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一、刑法层面的分析
（一）诽谤罪的解读
誹谤是指捏造并散布某些虚假的事实，破坏他人名誉的行为。《刑法》对名誉权的保护集中体现在其第 246条，该条规定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
从法条中可以简单解读处三点：一是诽谤罪是情节犯，只有达到“情节严重”的程度，才构成；二是诽谤罪一般是直诉案件，但如果行为人的诽谤行为已经严重危害到社会秩序和国家利益的，则不受此限；三是从“捏造”行为来看，行为人具有主观故意，即“如果告发的是真实的事实，即使在情节上有所夸大，亦属检举失实，不能定罪。” 【1】
（二）“严重危害国家利益和社会秩序”的认定
理论上的清晰界分并不意味着事实上真的能做到泾渭分明。尤其是当行为人的行为涉及《刑法》第246条第二款“严重危害社会秩序和国家利益”的情节的判断。笔者认为，不管是网络评论还是公开检举，都是公民行使舆论监督权的体现。
这就涉及了公民行使宪法赋予的监督权、言论自由权时与“严重危害国家利益和社会秩序”的界限，需要到宪法体系的脉络中寻找答案。
二、宪法角度的考察
（一）监督权和言论自由权是公民的基本权利
作为国家的主人，公民理所当然地享有参与管理国家事务的权利。公民的这种政治参与通过直接和间接两种方式来实现。所谓直接参与，即公民运用选举权利直接参与国家事务的管理；所谓间接参与，即公民通过整治只有和监督权的行使来间接地参与国家事务的管理。
现行宪法第27条第2款原则规定：一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。第41条第1款更明确规定：公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。现行宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、机会、结社、游行、示威的自由。
这些宪法规范从基本政治制度和公民权利角度无疑确立了“公民和媒体对国家机关及其公职人员享有舆论监督权”的基本权利。
（二）监督权与言论自由的关系
监督权与以言论自由和核心的政治自由，都是公民基本的宪法权利。监督权，某种程度上可以说是公民主动去了解国家机关及其工作人员活动的权利，也就是公民主动进行“知”的权利。但如果公民在了解了国家机关及其工作人员的工作活动，特别是其工作中存在的缺点或不足以及违法不当之处之后，却不能把自己的想法表达出来，这样就不能构成对国家机关及其工作人员的监督，那么公民所了解到的这些东西就没有异议，监督权也就等于被架空虚置了。【2】
因此，监督权的实现离不开言论自由。“若批评不自由，则赞美无意义。“宪法明确言论自由的目的，就是要确保公民可以自由地参与到公共事务的讨论中。
（三）监督权的限制
《宪法》第41条第1款明确肯定了公民针对国家机关和国家工作人员享有批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权五项权利，同时也指明了这五项权利都存在一个共同的内在限制，即“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。
此外，《宪法》第51条还对所有权利进行了概括式的限制，即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。
《宪法》第41条赋予公民监督权的同时对监督权予以限制，出于两方面的考虑：其一，落实公民的监督权，鼓励公民以国家主人翁的身份和态度参与国家公共政治生活；其二，避免监督权的滥用，维护国家机器正常运行，保证国家工作人员的正常工作秩序。
（四）监督权限制之限制
基于保障与落实“人民当家作主”的民主本旨及鼓励公民参与国家公共政治生活的立宪意图，对公民行使具体监督权至具体行为的限制，在审查基准上应限于“主观确信且合理”的标准，而不必也不得确立“客观确实且充分”的标准。若以后者为限制标准，则实质上取消了公民的监督权，从而退回到“官官相护”的年代，具有违宪嫌疑。
三、法益的衡量
基于上述分析，诽谤罪的基本行为方式是以书面或者口头形式表达一定的言论，适用该罪进行定罪处罚直接关联着宪法中监督权的实现程度和范围。刑法通过惩罚一定的言论来保护名誉权的这种现实意味着，在名誉权与监督权之间存在着交叉重叠，所以，在诽谤罪的解释、适用中必然要面对二者间的冲突。当公民监督权与他人利益发生权利冲突乃至严重危害国家利益和社会秩序时，应该进行法益衡量。言论自由、监督权和人格尊严、名誉权在我国宪法中都明文予以保护，并无高下之分。
当公民行使监督权涉嫌诽谤罪时，其行使权利或者说实施侵害行为针对的首先是国家公职人员的名誉权，这是由监督权的本质决定的，其次才上升到国家利益和社会秩序的高度。
