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摘 要 我国新修订的刑事诉讼法明确确立了非法证据排除规则，遗憾的是在实务界适用这一规则的案例微乎其微，但在职务类犯罪中，如果被告人当庭翻供，法院将会直接面临一个难题，即是否启动非法证据排除的审查机制。职务犯罪侦查中，因为对口供和证人证言的过度依赖、破案的压力以及放纵罪犯与维护程序正义之间存在矛盾，导致非法证据排除难。而且对人民法院来说，对非法证据“不会排、不想排、不能排、排不动”的情况也是存在的。
关键词 非法证据 职务犯罪 庭审翻供
作者简介：袁翠玉，浙江省杭州市上城区人民法院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-132-02
职务类犯罪，根据最高人民法院工作报告显示，2011年各级法院审结贪污贿赂、渎职犯罪案件2.7万件，判处罪犯2.9万人，2010年各级法院共审结贪污贿赂犯罪案件2.3万件，判处罪犯2.4万人；近五年各级法院积极参与反腐败斗争，审结贪污贿赂、渎职犯罪案件13.8万件，判处罪犯14.3万人。这其中，很大一部分人都在庭审中全部翻供或者部分翻供，如2012年前足协副主席“谢亚龙受贿案”。其翻供的理由就是声称自己遭到了刑讯逼供。在新的刑诉法确立了非法证据排除规则之后，如果被告人当庭翻供，法院启动非法证据排除机制的可能性将会大大增加，这除了加强了对被告人的人权保障外，也有利于程序正义的实现。
一、非法证据排除难的成因
俗话说“冰冻三尺，非一日之寒”，司法实践中排除刑事非法证据的案例微乎其微的原因错综复杂，而且未来的步伐也会步履维艰，造成这种困境的原因主要有以下几个方面：
（一）对口供、证人证言依赖性过高
2012年5月10日，无锡中院二审的无锡市国土局副局长茅亚荪受贿案，辩护人就提出，“全案认定的事实没有任何客观证据可以支持，只有两个人的言辞证据。”如果这两个证人集体翻供或者其中之一翻供，又或者获得该言词证据的来源非法，那么这种没有其他书证和物证的案件，不仅难以对被告人定罪，而且会让司法机关处在一个很尴尬的境地。
在职务类犯罪中，以受贿罪为例，案件线索主要来自于他人的举报，这就直接导致检察机关对证人证言的倚重，而从案件本身出发，行贿人与受贿人通常私下接触，是对合犯罪，如果不获取受贿人的有罪供述，通常很难证明其有罪，因此言词证据在职务类犯罪中的作用可见一斑。根据新修订的刑事诉讼法第五十四条第一款的规定，我国对非法言词证据采取的是绝对排除的做法。这一规定的理论价值是有的，但是操作性和实用性到底如何则不得而知，而且新的刑诉法也未对通过刑讯或者变相刑讯获得的线索中找到的关键证据，即“毒树之果”予以排除，作为司法机关，笔者认为，最需要改变的是办案理念，要从对口供和证人证言的过度依赖中转变成更多的以物证和书证对被告人定罪。
（二）破案压力大
根据公安部的数据显示，最近十年，发案率不仅年年上升而且居高不下，遗憾的是破案率却一直在30%-40%这个区间徘徊。未破获的案件越来越多，无论是受害人还是社会大众的不满情绪都会越积越深。在这样的背景下，在“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”观念的影响下，破案率成为考核工作业绩的主要指标。
而在职务犯罪中，特别是贪污等犯罪嫌疑人不作有罪供述时，检察人员弄清案情的途径主要有两种：一是在分析案情后，确定初步侦查范围，通过大范围、长时间的外围调查，获取证据，认定犯罪。二是通过刑讯或者变相刑讯等手段取得犯罪嫌疑人的供述，再通过该供述提供的线索查找关键证据，在证据间互相印证后，认定犯罪。两者的诉讼成本差别是很大的。在长期高压政策下，办案人员会倾向于使用后一种手段，一旦嫌疑人拒绝提供口供，就会对嫌疑人进行刑讯逼供 ，不但能够节省时间、人力和财力，还可以缩短破案时间，甚至可能因此立功受奖。
