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我国著作权法第四章规定了表演及表演者的权利，该章将表演视为邻接权客体而不是著作权作品，从而将表演者享有的权利规定为邻接权。相反，同为大陆法系传统的我国台湾地区著作权法却将表演视为著作，从而将表演者享有的权利规定为著作权。①著作权与邻接权之区分原本大陆法系著作权法之立法传统。在大陆法系著作权法中，与著作权相比，邻接权只是一种“与著作权有关的权利”，是作品传播者所享有的一种权利，不仅传播者的地位没有作者那么“崇高”，传播者的权利内容也大逊色于作者所享有的著作权。就表演者的表演来说，大陆法系著作权法认为，即便“一个演员，或者一般地说一个表演者创造出了自己的特殊的形象和自成一派的风格，甚至塑造了一个独特的人物。”但是，由于“这一创造的内容并不是第三者为创作新作品而可以借鉴的，各种思想、感情和事实交织在一起的一个复杂的整体，因此它并不能成为人类文化发展链条上的一环。”保护艺术家的表演不从属于独创性和个性这一条件。[1]就表演者所享有的权利来说，不仅其权利内容没有著作权那么丰富，其权利期限也不像著作权那样长达作者终生加身后若干年，而是从表演发生后若干年。那么，表演在著作权法上的性质到底何如？表演果真不如作品那么“崇高”吗？表演者果真不配享有作者的权利吗？音乐表演②是表演的典型形态，本文通过对音乐表演对象和音乐表演二重创作的分析结合著作权理论确定音乐表演的著作权性质，以期使著作权法能够正确对待表演和表演者，保护表演者的合法权益，激励表演者的表演创作。
一、音乐表演的对象
音乐表演的对象是什么？音乐表演的对象是一种以乐谱为存在方式的符号体系，它还并不是音乐作品，至少还不是一部完整的音乐作品。因为根据辩证唯物主义的本体论立场，仅仅由作曲家创作并通过乐谱这一符号体系被标记，一部音乐作品还并没有完成，还需要由音乐表演家将乐谱这一符号体系用音响呈现出来，使它处于鸣响的状态。只有这样，该音乐作品才是一个不以是否有人意识到它而转移的、客观上独立存在的物态性客体。仅仅占据着特定空间和时间的一本乐谱、一张音乐唱片还并不就是一部完整的音乐作品，因为它们还没有被展现为一个声音过程（被演奏、被播放），它们只不过是一种单纯物理存在，尽管它们是音乐作品存在的必要前提。[2]因此，作曲家谱写出乐谱只是一部完整的音乐作品的第一个环节，还不是一部完整的音乐作品，一部完整的音乐作品还需要通过音乐表演者的表演将乐谱这一符号体系变为实际的音响，只有已经成为实际音响后一部完整的音乐作品才算完成。因此，艺术哲学家纳尔逊·古德曼说：“在我们的符号论发展中，记谱法占有突出的位置……但记谱并不就是一件音乐作品，音乐的主要审美特征不能理解为依赖于它的记谱符号特征，音乐作品是由演奏所构成的。”[3]英国现代著名哲学家、历史学家兼考古学家R. G.考林伍德说：“交响曲的总谱不过是一些表情符号、节拍机的拍数，等等。总谱不可能说明每一个细节是如何演奏的，不可能告诉表演者，他必须准确表演作曲家所写的那些东西。作曲家的要求是：他的表演者应有创建精神的聪明的合作，并且承认：他所写在纸上的不是一部交响曲，即使对表演者有完整的指示，但其完整性仍是粗略的轮廓。无疑，不仅容许而且需要演奏家、指挥家将细节加入进去。”[4]乐谱是间接的资料，它属于“文本”，是“被动的”、无生命的东西。只有通过音乐表演获得了音乐音响时，它才随之获得生命。因此，乐谱与音乐是两码事。音乐生成在前，乐谱（记录音乐）在后。乐谱不等于音乐，不能代替音乐。音乐是鲜活的音响，乐谱是无生命的工具。[5]
