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摘要：本文主要通对证人拒绝作证权的基本概述来分析我国现状，以及对域外有关证人拒绝作证权的立法规定及借鉴思考，同时对确立证人拒绝作证权制度的构想也做了详细论述。
关键词：证人拒绝作证权；制度；立法
中图分类号：D915.13文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0100-02
作者简介：王水明（1982-），男，汉族，福建福清人，本科，福建省福清市人民法院，助审员，主要从事商事审判工作。
一、证人拒绝作证权的基本概述及我国的现状
证人拒绝作证权，又称证人拒绝作证特权，指负有作证义务的证人，在遇到特殊情形时，基于社会伦理、公共利益等原因，法律赋予其依法拒绝承担作证义务的一种特殊权利①。证人拒绝作证权可分为三种类型，分别为亲属型证人拒绝作证权、公务型证人拒绝作证权、职务型证人拒绝作证权。证人拒绝作证权特征：首先，能够行使该权利的主体必须也只能是证人，即享有该权利的人必须符合法律对证人的规定。其次，拒绝作证的主体有其特定范围，并非所有符合证人资格的人都享有拒绝作证权，该特定范围，包括具有特定的身份或者具有特殊的关系。正是基于这种特殊的关系或特定的身份，证人才能够享有拒绝作证的权利。再者，证人拒绝作证权的范围、内容及相关程序等均应由法律明文规定，以立法形式明确确立证人的此种特殊权利，才能够更好地发挥其司法作用。最后，证人的拒绝作证权，实质是一种平衡社会利益的司法手段，是在实体真实与正当程序之间的价值选择，是为了更好地维护社会秩序，促进社会和谐②。
在我国，法律仅明文规定了证人有作证义务，并未明确赋予证人拒绝作证的权利。由此，一方面，社会上高喊着证人出庭作证的重要性，一味强调证人的出庭作证的义务应得以加强，而另一方面，在具体地司法实践中，很少有证人出庭作证的情况。可见，证人的出庭作证义务和拒绝作证权利同属作证的两个重要方面，立法仅明确其中一项义务，不仅会使另一项权利得不到保障，也会影响到义务的履行。从某种程度上说，正是因为立法的缺失才导致了我国证人出庭率低。所以，为完善我国立法和司法实践，无论从理论上还是实践上，我国都应该明确确立证人的拒绝作证权。
二、域外有关证人拒绝作证权的立法规定及借鉴思考
（一）德国法的证人拒绝证言权
在德国，被告人在审判或者审讯中不说话的权利被称之为“拒绝证言权”。德国立法中，其对享有拒绝证言权的证人范围做了明确规定。德国民事诉讼法第383条③就规定了六种具体地可享有拒绝证言权的证人。这六种主体大致可分为三种类型，分别为基于婚姻关系或血缘关系的亲属，基于国家公务秘密的公职人员和基于特殊职业关系的职业人员。
德国法在法条中明确规定了享有拒绝作证权的证人主体范围，仅只包括六种。笔者认为，我国在构建证人拒绝作证权制度时可以借鉴德国的立法模式，先明确规定可享有拒绝作证权的证人主体，即亲属型、公务型、职务型证人可享有拒绝作证权的具体范围。
（二）日本法的证人拒绝证言权
日本作为立法相对发达的国家，其在证人拒绝作证权方面也有相关的立法规定。日本《新民事诉讼法》第196条④较为具体地规定了可基于亲属关系而享有拒绝证言权的证人主体范围。同时，日本《新民事诉讼法》第197条规定了证人在一定情形下可以行使其拒绝证言权，具体情形包括以下三种：第一，就公务人员所知悉的公务事项接受询问的情形；第二，就专业人士所获知的有关秘密接受询问的情形；第三，因关联技术或职务秘密的原因须接受询问时，被询问的有关事项可拒绝证言。
日本法的立法模式特点在于，日本法直接规定了何种主体基于何种原因可享有拒绝作证的权利。这种立法模式相比德国法显得更加具体，可操作性也就更强。在构建我国证人拒绝作证权制度时，可充分借鉴德国与日本的两种立法模式，将其结合起来，既规定可享有拒绝作证权的主体范围，又说明该主体是基于何种原因享有的拒绝作证的权利。
三、确立证人拒绝作证权制度的构想
结合德国和日本的立法模式，我国证人拒绝作证权的适用应包括有具体的主体范围和适用原因，即要像德国一样，我国也应先说明亲属型、公务型、职务型拒绝作证证人的具体主体范围，然后借鉴日本的立法模式，具体说明何种主体基于何种原因可享有拒绝作证权。具体构想如下：
