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摘要：面对经济全球化的挑战，我国国内银行正在经历着大规模的并购活动。《反垄断法》一方面以行为主义的方法审查银行并购活动，为银行并购创造了宽松的竞争空间。另一方面利用豁免条款和社会公共利益条款，谨慎协调国家经济安全与外资并购问题，其对培育和发展一个健康、良好的国内金融竞争格局意义重大。
关键词：银行并购；《反垄断法》；豁免条款；国家经济安全
中图分类号：F832
文献标志码：A
文章编号：1002－7408(2010)06－0077－04
近年来，我国银行正在掀起大规模、大范围的合并浪潮。合并活动不仅涉及到股份制、城市商业银行、信用合作社等中小银行之间的合并，还有国有商业银行以及引进战略投资者所引发的合并。我国银行业的竞争已不单是中外资银行间的竞争，而且是中资含有战略投资者之间的竞争，以及具有相当网络优势的外资银行与占有实际控制权的中资银行之间的竞争，出现了既国际化又本土化的竞争。而正值银行合并浪潮风起云涌之时，我国颁布了《反垄断法》。面对《反垄断法》对经营者的集中的规制，学者各有所论。而针对国内银行并购活动，就《反垄断法》的地位和作用，到底应作何回应，化解其中分歧，笔者在此拟抛砖引玉，与同仁共同研讨。
一、我国银行并购的现状及其特点分析
与欧美银行合并有所不同，我国银行合并表现出了诸多特点：
1.银行合并以外力强迫型变迁为主，缺乏战略型并购。所谓战略性并购是并购双方以各自核心能力为基础，通过优化资源配置的方式在适度范围内继续强化主营，产生一体化协同效应，创造大于各自独立价值之和的新增价值。然而，我国国内银行的合并却主要是为应付经济体制转轨对银行经营转型的要求，以及加入世贸后外资进入竞争加剧的双重压力。过去很长一个时期，我国银行业一直处于国有银行完全垄断的状态。国有商业银行基于垄断的庇护而获取了高额利润，但却让宏观经济和微观经济承受着因为银行业的垄断而带来的种种负效应。因此培育、扶持股份制商业银行及其合并，引入竞争机制，打破国有银行业的垄断，提升国有银行的经营效率，成为政府推动银行体制改革的必然选择。随着经济全球化的浪潮涌起特别是加入世贸组织，促使我国金融业必须在较短时间内融入国际金融体系当中，我国金融业的开放问题也被纳入到WTO管辖的范围。于是，一方面是我国政府积极推动银行合并和国有银行的商业化转型，另一方面则是外国银行资本希望利用国内银行已有市场和资源谋求利润甚至垄断的欲望，我国银行业的垄断状态正在被动地削弱。随之而起的是国内银行竞争格局正在形成，且呈现出国际化竞争的态势。
2.银行合并以行政主导模式为主，缺乏自主性并购。这集中表现在我国城市商业银行、农村商业银行的组建。从1995年起，城市信用社纷纷合并组建城市商业银行，随后农村信用社紧随其后，效仿并购思路，在2005年组建银行类机构57家，其中农村商业银行11家，农村合作银行46家。这一阶段国内银行之间的并购带有浓厚的行政色彩，而且主要以化解地方金融风险为目的，这是与欧美等西方国家银行购并最大的不同。其中最典型的案例是，海南发展银行因为收购了本地已经发生支付危机的28家信用合作社，直接导致其资不抵债、最终被迫关闭的厄运。2004年，四大国有商业银行为实现股份制改革及上市而大规模引进国外战略投资，由此引发新一轮的银行集中，这同样离不开政府的积极推进因素。其主要目的就是为了明晰国有银行产权，转变经营机制，推动国有银行的商业化转型，建立良好的公司治理结构和治理机制。可以说，这些并购活动大都缺乏市场自主性。
3.外资银行更大规模地参股或并购中小银行。2006年12月11日起实施的《外资银行管理条例》规定，外资银行可以在中国本地注册法人机构。随着外资银行在中国注册成为法人机构，他们不再受外资并购政策的限制，这种入股和并购行为开始更大规模地出现。如荷兰合作银行参股杭州联合农村合作银行10％股份，杭州市商业银行向亚洲开发银行定向增发近5％股份，花旗投资集团与广东发展银行签署了股权重组协议，澳大利亚和新西兰银行集团有限公司(澳新银行)与上海农村商业银行正式签署战略合作协议，这些都预示着银行业中外资的大规模“入侵”。