不过，尽管以乐谱为存在方式的符号体系还不是一部完整的音乐作品，但是它却具有重要的音乐意义，并已经具有了“物态性”。音乐作品生产的全过程中的音乐创造、表演、欣赏等三个不同的环节均有“物态性”的存在方式，作曲家创作结果的“物态性”存在方式就是乐谱，乐谱“是作曲家留给表演者的关于音乐作品‘示意图’似的符号体系，它是书面文本，诉诸人的视觉，尽管它不能构成音乐作品的某种存在，但它是联系作曲家和表演者之间的重要的中介，是音乐表演的主要依据。”由于乐谱是关于音乐作品的“示意图”似的书面符号体系。一方面，它与音乐的音响呈现体分属于两个截然不同的系统，具有空缺性和不确定性。如对于音乐作品的力度、自由速度、音色的明暗变化等，乐谱无论如何都不能给予明确的标记。[6]另一方面，乐谱准确地记录了音乐作品的时空音响，是作曲家内心声音和意图的书面表现形式。不仅如此，根据茵加尔顿对音乐作品的同一性问题的研究，尽管表演家和听众均具有二度创作、三度创作的能动性，但从作曲家创作灵感、构思到创作结果的乐谱、从乐谱到表演家的表演、从表演家的表演到听众的欣赏，这几个环节前后均有着一定的传承关系，后者均是在前者的基础上进行的，具有一定的同一性。[7]
因此，尽管乐谱这一符号体系还并不是一部完整的音乐作品，但音乐在乐谱上的存在方式也可以被称为音乐作品，即“作品作为感觉的一种永久可能性而存在着。”当然，因为感性整体依据一种观念而组成，人们也完全可以说它仍然作为观念存在着，此时作品只有一种潜在的或抽象的存在，一种充满感性、可供下次演出的符号系统的存在。[8]因此，“在音乐作品中，将作曲家的情感固定下来的是乐谱，如此看来——乐谱就是文本。然而，乐谱这种书写形式是用来演奏、演唱而不是阅读，故只能称其为准文本。”[9]乐谱是音乐表演家进行表演的对象和基础，是一种准音乐作品。乐谱既是一个完整的音乐艺术存在物，但同时乐谱又是一个抽象的符号系统，它无法将作曲家的审美意象完整地传达给音乐演奏者，它还需要补足。[10]
二、音乐表演的二度创作
音乐表演对象与基础——乐谱的空缺性和不确定性为表演艺术家留下了二度创作的空间，尽管不乏坚持音乐表演要严格遵循乐谱这一符号体系的意见，多数学者和流派承认表演艺术家的二度创造。法国美学家杜夫海纳说：“表演是要创造的，演出就是一种创造。”[11]事实上，不仅不同的表演艺术家的表演结果不同，有时差异还很大。勃瑞姆·马基在描述托斯卡尼尼和瓦尔特指挥勃拉姆斯的交响曲时说：“在托斯卡尼尼手下，勃拉姆斯的交响曲被诠释得几乎是凶恶、残酷的，使人深陷于扰乱之中；而在瓦尔特的手下，勃拉姆斯的交响曲则很有光彩、热情，如秋季中的舒张、松弛，给人安慰之感。指挥家既没有违背总谱的提示，也无违背总谱的精神。当然，他们对作品的不同诠释是不能同台结合在一起的。”[12]也就是说，在这里，尽管不同的指挥家指挥的均是勃拉姆斯的交响曲，但是由于不同指挥家对勃拉姆斯的交响曲的理解不同，表现技能与手法不同，其表演的结果产生了几乎完全不同的交响曲。
音乐表演之所以具有二度创作的可能源于两个方面的原因：一是乐谱的空缺性和不确定性。伽达默尔指出：“艺术文本是开放性的，其意义永远是不可穷尽的，因此，他是超越生成它的那个时代的，这就为不同时代的人们对于它的理解提供了可能性。”[13]正由于音乐表演对象——乐谱的示意性草图的性质，尽管在精确性上来说它是不完善的，但给演奏者带来的创造性机遇却是任何艺术形式所不能相比的，也正是在这里体现出音乐表演的创造性本质。[14]二是表演艺术家的创造性。音乐表演是由表演艺术家——具有主观能动性的人来执行的，因此，表演艺术家的表演不只是机械地运用技术与技巧，而是会体现出自己对表演对象的不同理解和不同的表演结果，表演已然蒙上了表演者的个性与创造性。正如大提琴家卡萨尔斯所说的那样：“每一个演奏艺术家都应当在触及作曲家心灵的状态中去寻找自己的有个性的风格。”[15]