（一）亲属型拒绝作证权
亲属型拒绝作证权，即亲属间享有的拒绝相互指证的权利。这里的“亲属”的具体范围应予以明确。在英美法系等立法发达的国家，其亲属的范围包括有姻亲、血亲及配偶。我国台湾地区《刑事诉讼法》第180条的规定：“现或曾为被告或自诉人之配偶，五亲等内血亲，三亲等内姻亲或家长家属者，本于道德观念或顺和人情起见，许其拒绝证言”。可见，我国台湾地区对亲属型的定义不仅包括现任配偶，还包括曾经的配偶，既包括直系血亲也包括旁系血亲。结合我国国情，借鉴国内外各相关立法，笔者认为，我国对亲属型的定义具体应包括：配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。其中，考虑到我国现阶段的立法现状及基本国情，笔者认为，配偶应仅限于现任配偶，除配偶外的其他亲属关系应包括自然血亲关系和法律拟制血亲关系⑤。这些具体的亲属范围，应明确其享有拒绝相互指证的权利。
（二）公务型拒绝作证权
公务型拒绝作证权是指国家公职人员在执行公务过程中知晓了相关机密或者掌握了相关机密资料，而泄露这一机密将会导致国家、公共利益遭受损害，则该公职人员可享有免于作证的权利。公务机密，一般指公开后有损于国家或地区的经济、司法等各方面利益的秘密或情报。这里的公职人员，应具体包括国家公务员、军人、外交官员、司法人员等，应赋予这些人员在知晓的特定公务机密范围内享有拒绝作证的权利。
（三）职务型拒绝作证权
职务型拒绝作证权是指执业者在执行职务时被信赖告知或者所知悉的他人秘密事项，执业者享有拒绝作证权。关于职务型拒绝作证权的主体，笔者认为，具体包括以下三类人员： 1.律师
近年来，我国的律师界呼声越来越高，呼吁国家应保护律师的基本权益，其中就包括保护律师的拒绝作证权。我国《律师法》第38条⑥规定了律师应当保守相关的秘密，但《刑事诉讼法》中并无关于律师拒绝作证权的相关规定，导致律师在司法实践中陷入两难的尴尬处境，既不能获得当事人的完全信任，又因职业道德原因不向司法机关吐露当事人秘密而受刑事追诉。联合国大会1990年通过的《关于律师作用的基本原则》第22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其业务关系内所有联系和磋商均属保密性的。”不论是为响应联合国的号召还是联系我国实际情况，做到切实保障律师权益，都应明确赋予律师拒绝作证权。
2.医师
这里的医师应具体包括有：医生，心理医生，牙医，助产士等⑦。这类人因其职业的特殊性能够获知患者某些不愿被公开的隐私秘密，若这些隐私秘密被用做对患者不利的证据，不仅会使得医患关系紧张，也有失人伦道德。就我国现状，医患关系尤为紧张，为增强医生与患者间的信任，建立良好的医患关系，促进医疗卫生的进一步发展，应当将医务人员在其履职过程中知悉的有关患者的秘密事项列入拒绝作证的范围。
3.会计师
会计师在职业过程中获知的当事人秘密事项关系着当事人的财产安全，当事人的合法财产应受法律保护，赋予会计师拒绝作证权不仅符合法律要求，也有利于增强会计师与当事人之间的信任关系，有利于促进会计师行业的发展⑧。
（四）证人的拒绝自证其罪权
我国的刑事诉讼法中，犯罪嫌疑人、被告人有拒绝自我控告的权利，笔者认为，在构建证人的拒绝作证权制度时，也应给予证人拒绝自证其罪的权利。当司法机关要求证人作证时，若证人所作的证言可能使证人本身受牵连以至受到刑事追诉，则该证人可享有拒绝作证的权利。当然，若证人明确自愿放弃此种权利出庭作证的，也应为法律所允许。拒绝自证其罪是一项基本人权，也是国际刑事诉讼法的准则之一，确立该原则，应作为我国司法制度改革的方向⑨。
四、结语
证人拒绝作证权不仅是我国立法上的一大缺失，在司法实务中，证人作证问题也是一大难题：证人拒绝作证、不出庭作证已成为困扰庭审制度改革的瓶颈。而确立证人拒绝作证权制度，不仅符合现代法治精神，而且有利于防止司法权滥用，有利于树立刑法权威。愿在不久的将来，证人拒绝作证权赫然立于我国闪着人性光芒的立法舞台之上，明日法庭也将奏响和谐的音符。
[注释]
①黄海鹰.我国证人拒证权制度的构建[J].时代经贸，2008，6（112）：190-191.
