同，从而借格式条款带入禁止“跳单”条款。这就造成居间合同的实务纠纷中不可避免地要解决“跳单”问题，下文就指导案例1号的典型案例中的争议焦点来探讨《看房确认书》的法律性质，禁止“跳单”条款的效力认定，委托人的“跳单”行为是否构成违约以及居间人利益保护问题。
一、案例梳理
（一）基本案情
2008年10月22日，被告在上海某中介机构的带领下查看了原业主李某有意出售的房屋；11月27日，被告在原告置业顾问的带领下再次查看了该房屋。看房当天，在原告置业顾问的要求下双方签订了《房地产求购确认书》一份，明确约定：在即日起的六个月内，被告及与其有关的人不得利用原告提供的信息及其他条件与第三方达成交易的，否则，原告有权请求被告承担实际成交价1%的违约责任。当时原告的报价为165万元，而上海某中介机构的报价为145万元。11月30日，在上海某中介机构的居间协调下，被告最终以138万元的价格与卖方达成了房屋买卖协议。在签订房屋买卖协议后，买卖双方便办理了相应的房屋过户手续，被告也向上海某中介机构支付了1.38万元的佣金。
（二）双方意见及裁判结果
在诉讼过程中，原告认为：在房屋买卖协议达成之前，其就为被告提供相应的房屋销售信息，但被告却撇开原告私自与卖方签订了房屋买卖协议，这明显属于恶意“跳单”行为，违反了二者间的约定，故请求法院判令被告向其支付1.65万元的违约金。
在庭审过程中，被告辩称：多家中介机构均由涉案房屋的相关信息，该房源信息并非由原告独享，此外，原告也并未从原产权人处取得独家代理销售的授权，因此，利用原告提供的信息并非被告与买卖达成买卖协议的前提条件，因此根本不存在所谓的“跳单”行为。
一审法院判决被告向原告支付违约金1.38万元，被告不服，遂提出上诉。二审法院最终判决驳回了原告的诉讼请求。
（三）本案争议点
基于对基本案情的梳理，笔者认为本案的主要争议如下：1. 《房地产求购确认书》的法律性质；2. 禁止“跳单”格式条款的效力；3. “跳单”行为是否构成违约；4.委托人“跳单”后居间人的救济方式。
本文将对上述争议焦点进行探讨，以解决二手房买卖活动中因“跳单”而引发的纠纷。
二、《房地产求购确认书》的法律性质
学者之间对于如何认定《房地产求购确认书》的性质尚未达成共识。部分学者认为其属于预约合同，因为其本质是为了防止买房人将来不订立委托购房协议而预先签订该合同，从而达到约束买房人的目的。笔者并不赞成这一观点。本案中，原被告双方签订了《房地产求购确认书》，明确约定了由被告委托原告购买目标房屋。该《确认书》的本质是：由原告向被告提供订立房屋买卖协议的契机；若最终能达成买卖协议，被告需要原告支付先前约定好的报酬，这完全符合居间合同的法律特征，应认定为居间合同。
三、禁止“跳单”格式条款的效力
跳单行为，是指委托人绕开原中介公司，私下直接与卖方缔结买卖合同或通过其他中介公司（另一居间人）与卖方缔结买卖合同。理论上，可将跳单行为分为“双方跳单”和“另择居间人”两大类，区分二者的关键在于判断委托人是否是通过居间人与卖方达成交易的。在对“跳单”违约金格式条款的效力认定上，同样不可一概而论，需要在区分各种情形的基础上对该格式条款的效力做类型化考虑。
（一）“双方跳单”违约金格式条款的效力
双方跳单，属于典型的恶意“跳单”行为，即委托人为避免支付佣金而绕开居间人，与该居间人的另一委托人（卖方）私下签订合同。在双方委托人最终达成房屋买卖合同的过程中，居间人为避免自身依法应当享有的“佣金利益”受到损害，防止委托人利用已获得的服务与另一委托人进行私下交易，这是维护自身权益的合法行为，因此，对于“双方跳单”约定违约金是合法、有效的。
（二）“另择居间人”违约金格式条款的效力