音乐表演具有创造性毋庸置疑，问题是音乐表演是否如本文开始所说的那样，果真“这一创造的内容并不是第三者为创作新作品而可以借鉴的，各种思想、感情和事实交织在一起的一个复杂的整体？”“不能成为人类文化发展链条上的一环？”要回答这个问题必须看音乐表演的结果到底是什么。伽达默尔曾说过：“所有表演艺术都是一种解释。”[16]他在解释音乐表演时曾提出一个核心理念即“视界融合”。根据伽达默尔的解释，艺术作品的意义不只是存在于理解者的主观思想中，也不只是存在于客观艺术作品中，它还存在于主体对客体的理解和解释中。它是理解者和被理解对象相互作用、相互融合的产物，是二者的统一体。对一部音乐作品的理解不应该是要求理解者完全放弃自己的视界而去追求与已然存在的历史视界的统一，而是应该要求理解者拓宽自己的视界，使自己的视界与艺术作品中客观存在的历史视界相融合，从而使二者都能达到一个新的视界。这不仅将使音乐表演者的创造性达到一个新的高度，也将使表演者对音乐作品的理解和解释达到一个新的境界。[17]这就意味着，表演者表演的二重创作即对原存的音乐作品的理解和解释形成了一种不同于作曲家谱写的乐谱所记载的音乐作品，而是形成了一种以作曲家谱写的乐谱所记载的音乐作品为基础的新的音乐作品。即演奏家首先通过各种方式感受和体验作曲家蕴含在乐谱这种抽象的符号系统中的音乐内涵，然后按演奏家的想法把它再造成的一个具体的音乐音响。[18]显然，这种二重创作的结果不仅可以构成后来表演者为进行新的表演而可以借鉴的各种思想、感情和事实交织在一起的一个复杂的整体，而且可以成为人类文化发展链条上的一环。
三、音乐表演的著作权性质
对音乐表演的分析表明，尽管乐谱是音乐表演的对象和基础，但音乐表演也并不仅仅是对作曲家所谱写的乐谱的原原本本的再现和传播，音乐表演在再现和传播作曲家创造的以乐谱为存在方式的音乐作品的基础上进行了二度创作，二度创作的结果就是音乐表演。那么，在音乐领域属于创作和音乐作品的音乐表演是否符合著作权法所规定的作品的条件从而构成著作权作品呢？
根据我国《著作权法实施条例》的规定，著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。这一规定表明，要构成著作权法上的作品，必须满足如下三方面条件：首先，作品应当是思想或感情的表现。其次，作品应当具有独创性或原创性。第三，作品的表现形式应当符合法律的规定。[19]其中作品应当是思想或情感的表现是著作权法上著名的思想表现两分原理的要求，根据TRIPS协议第9条第2项的规定，思想表现两分原理是指“著作权保护应延及表现，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”③所谓作品的独创性或原创性是指作品是作者自己选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依既有的作品复制而来，也不是依既定的程式或程序推演而来的。根据美国最高法院在1991年的菲斯特出版公司诉乡村电话服务公司案中[20]确立的标准，作品独创性首先要求作品是作者“独立完成”的，同时还要具备“最低限度的创造性”。所谓表现形式符合法律的规定是指作品首先必须具有具体的表现形式，同时这种表现形式还必须是著作权法承认的。将音乐表演与著作权作品的这三个条件对比可以发现，音乐表演完全符合著作权法所规定的作品的条件：首先，音乐表演不是空洞无物的，是对作曲家思想和情感的再现，是对表演家思想和情感的表现，是表演家自己的视界与艺术作品中客观存在（作曲家注入其中）的历史视界融合的新视界。其次，由于音乐表演具有二度创作的性质，因此音乐表演具有独创性或原创性。第三，音乐表演具有法律认可的表现形式，即音乐表演具有音响这种具体的表现形式。尽管我国著作权法并没有明确规定音响可以作为作品的表现形式，但从我国著作权法保护口述作品即以即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品可以推知我国著作权法并未要求以物质载体固定作为作品表现形式的条件，这意味着只要是具体的表现形式即可满足我国著作权法对作品的形式要求。因此，音乐表演具有音响这种具体的表现形式表明它具有法律认可的表现形式。