（三）放纵罪犯和维护程序正义存在矛盾
培根曾说过，“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过是弄脏了水流，而不公的裁判则是把水源败坏了。”
实践中，冤案的出现，让大众很不满，其中备受争议的就是刑讯逼供。但不容忽视的是，如果放纵了罪犯，尤其是贪污受贿类的罪犯，大众的不满情绪也是很高的，在现有的法治水平下，大众对一定程度的刑讯还是有一定的宽容心理的。（见表一）
二、排除非法证据的程序和实体困境
（一）审查发现机制
根据新的刑诉法第五十六条的规定，在庭审环节，有两种启动机制：一是法官依职权主动启动证据排除机制；二是当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭予以排除，但是应当提供相关线索和材料。所谓“提供相关线索或者材料”，包括提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等具体情况。人民法院负有对非法证据线索进行初步审查的职责，经审查认为相关线索或者材料明显不能成立的，可以不再进行法庭调查，而并非是一经申请不加审查即启动调查程序。
同时，《非法证据排除规定》第八条规定，使得我国法官与消极被动的英美法系法官相比，拥有相当广泛的证据调查权，在非法证据排除中扮演着积极主动的调查者角色。
（二）举证责任机制
关于刑讯逼供的举证责任，有学者认为，应该实行“举证责任倒置”原则 ，也有学者认为，“谁主张谁举证”，笔者认为，在刑事犯罪中，被告人所承担的不是证明责任，而应是协助法院发现证据和线索的权利，也就是说“辩方提供线索和证据只能是一个权利而不是责任” 。毕竟被告人在收集证据的能力上相较于检察机关来说，还是比较弱势的，他们往往难以举证或者不能举证。因此，凡被告人身体有伤，而且提出控告的，检察机关就负有证明损伤不是因刑诉逼供所造成的，证明是因自残、同监犯殴打造成的伤害，如果不能证明，就可以认定检察人员有刑讯逼供的行为。新的刑诉法也明确了该举证责任由公诉机关承担，是具有相当大的进步意义的。 （三）证明标准
新修订的刑诉法规定，人民检察院对指控证据合法性的证明，应当达到确实、充分、排除合理怀疑的程度。人民法院经过审理，查实确实存在以非法方法收集证据情形的，或者不能排除合理怀疑的，对相应的证据应当予以排除。
实践中存在较多的情况是，被告人辩称被刑讯逼供，侦查人员出具“没有刑讯逼供”的书面材料或出庭自证没有刑讯或者变相刑讯，在这种“一对一”的情况下，要结合被告人提出刑讯逼供的时间、供述的稳定性、询问的时间和地点、讯问人员身份、出入看守所的健康检查表、讯问过程录音录像、看守所管教人员及同监室人员的证言等情况综合考虑，不能排除存在刑讯逼供合理怀疑的，相关供述不能作为定案依据。
（四）法官的自由裁量权
根据新刑诉法第五十四条第一款的规定，其赋予了法官的四种角色，即非法证据绝对排除的执行者、相对排除的裁量者、证据合法性的调查者和救济程序的主持者。
然而法官在行使自由裁量权的时候，却会面临四大障碍：一是如何对待“毒树之果”；二是职务犯罪中，人民检察院被赋予的秘密侦查权如何评价；三是“可能影响司法公正”说的是实体公正还是程序公正还是两者兼有。四是如何对“非法证据”和“瑕疵证据”进行区分。
三、非法证据排除制度的解决机制
我国非法证据排除的障碍，既有程序上的问题，也有现实的阻碍。非法证据排除前路仍然漫漫。
（一）弱化口供、证人证言的证明作用
“口供是证据之王”，过度重视口供可以说是办案机关的一个通病，若不能在立法上将口供真正视为一种普通证据，并使这一观念在办案人员心中得以普及，刑讯就很难废止。检察机关在办案时，由依赖口供转变为重视对实物证据的收集。首先收集其他证据，有其他证据证明犯罪事实，犯罪嫌疑人拒不供认的，无需千方百计突破口供。没有其他证据证明犯罪事实，不论犯罪嫌疑人是否供认，均不能追究其责任。检查机关和法院更是应该从严把关，形成重其他证据不轻信口供的司法导向。