居间合同的委托人跳开原居间人，即未通过签订了“跳单”禁止条款的中介公司，而是通过其他中介公司（另一居间人）与另一委托人签订了房屋买卖合同。针对该情形项下的违约金格式条款的效力认定同样不可一概而论，应区分以下两种情形：
情形一：委托人“利用该居间人提供的信息、机会等条件”，联系其他中介公司（另一居间人）与卖方签订了房屋买卖合同。该情形项下分为两类子情形：
1.独家委托。所谓的独家委托就是委托人在一定期间内只能制定某一个居间人为其完成委托事务，不得将同样的事务再委托其他居间人。在卖方与居间人属独家委托的情形下，委托人利用该独家受托人提供的信息、机会等条件，联系其他事先并不知情的中介公司（另一居间人）与卖方签订了房屋买卖合同。此时委托人为支付更低的价款和佣金，不可避免地会利用其与原居间人磋商过程中所获得的信息、机会等。鉴于该行为泄露了商业机密，有违诚实信用原则，必定会损害原居间人应有的佣金利益，因此，原居间人为规避上述风险而与委托人订立的违约金格式条款当属有效。 2.非独家委托。对于同一房源信息，居间合同的委托人可以从不同的中介公司获取到，并利用其中某一特定居间人提供的信息及其他条件，联系其他中介公司，从而与卖方签订了房屋买卖合同。基于上文分析，委托人通过其他居间人与卖方达成最终协议的前提是“利用了原居间人提供的信息、机会等条件”，因此原居间人为了规避风险，选择与委托人订立违约金条款，这毫无疑问是有效的。但棘手的是，与独家委托情形下“委托人利用了原居间人提供的信息、机会等条件”的显而易见相比，非独家委托情形下，如何认定委托人“是否利用了原居间人提供的信息、机会等条件”是比较困难的。
情形二：对于同一房源信息，居间合同的委托人可以从不同的中介公司获取到，但与上述情形不同得是：在此情形中，委托人未利用其中某居间人提供的信息及其他条件，但未通过签订了“跳单”禁止条款的中介公司、而是通过其他中介公司与另一委托人签订了房屋买卖合同。对于该条款的效力认定，不同的法律原理提供不同的法律解释：
1.基于可变更可撤销情形下的显失公平理论。在此情形之下，如果允许双方签订禁止“跳单”条款，那么就明显是显失公平的。从委托人角度来说，如果其通过正当途径获取更多、更全面地房源信息，且不存在逃避支付佣金的恶意，而且买方享有缔约选择权；从中介公司的角度来说，其拥有的房源信息绝大部分都是被动获取的，带领买方看房也仅需要付出简单的劳动，其付出及成本是极其有限的。如果允许中介公司以有限的付出来永久限制买方的选择权，双方的利益是明显失衡的。因此，该条款的规定显失公平，委托人可依据《合同法》第54条申请变更或撤销。
2.基于居间合同委托人享有任意解除权理论与委托合同一样，在居间合同中，受托人也是接受居间人委托，从而为其完成特定的委托事务，此外，劳务给付行为是二者共同的合同标。因此，从本质上来说，居间合同是委托合同的一种特殊形态，居间合同中的委托人也应享有《合同法》规定的任意解除权。委托人未通过签订了“跳单”禁止条款的原中介公司、而是通过其他中介公司与另一委托人签订了房屋买卖合同，属于在事实上解除了对原居间合同关系。因此，居间合同的委托人自行脱离居间合同关系是合乎法律规定的，居间人不可依据该格式条款限制委托人的任意解除权，该条款的规定当属无效。
四、“跳单”行为是否构成违约
对于“跳单”行为的认定，学界有条件构成说和违约构成说两种不同的声音。所谓条件构成，是指将利用了中介人提供的信息并通过该中介人的撮合缔结不动产买卖契约的行为看作支付中介报酬的条件，如果客户私下或者通过另一中介缔结不动产买卖合同，客观上不当地阻碍了条件的成就，于是拟制为条件已经成就，因此需要支付报酬。 违约构成，即绕过原来的中介人与卖方达成买卖合同的行为构成违约。尽管台湾和日本都采取条件构成说，但基于我国房地产中介多在《房地产求购确认书》中约定违约金条款，已成行业惯例，因此，条件构成说在大陆的普遍适用存疑，本文以下阐述采纳违约构成说。