正因音乐表演的如此性质，我国台湾学者施文高先生认为：“演艺人之表现，不论声音的或动作的，俱属著作行为，正如一般著作人以脑力思想者然。作家以脑力思考，假笔墨而形之于文字固为著作，演艺人以声音或动作之表现而假录制器械予以记录仍得谓著作，故将演艺人之著作行为视为与著作权有关之权利而列入邻接权，有欠允当。”[21]于是，原本没有对表演者的权利进行保护的我国台湾地区著作权法在1998年修订时，根据TRIPS协议第14条第1款并参照日本法增订了前引的第7条之一，将表演看作作品，对表演者的权利用著作权而不是邻接权进行保护。
事实上，尽管我国著作权法名义上是用邻接权来保护音乐表演的，但从著作权法实际规定的表演者权利内容来看，除了权利保护期限短于一般作品的保护期和没有发表权的内容外，表演者权的权利内容几乎等同于著作权，不仅有丰富的财产权内容，而且有全面的人身权内容，和著作权所差的也只是那些根据音乐表演的性质而不可能有的权利，如发表权。表演者权中没必要规定发表权，因为表演者的表演行为本身就已构成发表，对音乐表演没有规定发表权的必要。我国著作权法所规定的表演者权的权利内容和其他各种邻接权如出版者权、录音录像制作者权和广播组织者权的内容是迥然有异的，这些同为邻接权的权利中不仅均没有人身权的内容，而且财产权的内容也非常有限，是地地道道的传播者权。因此，从我国著作权法的实际规定来看，音乐表演事实上也是被作为作品来看待的。
四、结语
总的来说，尽管音乐表演的对象和基础是作曲家创作的以乐谱为存在方式的符号体系，但音乐表演却不仅仅是简单地用音响传播和再现这种符号体系，而是在这种符号体系的基础上进行二度创作的结果，音乐表演者不仅试图理解作曲家谱写的乐谱所记载的音乐作品，而且还将自己对这一音乐作品的理解与创造加入表演之中，从而形成一种以作曲家谱写的乐谱所记载的音乐作品为基础的新的音乐作品，即音乐表演。因此，音乐表演不仅理解和传播了作曲家的思想和情感，而且还以音响形式创造性地表达了表演者自己的思想和情感，从而构成著作权作品。概言之，音乐表演的著作权性质就是作品，应该用著作权而不是邻接权来进行保护。
参考文献
[1]德利娅·利普希克《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，联合国教科文组织2000年版，第291页。
[2]于润洋《论音乐作品的二重存在方式》，《文艺研究》1996年第5期。[3]古德曼：《艺术语言》，诸朔维译，人民音乐出版社1992年版，第124页。
[4]麦克尔·克劳兹《音乐表演：超意向诠释》，卢广瑞译，《人民音乐》。
[5]宋博年《略论乐谱在音乐中的地位》，《新疆艺术》1999年第3期。[6]李林《音乐作品的存在方式》，《福建艺术》2005年第4期。
[7]张前《现代音乐美学研究对音乐表演艺术的启示》，《中央音乐学院学报》2005年第1期。
[8]杜夫海纳《审美经验现象学》，韩树站译，文化艺术出版社1991年版，第39页。
[9]陆小玲《论音乐表演中的文本解释与创作自由》，《中国音乐学》（季刊）2006年第2期。
[10]冯效刚《论音乐表演“意象”》，《艺术百家》2002年第4期。[11]杜夫海纳：《审美经验现象学》，韩树站译，文化艺术出版社1991年版，第53页。
[12]麦克尔·克劳兹《音乐表演：超意向诠释》，卢广瑞译，《人民音乐》2006年第1期。
[13]伽达默尔《真理与方法》，王才勇译，辽宁人民出版社1987年版，第264页。
[14]张前《现代音乐美学研究对音乐表演艺术的启示》，《中央音乐学院学报》2005年第1期。
[15]张前《音乐表演艺术论稿》，中央民族大学出版社2004年版，第80页。
[16]伽达默尔《真理与方法》，王才勇译，辽宁人民出版社1994年版，第203页。
[17]丁加然《论“视界融合”在音乐表演中的意义》，《艺术教育》2007年第10期。
[18]冯效刚《论音乐表演“意象”》，《艺术百家》2002年第4期。
[19]刘春田《知识产权法》，北京大学出版社，高等教育出版社2000年版，第37-39页。
[20]Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. 499 U.S. 340 (1991).
