论文部分内容阅读
当事人：上海市某有限公司（以下简称甲公司）
香港某建筑装潢有限公司
（以下简称乙公司）
案 由：
1995年8月，甲公司与乙公司经过半年的协商，并根据政府有关政策的规定，双方签订了中港合资上海某装饰工程有限公司可行性研究报告，时后二个月，双方又签订《合同》与《章程》，并经政府有关部门依法批准后，于同年10月18日，领取了工商营业执照。从该日起中港合资上海某装饰工程有限公司正式依法成立。
根据《合同》的规定，合资公司总投资为200万美元，注册资本为160万美元，其中，中港双方各占50%。乙公司以现汇现一次性投入，甲公司除了40万美元以现金投入之外，其他以设备进行投入。根据事先约定，双方在工商营业执照正式领取之日起3个月之内必须到位。同时，《合同》还约定，合资公司正式成立之日，就是董事会成立之日，董事会由5名董事组成，其中甲公司委派3名，乙公司委派2名。董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。董事长、副董事长和董事的任期为4年，经委派方继续委派的，可以连任。任期内，甲公司、乙公司双方在任何时候均可以经书面通知调换由其委派的董事会成员。董事会是合资公司的最高权力机构，决定合资公司的一切重大事宜。对于下列重大事宜，应经出席董事会的全体董事一致通过，方可做出决定。
重大事宜：
1、 合资公司章程的修改；
2、 合资公司的终止、解散；
3、 合资公司和其他经济组织的合并；
4、 合资公司的利润分配的重新调整等等。
同时，根据《合同》的争议的解决条款规定：凡因执行本合同所发生的或与本合同有关关的一切争议，双方应当通过友好协商解决，如果协商不成，任何一方均可以通过有关的仲裁机构申请仲裁，在中国大陆申请仲裁的，选择方可以在大陆的仲裁机构进行，在香港申请仲裁的，可以在香港或是在英联邦国家的仲裁机构申请仲裁。在仲裁过程中，没有仲裁的事项，应当继续履行。
争 议：
甲公司与乙公司经过数年的合资后，从亏损到渐渐盈利，到2000年，合资公司已经盈利达100万美元。但是，合资公司以前从来没有分配过利润。到2000年年底，召开董事会，并由甲公司提出要分配利润时，乙公司认为没有必要，应当将合资公司的利润作为扩大再生产之用，并要求政府有关部门同意，将利润作为追加投资。为此，甲、乙两公司发生争议，召开董事会，无法就有关的利润分配问题和追加投资的问题达成一致意见。后经过政府有关部门协调，未果。甲公司为此根据《合同》有关“争议解决条款”向上海有关仲裁机构申请仲裁。该仲裁机构经过审查后认为，该仲裁条款的约定不清，受理没有法律依据，为此，没有受理。
甲公司聘请律师，律师根据中国的《仲裁法》的有关规定，向上海市第一人民法院申请裁定，来确认该仲裁条款的法律效力。法院经过审查后，认为，双方当事人的仲裁的“意思”表示是明确的，应当由有关的仲裁机构受理。为此，甲公司的律师走投无路。
分 析：
1、 我们应当明确有效的商事仲裁条款的要件有哪些。
有效的商事仲裁条款要件应当有四个方面的内容：第一、要有明确的仲裁机构名称。在中国，以及其他许多国家，如瑞典、日本、新加坡等国家都有仲载机构的名称，有名称的仲裁机构，通常为常设仲裁机构，还有一种是没有名称的情况，是非常设机构，被称为是临时仲裁。仲裁机构名称明确的含义是没有可选择性，即一目了然，如中国国际经济贸易仲裁委员会（上海分会）、如美国的仲裁协会、瑞典的斯德哥尔摩仲裁院等等；第二、要有明确的仲裁地点。如在中国，仲裁机构其实有几十家，而在同一个地区也会有几个仲裁机构，那么，仲裁地点明确后，再加上仲裁机构名称，一般来说，不会发生异议。如在上海市，就有两个仲裁机构，一个是中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，另一个是上海仲裁委员会。地点均是上海市，但是，名称却完全不一样，而且，两个仲裁机构之间没有任何上下级关系，也没有组织关系；第三、要有明确的仲裁裁决的法律效力，即仲裁裁决是终局性的，还是有其他的约定，是否可以进行非终局性的裁决？在业内，非终局性的情况一般不多见，但是，根据仲裁的“意思自治”原则，如果当事人一致认为仲裁裁决是非终局性，仲裁机构是否可以擅自决定是终局性？其本身有争议。因为有争议，所以必须明确，使争议不至于产生；四、要明确适用的法律。包括程序法和实体法。但是，应当指出的是，就仲裁条款而言，适用的程序是常见的情况，也就是说，适用什么样的《仲裁规则》。在商事仲裁的理论上，对于适用法律的问题，历来认为是由双方当事人自由选择的。
也有人认为：仲裁条款的要件其实是由两要件，第一、必须有明确的仲裁机构；第二、必须要明确仲裁所适用的规则。这好象太简单化了一点。但从非法律专业人士来考虑，紧紧掌握这两点，也许可以解决一些问题。比如，中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》第七条规定：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定。”