认定“跳单”行为是否构成违约，前提应确认合同条款的有效，在有效的合同条款项下，若出现当事人违约的情况则可认定该“跳单”行为违约。基于上文对“跳单”违约金格式条款的效力的分情况讨论，在认定跳单行为是否构成违约时同样不可一概而论：
1. “双方跳单”约定违约金格式条款有效，若出现“委托人为避免支付佣金而绕开居间人，与卖方私下签订合同”的情形，“双方跳单”行为当属违约。
2.在卖方与居间人属于独家委托的情形下，委托人利用该独家受托人提供的信息、机会等条件，联系其他事先并不知情的中介公司（另一居间人）与另一委托人缔结房屋买卖合同的行为违约。
3.对于同一房源信息，居间合同的委托人可以从不同的中介公司获取到，利用其中某居间人提供的信息及其他条件，联系其他中介公司（另一居间人）与另一委托人缔结房屋买卖合同的行为违约。
4.居间合同的委托人通过不同的中介公司了解到相同的房源信息，且后委托人未利用其中某居间人提供的信息、机会等条件，但未通过签订了“跳单”禁止条款的中介公司、而是通过其他中介公司与另一委托人缔结房屋买卖合同的行为正当合法，相关违约金格式条款无效或可撤销，因此该行为并不违约。
上述前三种“跳单”行为违反了委托人与居间人之间的合同约定，属违约行为，居间人有权利向违约方要求支付违约金，至于违约金金额的调整，由法院酌情决定。第四种“跳单”行为正当合法，不属于违约行为，居间人无权要求对方支付违约金。
五、委托人“跳单”后居间人的救济方式
委托人与居间人之间的信息不对称是居间合同产生的根本原因，居间人利用其享有的信息优势为委托人提供达成交易的机会，从而要求委托人支付报酬，因此，在司法实践中，解决居间合同纠纷的关键在于判定居间人是否有权请求委托人给付报酬。但是，在委托人“跳单”后，居间人并不必然享有报酬请求权。居间人享有的报酬请求权只有在同时满足下列两个条件时方可生效，：第一，居间人为委托人提供签订买卖协议的契机；第二，委托人与第三人之间的交易圆满完成。上述两个条件，尤其是后者直接导致了居间人报酬请求权的实现具有不确定性。基于上文对于“跳单”行为是否构成违约的分情况讨论，我们可以得出如下意见：
1.在“双方跳单”中，由于该缔约机会系由原居间人促成，因此依据《合同法》第426条规定，居间人对委托人享有报酬支付请求权。
2.在其他几种类型的“跳单”中，由于其缔约机会不是由原居间人促成，因此，依据《合同法》第427条规定，居间人不得要求委托人支付报酬，但其依旧对委托人享有必要费用返还请求权。
注释：
最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知.司法业务文选.2012（2）.39-40.
具体参见《第6期金杜明德法治沙龙实录》（解亘教授发言）.http：//www.lawinnovat ion.com.
参考文献：
[1]汤文平. 从“跳单”违约到居间报酬——“指导案例1号”评释.法学家.2012（6）.
[2]黄立.民法债编各论（下）.北京：中国政法大学出版社.2003.
[3]刘静.指导案例1号《上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案》的理解与参照.人民司法.2012（7）.
[4]隋彭生.居间合同委托人的任意解除权及“跳单”——以最高人民法院《指导案例1号》为例.江淮论坛.2012（4）.