从政治人物个人的角度而言，近代宪法在对于国家公职人员之基本权利的保障方面具有特别的要点，正如林来梵教授所言：“在一些具备理性和成熟的法治的国家里，国家公职人员或社会公众人物的名誉权、隐私权等人格权往往受到较为严格的限制。”【3】这并不意味着国家公职人员的名誉权、隐私权等人格权完全不受宪法保护，而是指，为了保障公共利益（人民批评政府的权利），应当容忍人们对公共官员的一些错误成熟，只要这些错误陈述不是恶意为之即可。官员执行公务的行为应接受社会监督，须忍受公众的批评，其名誉权和隐私权的保护范围不同于普通公民，应受更多限制。也正是基于此种考虑，美国联邦最高法院确立了公民构成侵犯公共官员权益的两个原则：过错原则和举证责任倒置原则。当公民行使监督权涉嫌诽谤罪时，不光光会影响个人名誉，国家利益和社会秩序也有可能收到损害。
什么情形属于“严重危害社会秩序和国家利益”呢？其内涵难以界定。刑法学通说认为，第246条中的“严重危害社会秩序和国家利益”主要指侮辱、诽谤行为造成被害人精神失常或者自杀的；侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表，严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响的，其危害性涉及国家发展、领土完整、国家安全等。此种学理解读的依据是公安部2009年4月发出的专门用于规范诽谤案件处理的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，通过列举方式对“严重危害社会秩序和国家利益”作了进一步界定，但仍具有模糊性和不确定性。
在诽谤罪是否成立的判断过程中必然要伴随着个案中需要具体保护的法益之间的衡量。法益之衡量的背后涉及到各种复杂的理论和实践问题，本文难以具体涉足，但有一点可以肯定，就是当涉及诽谤的行为所指向的是公众人物，特别是政治化公众人物中的公共官员或者案件所涉及的是各种可受公评的有关公共事务的事件时，鉴于监督权对于民主政治之正常运作的重要作用，应更倾向于对监督权的保护。
参考文献
1、高明暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第488页
2、林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第176页
3、杜强强：“基本权利的规范领域和保护程度”，载《法学研究》2011年第1期
（一）诽谤罪的解读
誹谤是指捏造并散布某些虚假的事实，破坏他人名誉的行为。《刑法》对名誉权的保护集中体现在其第 246条，该条规定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
从法条中可以简单解读处三点：一是诽谤罪是情节犯，只有达到“情节严重”的程度，才构成；二是诽谤罪一般是直诉案件，但如果行为人的诽谤行为已经严重危害到社会秩序和国家利益的，则不受此限；三是从“捏造”行为来看，行为人具有主观故意，即“如果告发的是真实的事实，即使在情节上有所夸大，亦属检举失实，不能定罪。” 【1】
（二）“严重危害国家利益和社会秩序”的认定
理论上的清晰界分并不意味着事实上真的能做到泾渭分明。尤其是当行为人的行为涉及《刑法》第246条第二款“严重危害社会秩序和国家利益”的情节的判断。笔者认为，不管是网络评论还是公开检举，都是公民行使舆论监督权的体现。
这就涉及了公民行使宪法赋予的监督权、言论自由权时与“严重危害国家利益和社会秩序”的界限，需要到宪法体系的脉络中寻找答案。
二、宪法角度的考察
（一）监督权和言论自由权是公民的基本权利
作为国家的主人，公民理所当然地享有参与管理国家事务的权利。公民的这种政治参与通过直接和间接两种方式来实现。所谓直接参与，即公民运用选举权利直接参与国家事务的管理；所谓间接参与，即公民通过整治只有和监督权的行使来间接地参与国家事务的管理。
现行宪法第27条第2款原则规定：一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。第41条第1款更明确规定：公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。现行宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、机会、结社、游行、示威的自由。
这些宪法规范从基本政治制度和公民权利角度无疑确立了“公民和媒体对国家机关及其公职人员享有舆论监督权”的基本权利。
（二）监督权与言论自由的关系
监督权与以言论自由和核心的政治自由，都是公民基本的宪法权利。监督权，某种程度上可以说是公民主动去了解国家机关及其工作人员活动的权利，也就是公民主动进行“知”的权利。但如果公民在了解了国家机关及其工作人员的工作活动，特别是其工作中存在的缺点或不足以及违法不当之处之后，却不能把自己的想法表达出来，这样就不能构成对国家机关及其工作人员的监督，那么公民所了解到的这些东西就没有异议，监督权也就等于被架空虚置了。【2】