二、正确理解《反垄断法》关于审查银行并购的基本法地位
国内银行合并的大规模展开所带来的银行业竞争格局的转变，使得中国银行业反垄断问题更加突出。对于我国银行业是否适用反垄断法，在反垄断法起草过程中曾引起了激烈讨论。有学者提出，由于外资并购，国内银行资本与外资银行出现竞争，因此希望基于保障国家金融安全的目的，继续维持国内银行的垄断经营。应该说，这种认识既不符合我国政府金融体制改革的愿望，也不符合世贸组织对我国提出的要求，因此《反垄断法》从一开始就没有给予回应。根据《反垄断法》第七条规定，我国并没有明确将金融业纳入反垄断法适用除外领域。按照立法者的解释，该条中的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”主要指的是自然垄断行业和公用事业。而且即便是这些行业，如行为超过了适用除外的许可限度，反垄断法仍有适用的余地。这样，我国银行业在今后的并购活动中，应该首先确立反垄断法的基础法律地位，将反垄断法的具体规则及价值取向作为并购活动的首要遵循标准。
1.反垄断法所采取的行为主义标准，为国内银行业的并购创造了宽松的竞争空间。根据一项并购行为是否实质性地排除、限制有效竞争来决定是否违背反垄断法，是目前多数国家采用行为主义原则以后的总体趋势。我国反垄断法亦不例外。根据第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。反垄断法第27条更是明确列举了审查要素，包括：(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(2)相关市场的集中度；(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(4)经营者集中对消费者或其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国民经济发展的影响；(6)其他可能影响市场竞争的因素。
然而对于何为“排除、限制有效竞争”，具体如何操作，立法机构并未进一步明示。对此，我们不妨观察一下影响我国反垄断法立法的两大法域美国和欧盟关于衡量企业合并实质标准。
其一，美国的“实质减少竞争标准”。美国企业合并控制采取的“实质减少竞争标准”，主要规定于《克莱顿法》第7条，以及司法部于1992年颁布的《横向合并指南》。按照《指南》规定，美国企业合并审查标准首先将合并各方的有关市场份额及市场集中度的数据作为分析合并效果一个起点，接下来就是要分析合并后的市场结构是否使厂商的行为更加容易走向协调并以此减少竞争。另一个需要着重考虑的因素是合并是否使得合并后的企业具有所谓的单边效应因而实质性地减少竞争。同样，市场准人分析在美国合并指南中也扮演着十分重要的角色。即一个发生在 具有较高市场准入壁垒的合并方案则通常会引起反垄断执法机构的警惕。相反一项合并即使产生较高市场集中度，但因为不存在较高市场壁垒，则将可能吸引潜在竞争者进人从而仍然不会阻碍有效竞争的形成。当然除了上述考虑因素外，合并指南还要求美国的反托拉斯机关对合并所产生的效率因素和涉及垂危企业的合并予以特别关注。在出现这两种抵消因素情形下，一项合并则往往可能获得批准或者豁免。可以说，美国合并规制通过将市场集中度、厂商协调行为、单边效应、市场准人、效率因素和垂危企业合并等多个因素共同纳入到了企业合并的反竞争效果的分析，从而为反垄断政策的执行预留了一个弹性空间，或者说为产业政策、国家经济安全或者社会公共利益等考虑因素在反垄断审查中提供了接入通道。