②应丹.证人拒绝作证权制度探析[J].湖南广播电视大学学报，2008（34）：89-90.
③德国民事诉讼法第383条规定：“以下人员可以拒绝作证.第一、当事人一方的订婚人；第二、当事人一方的配偶，含解除婚姻关系者；第三、是或曾经是当事人一方的直系亲属或者姻亲关系者；第四、由于供奉于神职得到他人告白的神父；第五、作为职业参与定期刊行物、广播的准备、制作、贩卖，或者得到论文、资料的执笔人、投稿人、情报提供人提供了情报者；第六、由于事实的性质或法律要求保持秘密，基于相信官职、身份以及职业上的事实而得以知道沉默义务认可事实的秘密者.”
④日本新民事诉讼法第196条规定：“证言涉及可能导致证人或者与证人持有下列关系者受到刑事追究，或者被判有罪的事项时，证人可以拒绝作证；证言可能导致这些人员名誉受损时，证人同样可以拒绝作证.第一、配偶、四等亲以内的血亲，有或者曾经有过三等以内的姻亲关系；第二、属于监护人与被监护人的关系.”
⑤李福臻.证人拒绝作证制度的传统与现代化[J].政法学刊，2004，21（6）：31-34.
⑥我国<律师法>第38条规定：律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私.
⑦沈志先.刑事审判证据规则研究[M].上海：上海人民出版社，2007：244.
⑧陈雪平.证人拒绝作证权的主体探析[J].青岛大学师范学院学报，2004，21（4）：70-73.
⑨陈光中主编.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿[M].北京：中国法制出版社，2004，5：11-18.
关键词：证人拒绝作证权；制度；立法
中图分类号：D915.13文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0100-02
作者简介：王水明（1982-），男，汉族，福建福清人，本科，福建省福清市人民法院，助审员，主要从事商事审判工作。
一、证人拒绝作证权的基本概述及我国的现状
证人拒绝作证权，又称证人拒绝作证特权，指负有作证义务的证人，在遇到特殊情形时，基于社会伦理、公共利益等原因，法律赋予其依法拒绝承担作证义务的一种特殊权利①。证人拒绝作证权可分为三种类型，分别为亲属型证人拒绝作证权、公务型证人拒绝作证权、职务型证人拒绝作证权。证人拒绝作证权特征：首先，能够行使该权利的主体必须也只能是证人，即享有该权利的人必须符合法律对证人的规定。其次，拒绝作证的主体有其特定范围，并非所有符合证人资格的人都享有拒绝作证权，该特定范围，包括具有特定的身份或者具有特殊的关系。正是基于这种特殊的关系或特定的身份，证人才能够享有拒绝作证的权利。再者，证人拒绝作证权的范围、内容及相关程序等均应由法律明文规定，以立法形式明确确立证人的此种特殊权利，才能够更好地发挥其司法作用。最后，证人的拒绝作证权，实质是一种平衡社会利益的司法手段，是在实体真实与正当程序之间的价值选择，是为了更好地维护社会秩序，促进社会和谐②。
在我国，法律仅明文规定了证人有作证义务，并未明确赋予证人拒绝作证的权利。由此，一方面，社会上高喊着证人出庭作证的重要性，一味强调证人的出庭作证的义务应得以加强，而另一方面，在具体地司法实践中，很少有证人出庭作证的情况。可见，证人的出庭作证义务和拒绝作证权利同属作证的两个重要方面，立法仅明确其中一项义务，不仅会使另一项权利得不到保障，也会影响到义务的履行。从某种程度上说，正是因为立法的缺失才导致了我国证人出庭率低。所以，为完善我国立法和司法实践，无论从理论上还是实践上，我国都应该明确确立证人的拒绝作证权。
二、域外有关证人拒绝作证权的立法规定及借鉴思考
（一）德国法的证人拒绝证言权