2、 根据有效的仲裁条款的要件，对本案的仲裁条款进行审核。很显然，本案的仲裁条款是不具有有效要件的，对于仲裁机构来说，不受理该案是完全正确，如果受理的话，那么，必然会带来诸多法律的问题，比如，对方当事人可以根据仲裁法的有关规定，对仲裁机构的受理提出异议，还可以在整个审理过程中，提出抗辩。再比如，如果仲裁机构的终局裁决对一方不利的话，那么，该方完全可以在本案的执行阶段进行不予执行的申请。并可以根据《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》提出程序上的异议。其法律后果是什么？该法律后果可能就是仲裁裁决是没有法律效力。
那么，法院也不受理，同时，也不作出裁定的做法是否正确？回答是否定的，法院应当依法进行裁定，裁定是有效的仲裁条款，或是无效的仲裁条款。现在状况是对于当事人来说，得不到法律的救济。当然，这从根本上说，是当事人的问题，但是，法院应当给予明确仲裁条款的法律效力问题。该问题不是本文要解决的问题，所以不作详尽分析。
3、从本案中，我们可以得到几条经验教训：第一、在签订有关的国际性的或涉外因素的商事合同，应当聘请有关的专业律师或是专业顾问来参与，否则，其经济损失的后果是难以想象的；第二、商事合同的争议解决条款，从本质上说是属于法律条款，而不是商务条款，因此，应当持十分谨慎的态度来处理，这样对于保护自身的合法利益就有法律的保障；第三、在遇到比较重大的涉外商事合同的签订，应当要有一批相当专业的人士组成谈判小组，这是现代企业的管理所必需的，也是国际上通用的做法。
启 事
为适应中国信息化建设，扩大本刊及作者知识信息交流渠道，本刊已被CNKI中国期刊全文数据库收录，并已入下述网站：中国期刊网：www.cnki.net；万方数据----数字化期刊群：www.wanfangdata.com.cn；龙源国际名刊网：www.qikon.com；中国订阅网：www.chinamag.com.cn。其作者文章著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。免费提供作者文章引用统计分析资料。如作者不同意文章被收录，请在来稿时向本刊声明，本刊将做适当处理。
香港某建筑装潢有限公司
（以下简称乙公司）
案 由：
1995年8月，甲公司与乙公司经过半年的协商，并根据政府有关政策的规定，双方签订了中港合资上海某装饰工程有限公司可行性研究报告，时后二个月，双方又签订《合同》与《章程》，并经政府有关部门依法批准后，于同年10月18日，领取了工商营业执照。从该日起中港合资上海某装饰工程有限公司正式依法成立。
根据《合同》的规定，合资公司总投资为200万美元，注册资本为160万美元，其中，中港双方各占50%。乙公司以现汇现一次性投入，甲公司除了40万美元以现金投入之外，其他以设备进行投入。根据事先约定，双方在工商营业执照正式领取之日起3个月之内必须到位。同时，《合同》还约定，合资公司正式成立之日，就是董事会成立之日，董事会由5名董事组成，其中甲公司委派3名，乙公司委派2名。董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。董事长、副董事长和董事的任期为4年，经委派方继续委派的，可以连任。任期内，甲公司、乙公司双方在任何时候均可以经书面通知调换由其委派的董事会成员。董事会是合资公司的最高权力机构，决定合资公司的一切重大事宜。对于下列重大事宜，应经出席董事会的全体董事一致通过，方可做出决定。
重大事宜：
1、 合资公司章程的修改；
2、 合资公司的终止、解散；
3、 合资公司和其他经济组织的合并；
4、 合资公司的利润分配的重新调整等等。
同时，根据《合同》的争议的解决条款规定：凡因执行本合同所发生的或与本合同有关关的一切争议，双方应当通过友好协商解决，如果协商不成，任何一方均可以通过有关的仲裁机构申请仲裁，在中国大陆申请仲裁的，选择方可以在大陆的仲裁机构进行，在香港申请仲裁的，可以在香港或是在英联邦国家的仲裁机构申请仲裁。在仲裁过程中，没有仲裁的事项，应当继续履行。
争 议：
甲公司与乙公司经过数年的合资后，从亏损到渐渐盈利，到2000年，合资公司已经盈利达100万美元。但是，合资公司以前从来没有分配过利润。到2000年年底，召开董事会，并由甲公司提出要分配利润时，乙公司认为没有必要，应当将合资公司的利润作为扩大再生产之用，并要求政府有关部门同意，将利润作为追加投资。为此，甲、乙两公司发生争议，召开董事会，无法就有关的利润分配问题和追加投资的问题达成一致意见。后经过政府有关部门协调，未果。甲公司为此根据《合同》有关“争议解决条款”向上海有关仲裁机构申请仲裁。该仲裁机构经过审查后认为，该仲裁条款的约定不清，受理没有法律依据，为此，没有受理。