美国银行合并的反垄断法审查，与其他产业一样同样执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》，适用行为主义标准。当一项银行合并“在全国任一地区所产生的效果，可能是实质性减损竞争”，那么银行的监管机关首先就不得批准合并。银行监管机关对于银行并购审查同样应当遵守反托拉斯法合并指南规则。为此银行监管机构于1997年制定了一个“十二项分析细则”。分析细则的第1个因素“对结构性效果进行审查”仅是一项初始审查机制。也就是说只有在兼并的结构性效果表明，兼并可能会对竞争产生重大负面影响时，才会考虑其他11个因素。而分析结构性效果的主要工具就是HHI指数(赫芬达尔－赫希曼指数)。HHI指数，即合并当事方所在市场中每家企业市场份额的平方总和。通常情形下，如果合并后HHI超过1800时，且增加额超过50的，则司法部有司能认为兼并具有反竞争性。但对于银行兼并，司法部认为仅在银行兼并后会使HHI指数值超过1800点，而增幅又超过200点时，它才会反对。不仅如此，美联储对银行集中保持了越来越高的容忍度。现在除非兼并后HHI的数值超过2200点，而且兼并使市场的HH!值增加了超过250点，否则美联储通常是不会反对一项兼并案。
除了采取较为宽松的HHI指数外，监管机构在银行合并的反竞争效果审查中对各个抵消因素的考虑也表现出相当的灵活性。比如银行兼并如能“为所服务的社区带来便利和满足社区需求”，监管机关可以批准造成排除竞争的合并。类似豁免条件还有潜在竞争抗辩、经济效率抗辩、破产银行抗辩等。
其二，欧盟的“显著损害竞争”标准。从整个反垄断法的发展趋势看，欧盟关于企业合并规制的实质审查标准正在接近于美国的“实质减少竞争”标准。早期欧盟采取了“市场支配地位标准”。根据该标准，有关经营者集中的合法性标准，强调“是否产生或加强了市场支配地位”。然而由于该标准过于强调市场份额，不利于经济效率在合并审查的适用，加之其“不周延性，对寡头垄断市场的情形缺乏明确规定”。有鉴于此，欧盟于2004年《理事会关于企业之间集中控制条例》(139／2004号条例)借鉴了美国及其他国家的“实质减少竞争”标准，取代了支配标准。该条例第2条第2款规定：“对没有显著损害共同市场或其重要部分的有效竞争的集中，尤其是当其产生或加强了支配地位而未产生上述损害时，应宣布该集中与共同市场相容”。第3款规定：“对可能显著损害共同市场或其重要部分内有效竞争的集中，尤其是当其产生或加强了支配地位而引起上述损害时，应宣布其与共同市场不相容”。显然，新标准以是否“损害有效竞争”作为判断集中行为合法与否，至于“产生与加强支配地位”与对有效竞争的显著损害则不再是一回事。
这样，从欧美企业合并控制分析过程看，两大法域所采标准总体已经趋于一致。如二者都以市场集中度作为分析起点，且分析工具都采用HHI指数。分析内容都包含市场份额、市场集中度、进入障碍、抵消合并后企业市场势力的潜在竞争者、效率、破产要素。另外，都引用了单边效果分析的方法。面对这种整体趋势，我国同样采用了“排除、限制市场竞争”的标准——以是否形成反竞争效果，而不是经营者规模的大小作为分析合并控制的实质标准——是非常明智的，也是适应我国国情的。这种国际反垄断法上通行的行为主义方法，既不会将我国历史形成的国有商业银行的垄断状态纳入法律评价范围，也不会阻碍正在兴起的股份制商业的并购战略。同时，这种标准能够为各种豁免因素的考虑提供灵活而富有弹性的接人空间，诸如外资银行的进人、国有银行的规模不经济、经济效率的提升，甚至社会公共利益等，因而为我国现有银行并购涉嫌的垄断问题提供充足而有效的抗辩，最终为我国银行业的并购创造出宽松而灵活的反垄断政策空间。