在德国，被告人在审判或者审讯中不说话的权利被称之为“拒绝证言权”。德国立法中，其对享有拒绝证言权的证人范围做了明确规定。德国民事诉讼法第383条③就规定了六种具体地可享有拒绝证言权的证人。这六种主体大致可分为三种类型，分别为基于婚姻关系或血缘关系的亲属，基于国家公务秘密的公职人员和基于特殊职业关系的职业人员。
德国法在法条中明确规定了享有拒绝作证权的证人主体范围，仅只包括六种。笔者认为，我国在构建证人拒绝作证权制度时可以借鉴德国的立法模式，先明确规定可享有拒绝作证权的证人主体，即亲属型、公务型、职务型证人可享有拒绝作证权的具体范围。
（二）日本法的证人拒绝证言权
日本作为立法相对发达的国家，其在证人拒绝作证权方面也有相关的立法规定。日本《新民事诉讼法》第196条④较为具体地规定了可基于亲属关系而享有拒绝证言权的证人主体范围。同时，日本《新民事诉讼法》第197条规定了证人在一定情形下可以行使其拒绝证言权，具体情形包括以下三种：第一，就公务人员所知悉的公务事项接受询问的情形；第二，就专业人士所获知的有关秘密接受询问的情形；第三，因关联技术或职务秘密的原因须接受询问时，被询问的有关事项可拒绝证言。
日本法的立法模式特点在于，日本法直接规定了何种主体基于何种原因可享有拒绝作证的权利。这种立法模式相比德国法显得更加具体，可操作性也就更强。在构建我国证人拒绝作证权制度时，可充分借鉴德国与日本的两种立法模式，将其结合起来，既规定可享有拒绝作证权的主体范围，又说明该主体是基于何种原因享有的拒绝作证的权利。
三、确立证人拒绝作证权制度的构想
结合德国和日本的立法模式，我国证人拒绝作证权的适用应包括有具体的主体范围和适用原因，即要像德国一样，我国也应先说明亲属型、公务型、职务型拒绝作证证人的具体主体范围，然后借鉴日本的立法模式，具体说明何种主体基于何种原因可享有拒绝作证权。具体构想如下：
（一）亲属型拒绝作证权
亲属型拒绝作证权，即亲属间享有的拒绝相互指证的权利。这里的“亲属”的具体范围应予以明确。在英美法系等立法发达的国家，其亲属的范围包括有姻亲、血亲及配偶。我国台湾地区《刑事诉讼法》第180条的规定：“现或曾为被告或自诉人之配偶，五亲等内血亲，三亲等内姻亲或家长家属者，本于道德观念或顺和人情起见，许其拒绝证言”。可见，我国台湾地区对亲属型的定义不仅包括现任配偶，还包括曾经的配偶，既包括直系血亲也包括旁系血亲。结合我国国情，借鉴国内外各相关立法，笔者认为，我国对亲属型的定义具体应包括：配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。其中，考虑到我国现阶段的立法现状及基本国情，笔者认为，配偶应仅限于现任配偶，除配偶外的其他亲属关系应包括自然血亲关系和法律拟制血亲关系⑤。这些具体的亲属范围，应明确其享有拒绝相互指证的权利。
（二）公务型拒绝作证权
公务型拒绝作证权是指国家公职人员在执行公务过程中知晓了相关机密或者掌握了相关机密资料，而泄露这一机密将会导致国家、公共利益遭受损害，则该公职人员可享有免于作证的权利。公务机密，一般指公开后有损于国家或地区的经济、司法等各方面利益的秘密或情报。这里的公职人员，应具体包括国家公务员、军人、外交官员、司法人员等，应赋予这些人员在知晓的特定公务机密范围内享有拒绝作证的权利。
（三）职务型拒绝作证权
职务型拒绝作证权是指执业者在执行职务时被信赖告知或者所知悉的他人秘密事项，执业者享有拒绝作证权。关于职务型拒绝作证权的主体，笔者认为，具体包括以下三类人员： 1.律师