关键词 指导案例1号 居间合同 “跳单” 居间人利益
作者简介：陶冉，北京中银（合肥）律师事务所副主任、高级合伙人。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-255-02
现阶段，在我国二手房交易过程中，在看房之前，居间人通常会要求客户签署《看房确认书》，以此来证明双方缔结的是居间合同，从而借格式条款带入禁止“跳单”条款。这就造成居间合同的实务纠纷中不可避免地要解决“跳单”问题，下文就指导案例1号的典型案例中的争议焦点来探讨《看房确认书》的法律性质，禁止“跳单”条款的效力认定，委托人的“跳单”行为是否构成违约以及居间人利益保护问题。
一、案例梳理
（一）基本案情
2008年10月22日，被告在上海某中介机构的带领下查看了原业主李某有意出售的房屋；11月27日，被告在原告置业顾问的带领下再次查看了该房屋。看房当天，在原告置业顾问的要求下双方签订了《房地产求购确认书》一份，明确约定：在即日起的六个月内，被告及与其有关的人不得利用原告提供的信息及其他条件与第三方达成交易的，否则，原告有权请求被告承担实际成交价1%的违约责任。当时原告的报价为165万元，而上海某中介机构的报价为145万元。11月30日，在上海某中介机构的居间协调下，被告最终以138万元的价格与卖方达成了房屋买卖协议。在签订房屋买卖协议后，买卖双方便办理了相应的房屋过户手续，被告也向上海某中介机构支付了1.38万元的佣金。
（二）双方意见及裁判结果
在诉讼过程中，原告认为：在房屋买卖协议达成之前，其就为被告提供相应的房屋销售信息，但被告却撇开原告私自与卖方签订了房屋买卖协议，这明显属于恶意“跳单”行为，违反了二者间的约定，故请求法院判令被告向其支付1.65万元的违约金。
在庭审过程中，被告辩称：多家中介机构均由涉案房屋的相关信息，该房源信息并非由原告独享，此外，原告也并未从原产权人处取得独家代理销售的授权，因此，利用原告提供的信息并非被告与买卖达成买卖协议的前提条件，因此根本不存在所谓的“跳单”行为。
一审法院判决被告向原告支付违约金1.38万元，被告不服，遂提出上诉。二审法院最终判决驳回了原告的诉讼请求。
（三）本案争议点
基于对基本案情的梳理，笔者认为本案的主要争议如下：1. 《房地产求购确认书》的法律性质；2. 禁止“跳单”格式条款的效力；3. “跳单”行为是否构成违约；4.委托人“跳单”后居间人的救济方式。
本文将对上述争议焦点进行探讨，以解决二手房买卖活动中因“跳单”而引发的纠纷。
二、《房地产求购确认书》的法律性质
学者之间对于如何认定《房地产求购确认书》的性质尚未达成共识。部分学者认为其属于预约合同，因为其本质是为了防止买房人将来不订立委托购房协议而预先签订该合同，从而达到约束买房人的目的。笔者并不赞成这一观点。本案中，原被告双方签订了《房地产求购确认书》，明确约定了由被告委托原告购买目标房屋。该《确认书》的本质是：由原告向被告提供订立房屋买卖协议的契机；若最终能达成买卖协议，被告需要原告支付先前约定好的报酬，这完全符合居间合同的法律特征，应认定为居间合同。
三、禁止“跳单”格式条款的效力
跳单行为，是指委托人绕开原中介公司，私下直接与卖方缔结买卖合同或通过其他中介公司（另一居间人）与卖方缔结买卖合同。理论上，可将跳单行为分为“双方跳单”和“另择居间人”两大类，区分二者的关键在于判断委托人是否是通过居间人与卖方达成交易的。在对“跳单”违约金格式条款的效力认定上，同样不可一概而论，需要在区分各种情形的基础上对该格式条款的效力做类型化考虑。
（一）“双方跳单”违约金格式条款的效力