[21]施文高《国际著作权法制析论》（下），三民书局1985年版，第405页。
①台湾地区著作权法第七条之一规定，“表演人对既有著作之表演，以独立之著作保护之。表演之保护，对原著作之著作权不生影响。”
②在现代汉语词典中，表演一般认为是动词，其意思是“戏剧、舞蹈、杂技等演出；把情节或技艺表演出来”，但在著作权法中，一般所说的表演既有动词含义，也有名词含义。本文根据具体环境使用其动词含义或名词含义而不一一说明。
③该规定的英文原文是：Copyright protection shall extend to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such. 关于思想表现两分原理的详细介绍和评述请参见王太平：《著作权法中的思想表现两分理论》，载吴汉东主编：《知识产权年刊》（创刊号），北京大学出版社2005年版。
韩梅 河北师范大学音乐学院副教授
（责任编辑 金兆钧）
一、音乐表演的对象
音乐表演的对象是什么？音乐表演的对象是一种以乐谱为存在方式的符号体系，它还并不是音乐作品，至少还不是一部完整的音乐作品。因为根据辩证唯物主义的本体论立场，仅仅由作曲家创作并通过乐谱这一符号体系被标记，一部音乐作品还并没有完成，还需要由音乐表演家将乐谱这一符号体系用音响呈现出来，使它处于鸣响的状态。只有这样，该音乐作品才是一个不以是否有人意识到它而转移的、客观上独立存在的物态性客体。仅仅占据着特定空间和时间的一本乐谱、一张音乐唱片还并不就是一部完整的音乐作品，因为它们还没有被展现为一个声音过程（被演奏、被播放），它们只不过是一种单纯物理存在，尽管它们是音乐作品存在的必要前提。[2]因此，作曲家谱写出乐谱只是一部完整的音乐作品的第一个环节，还不是一部完整的音乐作品，一部完整的音乐作品还需要通过音乐表演者的表演将乐谱这一符号体系变为实际的音响，只有已经成为实际音响后一部完整的音乐作品才算完成。因此，艺术哲学家纳尔逊·古德曼说：“在我们的符号论发展中，记谱法占有突出的位置……但记谱并不就是一件音乐作品，音乐的主要审美特征不能理解为依赖于它的记谱符号特征，音乐作品是由演奏所构成的。”[3]英国现代著名哲学家、历史学家兼考古学家R. G.考林伍德说：“交响曲的总谱不过是一些表情符号、节拍机的拍数，等等。总谱不可能说明每一个细节是如何演奏的，不可能告诉表演者，他必须准确表演作曲家所写的那些东西。作曲家的要求是：他的表演者应有创建精神的聪明的合作，并且承认：他所写在纸上的不是一部交响曲，即使对表演者有完整的指示，但其完整性仍是粗略的轮廓。无疑，不仅容许而且需要演奏家、指挥家将细节加入进去。”[4]乐谱是间接的资料，它属于“文本”，是“被动的”、无生命的东西。只有通过音乐表演获得了音乐音响时，它才随之获得生命。因此，乐谱与音乐是两码事。音乐生成在前，乐谱（记录音乐）在后。乐谱不等于音乐，不能代替音乐。音乐是鲜活的音响，乐谱是无生命的工具。[5]
不过，尽管以乐谱为存在方式的符号体系还不是一部完整的音乐作品，但是它却具有重要的音乐意义，并已经具有了“物态性”。音乐作品生产的全过程中的音乐创造、表演、欣赏等三个不同的环节均有“物态性”的存在方式，作曲家创作结果的“物态性”存在方式就是乐谱，乐谱“是作曲家留给表演者的关于音乐作品‘示意图’似的符号体系，它是书面文本，诉诸人的视觉，尽管它不能构成音乐作品的某种存在，但它是联系作曲家和表演者之间的重要的中介，是音乐表演的主要依据。”由于乐谱是关于音乐作品的“示意图”似的书面符号体系。一方面，它与音乐的音响呈现体分属于两个截然不同的系统，具有空缺性和不确定性。如对于音乐作品的力度、自由速度、音色的明暗变化等，乐谱无论如何都不能给予明确的标记。[6]另一方面，乐谱准确地记录了音乐作品的时空音响，是作曲家内心声音和意图的书面表现形式。不仅如此，根据茵加尔顿对音乐作品的同一性问题的研究，尽管表演家和听众均具有二度创作、三度创作的能动性，但从作曲家创作灵感、构思到创作结果的乐谱、从乐谱到表演家的表演、从表演家的表演到听众的欣赏，这几个环节前后均有着一定的传承关系，后者均是在前者的基础上进行的，具有一定的同一性。[7]