近年来，我国的律师界呼声越来越高，呼吁国家应保护律师的基本权益，其中就包括保护律师的拒绝作证权。我国《律师法》第38条⑥规定了律师应当保守相关的秘密，但《刑事诉讼法》中并无关于律师拒绝作证权的相关规定，导致律师在司法实践中陷入两难的尴尬处境，既不能获得当事人的完全信任，又因职业道德原因不向司法机关吐露当事人秘密而受刑事追诉。联合国大会1990年通过的《关于律师作用的基本原则》第22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其业务关系内所有联系和磋商均属保密性的。”不论是为响应联合国的号召还是联系我国实际情况，做到切实保障律师权益，都应明确赋予律师拒绝作证权。
2.医师
这里的医师应具体包括有：医生，心理医生，牙医，助产士等⑦。这类人因其职业的特殊性能够获知患者某些不愿被公开的隐私秘密，若这些隐私秘密被用做对患者不利的证据，不仅会使得医患关系紧张，也有失人伦道德。就我国现状，医患关系尤为紧张，为增强医生与患者间的信任，建立良好的医患关系，促进医疗卫生的进一步发展，应当将医务人员在其履职过程中知悉的有关患者的秘密事项列入拒绝作证的范围。
3.会计师
会计师在职业过程中获知的当事人秘密事项关系着当事人的财产安全，当事人的合法财产应受法律保护，赋予会计师拒绝作证权不仅符合法律要求，也有利于增强会计师与当事人之间的信任关系，有利于促进会计师行业的发展⑧。
（四）证人的拒绝自证其罪权
我国的刑事诉讼法中，犯罪嫌疑人、被告人有拒绝自我控告的权利，笔者认为，在构建证人的拒绝作证权制度时，也应给予证人拒绝自证其罪的权利。当司法机关要求证人作证时，若证人所作的证言可能使证人本身受牵连以至受到刑事追诉，则该证人可享有拒绝作证的权利。当然，若证人明确自愿放弃此种权利出庭作证的，也应为法律所允许。拒绝自证其罪是一项基本人权，也是国际刑事诉讼法的准则之一，确立该原则，应作为我国司法制度改革的方向⑨。
四、结语
证人拒绝作证权不仅是我国立法上的一大缺失，在司法实务中，证人作证问题也是一大难题：证人拒绝作证、不出庭作证已成为困扰庭审制度改革的瓶颈。而确立证人拒绝作证权制度，不仅符合现代法治精神，而且有利于防止司法权滥用，有利于树立刑法权威。愿在不久的将来，证人拒绝作证权赫然立于我国闪着人性光芒的立法舞台之上，明日法庭也将奏响和谐的音符。
[注释]
①黄海鹰.我国证人拒证权制度的构建[J].时代经贸，2008，6（112）：190-191.
②应丹.证人拒绝作证权制度探析[J].湖南广播电视大学学报，2008（34）：89-90.
③德国民事诉讼法第383条规定：“以下人员可以拒绝作证.第一、当事人一方的订婚人；第二、当事人一方的配偶，含解除婚姻关系者；第三、是或曾经是当事人一方的直系亲属或者姻亲关系者；第四、由于供奉于神职得到他人告白的神父；第五、作为职业参与定期刊行物、广播的准备、制作、贩卖，或者得到论文、资料的执笔人、投稿人、情报提供人提供了情报者；第六、由于事实的性质或法律要求保持秘密，基于相信官职、身份以及职业上的事实而得以知道沉默义务认可事实的秘密者.”
④日本新民事诉讼法第196条规定：“证言涉及可能导致证人或者与证人持有下列关系者受到刑事追究，或者被判有罪的事项时，证人可以拒绝作证；证言可能导致这些人员名誉受损时，证人同样可以拒绝作证.第一、配偶、四等亲以内的血亲，有或者曾经有过三等以内的姻亲关系；第二、属于监护人与被监护人的关系.”
⑤李福臻.证人拒绝作证制度的传统与现代化[J].政法学刊，2004，21（6）：31-34.
⑥我国<律师法>第38条规定：律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私.
⑦沈志先.刑事审判证据规则研究[M].上海：上海人民出版社，2007：244.
⑧陈雪平.证人拒绝作证权的主体探析[J].青岛大学师范学院学报，2004，21（4）：70-73.
⑨陈光中主编.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿[M].北京：中国法制出版社，2004，5：11-18.