双方跳单，属于典型的恶意“跳单”行为，即委托人为避免支付佣金而绕开居间人，与该居间人的另一委托人（卖方）私下签订合同。在双方委托人最终达成房屋买卖合同的过程中，居间人为避免自身依法应当享有的“佣金利益”受到损害，防止委托人利用已获得的服务与另一委托人进行私下交易，这是维护自身权益的合法行为，因此，对于“双方跳单”约定违约金是合法、有效的。
（二）“另择居间人”违约金格式条款的效力
居间合同的委托人跳开原居间人，即未通过签订了“跳单”禁止条款的中介公司，而是通过其他中介公司（另一居间人）与另一委托人签订了房屋买卖合同。针对该情形项下的违约金格式条款的效力认定同样不可一概而论，应区分以下两种情形：
情形一：委托人“利用该居间人提供的信息、机会等条件”，联系其他中介公司（另一居间人）与卖方签订了房屋买卖合同。该情形项下分为两类子情形：
1.独家委托。所谓的独家委托就是委托人在一定期间内只能制定某一个居间人为其完成委托事务，不得将同样的事务再委托其他居间人。在卖方与居间人属独家委托的情形下，委托人利用该独家受托人提供的信息、机会等条件，联系其他事先并不知情的中介公司（另一居间人）与卖方签订了房屋买卖合同。此时委托人为支付更低的价款和佣金，不可避免地会利用其与原居间人磋商过程中所获得的信息、机会等。鉴于该行为泄露了商业机密，有违诚实信用原则，必定会损害原居间人应有的佣金利益，因此，原居间人为规避上述风险而与委托人订立的违约金格式条款当属有效。 2.非独家委托。对于同一房源信息，居间合同的委托人可以从不同的中介公司获取到，并利用其中某一特定居间人提供的信息及其他条件，联系其他中介公司，从而与卖方签订了房屋买卖合同。基于上文分析，委托人通过其他居间人与卖方达成最终协议的前提是“利用了原居间人提供的信息、机会等条件”，因此原居间人为了规避风险，选择与委托人订立违约金条款，这毫无疑问是有效的。但棘手的是，与独家委托情形下“委托人利用了原居间人提供的信息、机会等条件”的显而易见相比，非独家委托情形下，如何认定委托人“是否利用了原居间人提供的信息、机会等条件”是比较困难的。
情形二：对于同一房源信息，居间合同的委托人可以从不同的中介公司获取到，但与上述情形不同得是：在此情形中，委托人未利用其中某居间人提供的信息及其他条件，但未通过签订了“跳单”禁止条款的中介公司、而是通过其他中介公司与另一委托人签订了房屋买卖合同。对于该条款的效力认定，不同的法律原理提供不同的法律解释：
1.基于可变更可撤销情形下的显失公平理论。在此情形之下，如果允许双方签订禁止“跳单”条款，那么就明显是显失公平的。从委托人角度来说，如果其通过正当途径获取更多、更全面地房源信息，且不存在逃避支付佣金的恶意，而且买方享有缔约选择权；从中介公司的角度来说，其拥有的房源信息绝大部分都是被动获取的，带领买方看房也仅需要付出简单的劳动，其付出及成本是极其有限的。如果允许中介公司以有限的付出来永久限制买方的选择权，双方的利益是明显失衡的。因此，该条款的规定显失公平，委托人可依据《合同法》第54条申请变更或撤销。
2.基于居间合同委托人享有任意解除权理论与委托合同一样，在居间合同中，受托人也是接受居间人委托，从而为其完成特定的委托事务，此外，劳务给付行为是二者共同的合同标。因此，从本质上来说，居间合同是委托合同的一种特殊形态，居间合同中的委托人也应享有《合同法》规定的任意解除权。委托人未通过签订了“跳单”禁止条款的原中介公司、而是通过其他中介公司与另一委托人签订了房屋买卖合同，属于在事实上解除了对原居间合同关系。因此，居间合同的委托人自行脱离居间合同关系是合乎法律规定的，居间人不可依据该格式条款限制委托人的任意解除权，该条款的规定当属无效。
四、“跳单”行为是否构成违约