因此，监督权的实现离不开言论自由。“若批评不自由，则赞美无意义。“宪法明确言论自由的目的，就是要确保公民可以自由地参与到公共事务的讨论中。
（三）监督权的限制
《宪法》第41条第1款明确肯定了公民针对国家机关和国家工作人员享有批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权五项权利，同时也指明了这五项权利都存在一个共同的内在限制，即“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。
此外，《宪法》第51条还对所有权利进行了概括式的限制，即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。
《宪法》第41条赋予公民监督权的同时对监督权予以限制，出于两方面的考虑：其一，落实公民的监督权，鼓励公民以国家主人翁的身份和态度参与国家公共政治生活；其二，避免监督权的滥用，维护国家机器正常运行，保证国家工作人员的正常工作秩序。
（四）监督权限制之限制
基于保障与落实“人民当家作主”的民主本旨及鼓励公民参与国家公共政治生活的立宪意图，对公民行使具体监督权至具体行为的限制，在审查基准上应限于“主观确信且合理”的标准，而不必也不得确立“客观确实且充分”的标准。若以后者为限制标准，则实质上取消了公民的监督权，从而退回到“官官相护”的年代，具有违宪嫌疑。
三、法益的衡量
基于上述分析，诽谤罪的基本行为方式是以书面或者口头形式表达一定的言论，适用该罪进行定罪处罚直接关联着宪法中监督权的实现程度和范围。刑法通过惩罚一定的言论来保护名誉权的这种现实意味着，在名誉权与监督权之间存在着交叉重叠，所以，在诽谤罪的解释、适用中必然要面对二者间的冲突。当公民监督权与他人利益发生权利冲突乃至严重危害国家利益和社会秩序时，应该进行法益衡量。言论自由、监督权和人格尊严、名誉权在我国宪法中都明文予以保护，并无高下之分。
当公民行使监督权涉嫌诽谤罪时，其行使权利或者说实施侵害行为针对的首先是国家公职人员的名誉权，这是由监督权的本质决定的，其次才上升到国家利益和社会秩序的高度。
从政治人物个人的角度而言，近代宪法在对于国家公职人员之基本权利的保障方面具有特别的要点，正如林来梵教授所言：“在一些具备理性和成熟的法治的国家里，国家公职人员或社会公众人物的名誉权、隐私权等人格权往往受到较为严格的限制。”【3】这并不意味着国家公职人员的名誉权、隐私权等人格权完全不受宪法保护，而是指，为了保障公共利益（人民批评政府的权利），应当容忍人们对公共官员的一些错误成熟，只要这些错误陈述不是恶意为之即可。官员执行公务的行为应接受社会监督，须忍受公众的批评，其名誉权和隐私权的保护范围不同于普通公民，应受更多限制。也正是基于此种考虑，美国联邦最高法院确立了公民构成侵犯公共官员权益的两个原则：过错原则和举证责任倒置原则。当公民行使监督权涉嫌诽谤罪时，不光光会影响个人名誉，国家利益和社会秩序也有可能收到损害。
什么情形属于“严重危害社会秩序和国家利益”呢？其内涵难以界定。刑法学通说认为，第246条中的“严重危害社会秩序和国家利益”主要指侮辱、诽谤行为造成被害人精神失常或者自杀的；侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表，严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响的，其危害性涉及国家发展、领土完整、国家安全等。此种学理解读的依据是公安部2009年4月发出的专门用于规范诽谤案件处理的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，通过列举方式对“严重危害社会秩序和国家利益”作了进一步界定，但仍具有模糊性和不确定性。
在诽谤罪是否成立的判断过程中必然要伴随着个案中需要具体保护的法益之间的衡量。法益之衡量的背后涉及到各种复杂的理论和实践问题，本文难以具体涉足，但有一点可以肯定，就是当涉及诽谤的行为所指向的是公众人物，特别是政治化公众人物中的公共官员或者案件所涉及的是各种可受公评的有关公共事务的事件时，鉴于监督权对于民主政治之正常运作的重要作用，应更倾向于对监督权的保护。
参考文献
1、高明暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第488页
2、林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第176页
3、杜强强：“基本权利的规范领域和保护程度”，载《法学研究》2011年第1期