（二）完善录音录像制度
在庭审过程中，即使侦查人员出庭作证，也是双方各执一词，争执不下，此时事实往往难以确定。理想状态应当是，在侦查中进行全程录音录像。因此，非法证据确定的关键除了侦查人员出庭作证外，若没有全程同步录音录像等对侦查取证行为合法的证据的固定、收集工作，讯问中发生的情况将很难证明和判断。
检察机关不仅自己在提讯犯罪嫌疑人或被告人时做到全程录音录像，还要积极说服侦查机关也要做到全程录音录像，规定任何人未经批准不得查阅、调取、复制或剪辑这些资料，通过这种方式，如果有检察人员诱供或者逼供就一目了然。被告人想在法庭上翻供也将十分困难。
（三）改革讯问及羁押制度、积极争取看守所的配合
进一步规范讯问的地点和场所，讯问场所不仅要有利于嫌疑人自由、客观的陈述，而且要有利于证明口供取得的合法性。鉴于此目的，要实行侦查机关与羁押机关分离制度，羁押场所由司法行政机关负责管理。执行严格的收押人员身体检查制度，建立收押人员身体检查档案，在侦查人员讯问犯罪嫌疑人后由羁押人员及时对被讯问人的身体进行检查。
（四）建立法官对侦查行为、翻供行为的审查监督制度
都说“他山之石，可以攻玉”，综观各国，无论是英美法系国家还是大陆法系国家都建立了审前法官制度。遗憾的是，我们国家并没有建立法官对侦查行为的审查监督制度，法官在审判中只对犯罪嫌疑人是否犯罪进行审查，对侦查行为的合法与否不进行监督。
非法证据排除规则，虽然在过去一直被漠视，在现在和未来的司法实践中也会步履维艰，但法治是规则之治，有令不行、有禁不止的危害，远远大于违法行为本身。排除刑事非法证据，关键在于落实。冤案的教训，足以令司法实务界反躬自省。社会的诘问，执法者不能无动于衷，作为司法者，要确保办理的每一起案件都经得起法律和历史的检验，最大程度地演绎公正的力量。
注释：
①何川.刑讯逼供的成因与对策.法制与社会.2010（3）.
②[英]培根著水天同译..论司法.培根论说集.北京：商务印书馆.1983.
③周峰.非法证据排除制度的立法完善与司法适用.人民法院报.2012-5-9.
④陈瑞华.非法证据排除规则的理论解读.证据科学.2010（5）.
⑤樊崇义.析排除非法证据中的几个问题.人民法院报.2011-2-9.
关键词 非法证据 职务犯罪 庭审翻供
作者简介：袁翠玉，浙江省杭州市上城区人民法院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-132-02
职务类犯罪，根据最高人民法院工作报告显示，2011年各级法院审结贪污贿赂、渎职犯罪案件2.7万件，判处罪犯2.9万人，2010年各级法院共审结贪污贿赂犯罪案件2.3万件，判处罪犯2.4万人；近五年各级法院积极参与反腐败斗争，审结贪污贿赂、渎职犯罪案件13.8万件，判处罪犯14.3万人。这其中，很大一部分人都在庭审中全部翻供或者部分翻供，如2012年前足协副主席“谢亚龙受贿案”。其翻供的理由就是声称自己遭到了刑讯逼供。在新的刑诉法确立了非法证据排除规则之后，如果被告人当庭翻供，法院启动非法证据排除机制的可能性将会大大增加，这除了加强了对被告人的人权保障外，也有利于程序正义的实现。
一、非法证据排除难的成因
俗话说“冰冻三尺，非一日之寒”，司法实践中排除刑事非法证据的案例微乎其微的原因错综复杂，而且未来的步伐也会步履维艰，造成这种困境的原因主要有以下几个方面：
（一）对口供、证人证言依赖性过高
2012年5月10日，无锡中院二审的无锡市国土局副局长茅亚荪受贿案，辩护人就提出，“全案认定的事实没有任何客观证据可以支持，只有两个人的言辞证据。”如果这两个证人集体翻供或者其中之一翻供，又或者获得该言词证据的来源非法，那么这种没有其他书证和物证的案件，不仅难以对被告人定罪，而且会让司法机关处在一个很尴尬的境地。