因此，尽管乐谱这一符号体系还并不是一部完整的音乐作品，但音乐在乐谱上的存在方式也可以被称为音乐作品，即“作品作为感觉的一种永久可能性而存在着。”当然，因为感性整体依据一种观念而组成，人们也完全可以说它仍然作为观念存在着，此时作品只有一种潜在的或抽象的存在，一种充满感性、可供下次演出的符号系统的存在。[8]因此，“在音乐作品中，将作曲家的情感固定下来的是乐谱，如此看来——乐谱就是文本。然而，乐谱这种书写形式是用来演奏、演唱而不是阅读，故只能称其为准文本。”[9]乐谱是音乐表演家进行表演的对象和基础，是一种准音乐作品。乐谱既是一个完整的音乐艺术存在物，但同时乐谱又是一个抽象的符号系统，它无法将作曲家的审美意象完整地传达给音乐演奏者，它还需要补足。[10]
二、音乐表演的二度创作
音乐表演对象与基础——乐谱的空缺性和不确定性为表演艺术家留下了二度创作的空间，尽管不乏坚持音乐表演要严格遵循乐谱这一符号体系的意见，多数学者和流派承认表演艺术家的二度创造。法国美学家杜夫海纳说：“表演是要创造的，演出就是一种创造。”[11]事实上，不仅不同的表演艺术家的表演结果不同，有时差异还很大。勃瑞姆·马基在描述托斯卡尼尼和瓦尔特指挥勃拉姆斯的交响曲时说：“在托斯卡尼尼手下，勃拉姆斯的交响曲被诠释得几乎是凶恶、残酷的，使人深陷于扰乱之中；而在瓦尔特的手下，勃拉姆斯的交响曲则很有光彩、热情，如秋季中的舒张、松弛，给人安慰之感。指挥家既没有违背总谱的提示，也无违背总谱的精神。当然，他们对作品的不同诠释是不能同台结合在一起的。”[12]也就是说，在这里，尽管不同的指挥家指挥的均是勃拉姆斯的交响曲，但是由于不同指挥家对勃拉姆斯的交响曲的理解不同，表现技能与手法不同，其表演的结果产生了几乎完全不同的交响曲。
音乐表演之所以具有二度创作的可能源于两个方面的原因：一是乐谱的空缺性和不确定性。伽达默尔指出：“艺术文本是开放性的，其意义永远是不可穷尽的，因此，他是超越生成它的那个时代的，这就为不同时代的人们对于它的理解提供了可能性。”[13]正由于音乐表演对象——乐谱的示意性草图的性质，尽管在精确性上来说它是不完善的，但给演奏者带来的创造性机遇却是任何艺术形式所不能相比的，也正是在这里体现出音乐表演的创造性本质。[14]二是表演艺术家的创造性。音乐表演是由表演艺术家——具有主观能动性的人来执行的，因此，表演艺术家的表演不只是机械地运用技术与技巧，而是会体现出自己对表演对象的不同理解和不同的表演结果，表演已然蒙上了表演者的个性与创造性。正如大提琴家卡萨尔斯所说的那样：“每一个演奏艺术家都应当在触及作曲家心灵的状态中去寻找自己的有个性的风格。”[15]
音乐表演具有创造性毋庸置疑，问题是音乐表演是否如本文开始所说的那样，果真“这一创造的内容并不是第三者为创作新作品而可以借鉴的，各种思想、感情和事实交织在一起的一个复杂的整体？”“不能成为人类文化发展链条上的一环？”要回答这个问题必须看音乐表演的结果到底是什么。伽达默尔曾说过：“所有表演艺术都是一种解释。”[16]他在解释音乐表演时曾提出一个核心理念即“视界融合”。根据伽达默尔的解释，艺术作品的意义不只是存在于理解者的主观思想中，也不只是存在于客观艺术作品中，它还存在于主体对客体的理解和解释中。它是理解者和被理解对象相互作用、相互融合的产物，是二者的统一体。对一部音乐作品的理解不应该是要求理解者完全放弃自己的视界而去追求与已然存在的历史视界的统一，而是应该要求理解者拓宽自己的视界，使自己的视界与艺术作品中客观存在的历史视界相融合，从而使二者都能达到一个新的视界。这不仅将使音乐表演者的创造性达到一个新的高度，也将使表演者对音乐作品的理解和解释达到一个新的境界。[17]这就意味着，表演者表演的二重创作即对原存的音乐作品的理解和解释形成了一种不同于作曲家谱写的乐谱所记载的音乐作品，而是形成了一种以作曲家谱写的乐谱所记载的音乐作品为基础的新的音乐作品。即演奏家首先通过各种方式感受和体验作曲家蕴含在乐谱这种抽象的符号系统中的音乐内涵，然后按演奏家的想法把它再造成的一个具体的音乐音响。[18]显然，这种二重创作的结果不仅可以构成后来表演者为进行新的表演而可以借鉴的各种思想、感情和事实交织在一起的一个复杂的整体，而且可以成为人类文化发展链条上的一环。