甲公司聘请律师，律师根据中国的《仲裁法》的有关规定，向上海市第一人民法院申请裁定，来确认该仲裁条款的法律效力。法院经过审查后，认为，双方当事人的仲裁的“意思”表示是明确的，应当由有关的仲裁机构受理。为此，甲公司的律师走投无路。
分 析：
1、 我们应当明确有效的商事仲裁条款的要件有哪些。
有效的商事仲裁条款要件应当有四个方面的内容：第一、要有明确的仲裁机构名称。在中国，以及其他许多国家，如瑞典、日本、新加坡等国家都有仲载机构的名称，有名称的仲裁机构，通常为常设仲裁机构，还有一种是没有名称的情况，是非常设机构，被称为是临时仲裁。仲裁机构名称明确的含义是没有可选择性，即一目了然，如中国国际经济贸易仲裁委员会（上海分会）、如美国的仲裁协会、瑞典的斯德哥尔摩仲裁院等等；第二、要有明确的仲裁地点。如在中国，仲裁机构其实有几十家，而在同一个地区也会有几个仲裁机构，那么，仲裁地点明确后，再加上仲裁机构名称，一般来说，不会发生异议。如在上海市，就有两个仲裁机构，一个是中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，另一个是上海仲裁委员会。地点均是上海市，但是，名称却完全不一样，而且，两个仲裁机构之间没有任何上下级关系，也没有组织关系；第三、要有明确的仲裁裁决的法律效力，即仲裁裁决是终局性的，还是有其他的约定，是否可以进行非终局性的裁决？在业内，非终局性的情况一般不多见，但是，根据仲裁的“意思自治”原则，如果当事人一致认为仲裁裁决是非终局性，仲裁机构是否可以擅自决定是终局性？其本身有争议。因为有争议，所以必须明确，使争议不至于产生；四、要明确适用的法律。包括程序法和实体法。但是，应当指出的是，就仲裁条款而言，适用的程序是常见的情况，也就是说，适用什么样的《仲裁规则》。在商事仲裁的理论上，对于适用法律的问题，历来认为是由双方当事人自由选择的。
也有人认为：仲裁条款的要件其实是由两要件，第一、必须有明确的仲裁机构；第二、必须要明确仲裁所适用的规则。这好象太简单化了一点。但从非法律专业人士来考虑，紧紧掌握这两点，也许可以解决一些问题。比如，中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》第七条规定：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定。”
2、 根据有效的仲裁条款的要件，对本案的仲裁条款进行审核。很显然，本案的仲裁条款是不具有有效要件的，对于仲裁机构来说，不受理该案是完全正确，如果受理的话，那么，必然会带来诸多法律的问题，比如，对方当事人可以根据仲裁法的有关规定，对仲裁机构的受理提出异议，还可以在整个审理过程中，提出抗辩。再比如，如果仲裁机构的终局裁决对一方不利的话，那么，该方完全可以在本案的执行阶段进行不予执行的申请。并可以根据《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》提出程序上的异议。其法律后果是什么？该法律后果可能就是仲裁裁决是没有法律效力。
那么，法院也不受理，同时，也不作出裁定的做法是否正确？回答是否定的，法院应当依法进行裁定，裁定是有效的仲裁条款，或是无效的仲裁条款。现在状况是对于当事人来说，得不到法律的救济。当然，这从根本上说，是当事人的问题，但是，法院应当给予明确仲裁条款的法律效力问题。该问题不是本文要解决的问题，所以不作详尽分析。
3、从本案中，我们可以得到几条经验教训：第一、在签订有关的国际性的或涉外因素的商事合同，应当聘请有关的专业律师或是专业顾问来参与，否则，其经济损失的后果是难以想象的；第二、商事合同的争议解决条款，从本质上说是属于法律条款，而不是商务条款，因此，应当持十分谨慎的态度来处理，这样对于保护自身的合法利益就有法律的保障；第三、在遇到比较重大的涉外商事合同的签订，应当要有一批相当专业的人士组成谈判小组，这是现代企业的管理所必需的，也是国际上通用的做法。
启 事
为适应中国信息化建设，扩大本刊及作者知识信息交流渠道，本刊已被CNKI中国期刊全文数据库收录，并已入下述网站：中国期刊网：www.cnki.net；万方数据----数字化期刊群：www.wanfangdata.com.cn；龙源国际名刊网：www.qikon.com；中国订阅网：www.chinamag.com.cn。其作者文章著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。免费提供作者文章引用统计分析资料。如作者不同意文章被收录，请在来稿时向本刊声明，本刊将做适当处理。