在职务类犯罪中，以受贿罪为例，案件线索主要来自于他人的举报，这就直接导致检察机关对证人证言的倚重，而从案件本身出发，行贿人与受贿人通常私下接触，是对合犯罪，如果不获取受贿人的有罪供述，通常很难证明其有罪，因此言词证据在职务类犯罪中的作用可见一斑。根据新修订的刑事诉讼法第五十四条第一款的规定，我国对非法言词证据采取的是绝对排除的做法。这一规定的理论价值是有的，但是操作性和实用性到底如何则不得而知，而且新的刑诉法也未对通过刑讯或者变相刑讯获得的线索中找到的关键证据，即“毒树之果”予以排除，作为司法机关，笔者认为，最需要改变的是办案理念，要从对口供和证人证言的过度依赖中转变成更多的以物证和书证对被告人定罪。
（二）破案压力大
根据公安部的数据显示，最近十年，发案率不仅年年上升而且居高不下，遗憾的是破案率却一直在30%-40%这个区间徘徊。未破获的案件越来越多，无论是受害人还是社会大众的不满情绪都会越积越深。在这样的背景下，在“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”观念的影响下，破案率成为考核工作业绩的主要指标。
而在职务犯罪中，特别是贪污等犯罪嫌疑人不作有罪供述时，检察人员弄清案情的途径主要有两种：一是在分析案情后，确定初步侦查范围，通过大范围、长时间的外围调查，获取证据，认定犯罪。二是通过刑讯或者变相刑讯等手段取得犯罪嫌疑人的供述，再通过该供述提供的线索查找关键证据，在证据间互相印证后，认定犯罪。两者的诉讼成本差别是很大的。在长期高压政策下，办案人员会倾向于使用后一种手段，一旦嫌疑人拒绝提供口供，就会对嫌疑人进行刑讯逼供 ，不但能够节省时间、人力和财力，还可以缩短破案时间，甚至可能因此立功受奖。
（三）放纵罪犯和维护程序正义存在矛盾
培根曾说过，“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过是弄脏了水流，而不公的裁判则是把水源败坏了。”
实践中，冤案的出现，让大众很不满，其中备受争议的就是刑讯逼供。但不容忽视的是，如果放纵了罪犯，尤其是贪污受贿类的罪犯，大众的不满情绪也是很高的，在现有的法治水平下，大众对一定程度的刑讯还是有一定的宽容心理的。（见表一）
二、排除非法证据的程序和实体困境
（一）审查发现机制
根据新的刑诉法第五十六条的规定，在庭审环节，有两种启动机制：一是法官依职权主动启动证据排除机制；二是当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭予以排除，但是应当提供相关线索和材料。所谓“提供相关线索或者材料”，包括提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等具体情况。人民法院负有对非法证据线索进行初步审查的职责，经审查认为相关线索或者材料明显不能成立的，可以不再进行法庭调查，而并非是一经申请不加审查即启动调查程序。
同时，《非法证据排除规定》第八条规定，使得我国法官与消极被动的英美法系法官相比，拥有相当广泛的证据调查权，在非法证据排除中扮演着积极主动的调查者角色。
（二）举证责任机制
关于刑讯逼供的举证责任，有学者认为，应该实行“举证责任倒置”原则 ，也有学者认为，“谁主张谁举证”，笔者认为，在刑事犯罪中，被告人所承担的不是证明责任，而应是协助法院发现证据和线索的权利，也就是说“辩方提供线索和证据只能是一个权利而不是责任” 。毕竟被告人在收集证据的能力上相较于检察机关来说，还是比较弱势的，他们往往难以举证或者不能举证。因此，凡被告人身体有伤，而且提出控告的，检察机关就负有证明损伤不是因刑诉逼供所造成的，证明是因自残、同监犯殴打造成的伤害，如果不能证明，就可以认定检察人员有刑讯逼供的行为。新的刑诉法也明确了该举证责任由公诉机关承担，是具有相当大的进步意义的。 （三）证明标准
新修订的刑诉法规定，人民检察院对指控证据合法性的证明，应当达到确实、充分、排除合理怀疑的程度。人民法院经过审理，查实确实存在以非法方法收集证据情形的，或者不能排除合理怀疑的，对相应的证据应当予以排除。