对于“跳单”行为的认定，学界有条件构成说和违约构成说两种不同的声音。所谓条件构成，是指将利用了中介人提供的信息并通过该中介人的撮合缔结不动产买卖契约的行为看作支付中介报酬的条件，如果客户私下或者通过另一中介缔结不动产买卖合同，客观上不当地阻碍了条件的成就，于是拟制为条件已经成就，因此需要支付报酬。 违约构成，即绕过原来的中介人与卖方达成买卖合同的行为构成违约。尽管台湾和日本都采取条件构成说，但基于我国房地产中介多在《房地产求购确认书》中约定违约金条款，已成行业惯例，因此，条件构成说在大陆的普遍适用存疑，本文以下阐述采纳违约构成说。
认定“跳单”行为是否构成违约，前提应确认合同条款的有效，在有效的合同条款项下，若出现当事人违约的情况则可认定该“跳单”行为违约。基于上文对“跳单”违约金格式条款的效力的分情况讨论，在认定跳单行为是否构成违约时同样不可一概而论：
1. “双方跳单”约定违约金格式条款有效，若出现“委托人为避免支付佣金而绕开居间人，与卖方私下签订合同”的情形，“双方跳单”行为当属违约。
2.在卖方与居间人属于独家委托的情形下，委托人利用该独家受托人提供的信息、机会等条件，联系其他事先并不知情的中介公司（另一居间人）与另一委托人缔结房屋买卖合同的行为违约。
3.对于同一房源信息，居间合同的委托人可以从不同的中介公司获取到，利用其中某居间人提供的信息及其他条件，联系其他中介公司（另一居间人）与另一委托人缔结房屋买卖合同的行为违约。
4.居间合同的委托人通过不同的中介公司了解到相同的房源信息，且后委托人未利用其中某居间人提供的信息、机会等条件，但未通过签订了“跳单”禁止条款的中介公司、而是通过其他中介公司与另一委托人缔结房屋买卖合同的行为正当合法，相关违约金格式条款无效或可撤销，因此该行为并不违约。
上述前三种“跳单”行为违反了委托人与居间人之间的合同约定，属违约行为，居间人有权利向违约方要求支付违约金，至于违约金金额的调整，由法院酌情决定。第四种“跳单”行为正当合法，不属于违约行为，居间人无权要求对方支付违约金。
五、委托人“跳单”后居间人的救济方式
委托人与居间人之间的信息不对称是居间合同产生的根本原因，居间人利用其享有的信息优势为委托人提供达成交易的机会，从而要求委托人支付报酬，因此，在司法实践中，解决居间合同纠纷的关键在于判定居间人是否有权请求委托人给付报酬。但是，在委托人“跳单”后，居间人并不必然享有报酬请求权。居间人享有的报酬请求权只有在同时满足下列两个条件时方可生效，：第一，居间人为委托人提供签订买卖协议的契机；第二，委托人与第三人之间的交易圆满完成。上述两个条件，尤其是后者直接导致了居间人报酬请求权的实现具有不确定性。基于上文对于“跳单”行为是否构成违约的分情况讨论，我们可以得出如下意见：
1.在“双方跳单”中，由于该缔约机会系由原居间人促成，因此依据《合同法》第426条规定，居间人对委托人享有报酬支付请求权。
2.在其他几种类型的“跳单”中，由于其缔约机会不是由原居间人促成，因此，依据《合同法》第427条规定，居间人不得要求委托人支付报酬，但其依旧对委托人享有必要费用返还请求权。
注释：
最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知.司法业务文选.2012（2）.39-40.
具体参见《第6期金杜明德法治沙龙实录》（解亘教授发言）.http：//www.lawinnovat ion.com.
参考文献：
[1]汤文平. 从“跳单”违约到居间报酬——“指导案例1号”评释.法学家.2012（6）.
[2]黄立.民法债编各论（下）.北京：中国政法大学出版社.2003.
[3]刘静.指导案例1号《上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案》的理解与参照.人民司法.2012（7）.
[4]隋彭生.居间合同委托人的任意解除权及“跳单”——以最高人民法院《指导案例1号》为例.江淮论坛.2012（4）.