三、音乐表演的著作权性质
对音乐表演的分析表明，尽管乐谱是音乐表演的对象和基础，但音乐表演也并不仅仅是对作曲家所谱写的乐谱的原原本本的再现和传播，音乐表演在再现和传播作曲家创造的以乐谱为存在方式的音乐作品的基础上进行了二度创作，二度创作的结果就是音乐表演。那么，在音乐领域属于创作和音乐作品的音乐表演是否符合著作权法所规定的作品的条件从而构成著作权作品呢？
根据我国《著作权法实施条例》的规定，著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。这一规定表明，要构成著作权法上的作品，必须满足如下三方面条件：首先，作品应当是思想或感情的表现。其次，作品应当具有独创性或原创性。第三，作品的表现形式应当符合法律的规定。[19]其中作品应当是思想或情感的表现是著作权法上著名的思想表现两分原理的要求，根据TRIPS协议第9条第2项的规定，思想表现两分原理是指“著作权保护应延及表现，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”③所谓作品的独创性或原创性是指作品是作者自己选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依既有的作品复制而来，也不是依既定的程式或程序推演而来的。根据美国最高法院在1991年的菲斯特出版公司诉乡村电话服务公司案中[20]确立的标准，作品独创性首先要求作品是作者“独立完成”的，同时还要具备“最低限度的创造性”。所谓表现形式符合法律的规定是指作品首先必须具有具体的表现形式，同时这种表现形式还必须是著作权法承认的。将音乐表演与著作权作品的这三个条件对比可以发现，音乐表演完全符合著作权法所规定的作品的条件：首先，音乐表演不是空洞无物的，是对作曲家思想和情感的再现，是对表演家思想和情感的表现，是表演家自己的视界与艺术作品中客观存在（作曲家注入其中）的历史视界融合的新视界。其次，由于音乐表演具有二度创作的性质，因此音乐表演具有独创性或原创性。第三，音乐表演具有法律认可的表现形式，即音乐表演具有音响这种具体的表现形式。尽管我国著作权法并没有明确规定音响可以作为作品的表现形式，但从我国著作权法保护口述作品即以即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品可以推知我国著作权法并未要求以物质载体固定作为作品表现形式的条件，这意味着只要是具体的表现形式即可满足我国著作权法对作品的形式要求。因此，音乐表演具有音响这种具体的表现形式表明它具有法律认可的表现形式。
正因音乐表演的如此性质，我国台湾学者施文高先生认为：“演艺人之表现，不论声音的或动作的，俱属著作行为，正如一般著作人以脑力思想者然。作家以脑力思考，假笔墨而形之于文字固为著作，演艺人以声音或动作之表现而假录制器械予以记录仍得谓著作，故将演艺人之著作行为视为与著作权有关之权利而列入邻接权，有欠允当。”[21]于是，原本没有对表演者的权利进行保护的我国台湾地区著作权法在1998年修订时，根据TRIPS协议第14条第1款并参照日本法增订了前引的第7条之一，将表演看作作品，对表演者的权利用著作权而不是邻接权进行保护。
事实上，尽管我国著作权法名义上是用邻接权来保护音乐表演的，但从著作权法实际规定的表演者权利内容来看，除了权利保护期限短于一般作品的保护期和没有发表权的内容外，表演者权的权利内容几乎等同于著作权，不仅有丰富的财产权内容，而且有全面的人身权内容，和著作权所差的也只是那些根据音乐表演的性质而不可能有的权利，如发表权。表演者权中没必要规定发表权，因为表演者的表演行为本身就已构成发表，对音乐表演没有规定发表权的必要。我国著作权法所规定的表演者权的权利内容和其他各种邻接权如出版者权、录音录像制作者权和广播组织者权的内容是迥然有异的，这些同为邻接权的权利中不仅均没有人身权的内容，而且财产权的内容也非常有限，是地地道道的传播者权。因此，从我国著作权法的实际规定来看，音乐表演事实上也是被作为作品来看待的。