实践中存在较多的情况是，被告人辩称被刑讯逼供，侦查人员出具“没有刑讯逼供”的书面材料或出庭自证没有刑讯或者变相刑讯，在这种“一对一”的情况下，要结合被告人提出刑讯逼供的时间、供述的稳定性、询问的时间和地点、讯问人员身份、出入看守所的健康检查表、讯问过程录音录像、看守所管教人员及同监室人员的证言等情况综合考虑，不能排除存在刑讯逼供合理怀疑的，相关供述不能作为定案依据。
（四）法官的自由裁量权
根据新刑诉法第五十四条第一款的规定，其赋予了法官的四种角色，即非法证据绝对排除的执行者、相对排除的裁量者、证据合法性的调查者和救济程序的主持者。
然而法官在行使自由裁量权的时候，却会面临四大障碍：一是如何对待“毒树之果”；二是职务犯罪中，人民检察院被赋予的秘密侦查权如何评价；三是“可能影响司法公正”说的是实体公正还是程序公正还是两者兼有。四是如何对“非法证据”和“瑕疵证据”进行区分。
三、非法证据排除制度的解决机制
我国非法证据排除的障碍，既有程序上的问题，也有现实的阻碍。非法证据排除前路仍然漫漫。
（一）弱化口供、证人证言的证明作用
“口供是证据之王”，过度重视口供可以说是办案机关的一个通病，若不能在立法上将口供真正视为一种普通证据，并使这一观念在办案人员心中得以普及，刑讯就很难废止。检察机关在办案时，由依赖口供转变为重视对实物证据的收集。首先收集其他证据，有其他证据证明犯罪事实，犯罪嫌疑人拒不供认的，无需千方百计突破口供。没有其他证据证明犯罪事实，不论犯罪嫌疑人是否供认，均不能追究其责任。检查机关和法院更是应该从严把关，形成重其他证据不轻信口供的司法导向。
（二）完善录音录像制度
在庭审过程中，即使侦查人员出庭作证，也是双方各执一词，争执不下，此时事实往往难以确定。理想状态应当是，在侦查中进行全程录音录像。因此，非法证据确定的关键除了侦查人员出庭作证外，若没有全程同步录音录像等对侦查取证行为合法的证据的固定、收集工作，讯问中发生的情况将很难证明和判断。
检察机关不仅自己在提讯犯罪嫌疑人或被告人时做到全程录音录像，还要积极说服侦查机关也要做到全程录音录像，规定任何人未经批准不得查阅、调取、复制或剪辑这些资料，通过这种方式，如果有检察人员诱供或者逼供就一目了然。被告人想在法庭上翻供也将十分困难。
（三）改革讯问及羁押制度、积极争取看守所的配合
进一步规范讯问的地点和场所，讯问场所不仅要有利于嫌疑人自由、客观的陈述，而且要有利于证明口供取得的合法性。鉴于此目的，要实行侦查机关与羁押机关分离制度，羁押场所由司法行政机关负责管理。执行严格的收押人员身体检查制度，建立收押人员身体检查档案，在侦查人员讯问犯罪嫌疑人后由羁押人员及时对被讯问人的身体进行检查。
（四）建立法官对侦查行为、翻供行为的审查监督制度
都说“他山之石，可以攻玉”，综观各国，无论是英美法系国家还是大陆法系国家都建立了审前法官制度。遗憾的是，我们国家并没有建立法官对侦查行为的审查监督制度，法官在审判中只对犯罪嫌疑人是否犯罪进行审查，对侦查行为的合法与否不进行监督。
非法证据排除规则，虽然在过去一直被漠视，在现在和未来的司法实践中也会步履维艰，但法治是规则之治，有令不行、有禁不止的危害，远远大于违法行为本身。排除刑事非法证据，关键在于落实。冤案的教训，足以令司法实务界反躬自省。社会的诘问，执法者不能无动于衷，作为司法者，要确保办理的每一起案件都经得起法律和历史的检验，最大程度地演绎公正的力量。
注释：
①何川.刑讯逼供的成因与对策.法制与社会.2010（3）.
②[英]培根著水天同译..论司法.培根论说集.北京：商务印书馆.1983.
③周峰.非法证据排除制度的立法完善与司法适用.人民法院报.2012-5-9.
④陈瑞华.非法证据排除规则的理论解读.证据科学.2010（5）.
⑤樊崇义.析排除非法证据中的几个问题.人民法院报.2011-2-9.