2.放眼国际，相关市场的界定正在从封闭走向开放。可以说，相关市场界定得越窄，产品的供应者就越可能成为垄断者。因此，各国反垄断的司法实践，都非常重视相关市场的界定，它直接影响到对一个行业垄断程度的判断，从而决定了对企业合并合法性的判断。在相当长的时间内，美国反垄断法把地域市场仅限于本国的领土范围甚至是国内某区域。但随着世界经济一体化的进展，地域市场呈现超越国界的趋势。因此，美国司法部1984年的《横向合并准则》明确指出，在审查企业合并时，应考虑外国企业参与竞争的情况。在计算市场份额和市场集中度时，要求考虑外国企业进入市场的能力和限制竞争的情况。以美国波音公司和麦道公司的合并案为例，尽管合并后的波音公司的市场份额占到美国国内市场的100％，但政府仍然以波音公司在全球市场上受到了来自欧洲空中客车公司的竞争威胁而批准了此项合并。此案给我们最大的启示就是，在经济全球化时代，对经营者集中进行审查时，不仅要对拟合并经营者的国内市场占有率进行判断，还要考虑国外的潜在竞争者，从而判断是否能够在全球市场范围内形成垄断。对全球性行业，需要对全球市场的条件、竞争现状、发展等因素进行综合分析，而不局限于本国范围。目前我国银行业的竞争态势已呈国际化。而伴随着2008年的金融危机，无论是来自于金融业的自我发展的要求，还是各国监管机构的主导，银行并购的高潮将再次掀起。利用这次机遇，或者是我国商业银行走出去，或者是外国资本的进入，都会大大提高我国银行业与国际银行业一体化程度。因此，在反竞争效果分析时，以开放型的市场为分析起点，是完全有可能的。
三、正确处理外资并购与国家经济安全的关系
外资并购国内银行，对国家经济安全的影响，本属于一国产业政策范畴。然而反垄断法不仅仅是经济领域的基础性法律制度，也是国家对于经济生活进行调控的重要政策工具。它应当适应一个国家的发展阶段、发展状况、发展水平，符合、体现、落实国家的产业政策。我国现行反垄断法第27条规定关于审查经营者集中应当考虑的因素，除列举了市场份额、市场集中度外，还在第5款中列举了“经营者集中对国民经济发展的影响”。这一规定似在表明反垄断执法机构从一开始就要考虑国家的产业政策。而对于产业政策与竞争政策的关系，在外资并购银行中就尤为凸显。
毋庸置疑，随着经济全球化的全面起步，国家经济安全作为 一个长期的历史存在，得到了异乎寻常的重视。全球化时代下的国家经济安全，面临着既来自国内又来自国外的风险，而且来自国际层面的或者外国的对国家经济安全的影响在加剧。而金融安全作为国家经济安全的属概念，自然随着外资并购成为众人关注对象。面对此状，我们不能因为对于国家经济安全的担忧任意左右反垄断法确立的竞争政策，甚至以产业政策来替代反垄断法的竞争政策。相反，明智的做法是要么将这种担忧置于反垄断政策框架之内，利用反垄断法已有的各项豁免或适用除外规则给予解决，或者是外置于反垄断政策之外，优先利用产业政策之单行立法衡平国家经济安全，然后再适用反垄断。具体讲就是：
首先，关于外资银行的并购是否危及我国金融安全，首先由产业政策法予以评价。这点我们可以借鉴日本的方法。从长期看，日本对外资并购企业经历了一个从“原则禁止，例外自由”到“原则自由，例外禁止”的一个演变过程。然而这种国内市场的开放政策，并不是盲目的。这首先表现在日本《外资控制法》根据其国内各产业的国际竞争力的强弱，将本国产业划分为第一类自由化产业、第二类自由化产业和非自由化产业三类。并在此基础上对外商规定不同的出资比例。所谓第一类自由化产业是指不仅在技术、资金、设备、材料及其他个别方面，而且在综合竞争能力方面，与外国企业相比差距很小的产业，如钢铁、造船、摩托车制造、电子计算机等，外国投资者在这类企业中可拥有100％的股份。第二类自由化产业是指尽管具有相当的国际竞争力，但从资本、技术、设备、资源等个别方面及综合竞争能力方面，与外国企业相比有一定差距的产业，如汽车制造、电话设备、合成纤维、医药品生产等，外国投资者在这类企业中只能占有50％以下的股份。除第一、二类自由化产业以外，其余属于非自由化产业，该产业原来包括的具体门类较多，但经过多次推行资本自由化措施后，目前仅限于农林水产业、皮革及其制品、石油业、矿业等几个。外商在这类产业中投资和并购日本企业会受到更加严格的限制，其出资比例不得超过一定的上限，而且上限的水平大大低于自由化产业。日本的这种依据本国产业的国际竞争力所做的产业自由化程度划分，实质上以“先保护育成，再开放竞争”的策略，有意推迟其资本自由化的进程，以尽可能避免外国资本对日本产业的支配，从而保护和扶持那些国际竞争力薄弱的本国产业。