四、结语
总的来说，尽管音乐表演的对象和基础是作曲家创作的以乐谱为存在方式的符号体系，但音乐表演却不仅仅是简单地用音响传播和再现这种符号体系，而是在这种符号体系的基础上进行二度创作的结果，音乐表演者不仅试图理解作曲家谱写的乐谱所记载的音乐作品，而且还将自己对这一音乐作品的理解与创造加入表演之中，从而形成一种以作曲家谱写的乐谱所记载的音乐作品为基础的新的音乐作品，即音乐表演。因此，音乐表演不仅理解和传播了作曲家的思想和情感，而且还以音响形式创造性地表达了表演者自己的思想和情感，从而构成著作权作品。概言之，音乐表演的著作权性质就是作品，应该用著作权而不是邻接权来进行保护。
参考文献
[1]德利娅·利普希克《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，联合国教科文组织2000年版，第291页。
[2]于润洋《论音乐作品的二重存在方式》，《文艺研究》1996年第5期。[3]古德曼：《艺术语言》，诸朔维译，人民音乐出版社1992年版，第124页。
[4]麦克尔·克劳兹《音乐表演：超意向诠释》，卢广瑞译，《人民音乐》。
[5]宋博年《略论乐谱在音乐中的地位》，《新疆艺术》1999年第3期。[6]李林《音乐作品的存在方式》，《福建艺术》2005年第4期。
[7]张前《现代音乐美学研究对音乐表演艺术的启示》，《中央音乐学院学报》2005年第1期。
[8]杜夫海纳《审美经验现象学》，韩树站译，文化艺术出版社1991年版，第39页。
[9]陆小玲《论音乐表演中的文本解释与创作自由》，《中国音乐学》（季刊）2006年第2期。
[10]冯效刚《论音乐表演“意象”》，《艺术百家》2002年第4期。[11]杜夫海纳：《审美经验现象学》，韩树站译，文化艺术出版社1991年版，第53页。
[12]麦克尔·克劳兹《音乐表演：超意向诠释》，卢广瑞译，《人民音乐》2006年第1期。
[13]伽达默尔《真理与方法》，王才勇译，辽宁人民出版社1987年版，第264页。
[14]张前《现代音乐美学研究对音乐表演艺术的启示》，《中央音乐学院学报》2005年第1期。
[15]张前《音乐表演艺术论稿》，中央民族大学出版社2004年版，第80页。
[16]伽达默尔《真理与方法》，王才勇译，辽宁人民出版社1994年版，第203页。
[17]丁加然《论“视界融合”在音乐表演中的意义》，《艺术教育》2007年第10期。
[18]冯效刚《论音乐表演“意象”》，《艺术百家》2002年第4期。
[19]刘春田《知识产权法》，北京大学出版社，高等教育出版社2000年版，第37-39页。
[20]Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. 499 U.S. 340 (1991).
[21]施文高《国际著作权法制析论》（下），三民书局1985年版，第405页。
①台湾地区著作权法第七条之一规定，“表演人对既有著作之表演，以独立之著作保护之。表演之保护，对原著作之著作权不生影响。”
②在现代汉语词典中，表演一般认为是动词，其意思是“戏剧、舞蹈、杂技等演出；把情节或技艺表演出来”，但在著作权法中，一般所说的表演既有动词含义，也有名词含义。本文根据具体环境使用其动词含义或名词含义而不一一说明。
③该规定的英文原文是：Copyright protection shall extend to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such. 关于思想表现两分原理的详细介绍和评述请参见王太平：《著作权法中的思想表现两分理论》，载吴汉东主编：《知识产权年刊》（创刊号），北京大学出版社2005年版。
韩梅 河北师范大学音乐学院副教授
（责任编辑 金兆钧）