美国虽然经济发达，很多行业的企业都具有较为优势的竞争力，却仍对部分行业的外资并购进行限制。其中就包括银行和保险业领域。美日的产业安全政策法对我国有着十分重要的借鉴意义。尤其是日本的先保护后开放，即先扶持本国企业，等到企业的经济实力增强了，企业竞争能力提高了，再审时度势适度开放国内市场的，特别适合作为后发展中国家的我国来学习。
其次，可以充分利用反垄断法的豁免条款，实行宽严相济的双重竞争政策标准。经济全球化对竞争法的影响是：通过竞争法来保护本国、本集团利益的竞争优势的价值倾向越来越浓厚。如美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔，并采取内外有别的反垄断政策，其目的就是要维护美国的竞争优势。Ⅲ欧盟委员会同样认为，竞争政策在国际市场中具有双重作用，对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争，对外则要保护欧盟企业进入外国市场。事实上，从各国竞争法的价值定位看已不完全是维护和促进公平竞争，而是促进国家竞争力这一价值标准，其直接结果就是，竞争法保护民族竞争力的功能日益加强。就此而论，竞争法的价值转化与我国发展经济、应对国际竞争的目标并不相悖。这也就为竞争法部分兼容竞争政策之外的经济政策提供了可能。而事实上，反垄断法的出口卡特尔豁免制度、中小企业卡特尔豁免制度、合理化卡特尔豁免、适用除外制度、社会公共利益条款等都是为了保护本国产业竞争力而预留空间的典范做法。
最后，在竞争政策遇到产业政策相冲突时，应根据不同的行业、不同的地区做出不同的选择，而不是一刀切。面对竞争政策与产业政策的关系，尽管发达国家均以竞争政策优于产业政策作为二者冲突时的解决方案，但笔者却认为，我们处理二者关系时首先应当坚持中国是一个尚处在发展中的国家这一基本前提。反垄断法是成熟市场经济的产物，只是在资本主义由自由竞争进入到垄断阶段时才会有反垄断法存在的必要。而作为一个后发国家，我国反垄断法的出台本身，就是基于WTO的加入以及我国经济所面临的全球化问题而催生的。或言之是一种被动局面下的防御型立法。可以说，反垄断法其实就是一把双刃剑，要想利用好这把剑，就不能一味移植发达国家的现有模式，还应充分考虑本国作为后发国家的实际国情。而日本的经验说明，在经济发展的特定时期，产业政策优先竞争政策也是发展经济的权宜之计。当然这并不表明，竞争政策可以被产业政策所替代甚至架空。恰恰相反，反垄断法仍然会在其自有的框架下，坚持其“反竞争效果”的审查标准。即便要考虑产业政策，也首先是将其内化为竞争政策的豁免条款，然后加以适用。而且一旦等到经济发展成熟，产业竞争综合实力增强后，反垄断法仍将应该发挥其“经济宪法”的基本法作用。
关键词：银行并购；《反垄断法》；豁免条款；国家经济安全
中图分类号：F832
文献标志码：A
文章编号：1002－7408(2010)06－0077－04
近年来，我国银行正在掀起大规模、大范围的合并浪潮。合并活动不仅涉及到股份制、城市商业银行、信用合作社等中小银行之间的合并，还有国有商业银行以及引进战略投资者所引发的合并。我国银行业的竞争已不单是中外资银行间的竞争，而且是中资含有战略投资者之间的竞争，以及具有相当网络优势的外资银行与占有实际控制权的中资银行之间的竞争，出现了既国际化又本土化的竞争。而正值银行合并浪潮风起云涌之时，我国颁布了《反垄断法》。面对《反垄断法》对经营者的集中的规制，学者各有所论。而针对国内银行并购活动，就《反垄断法》的地位和作用，到底应作何回应，化解其中分歧，笔者在此拟抛砖引玉，与同仁共同研讨。
一、我国银行并购的现状及其特点分析
与欧美银行合并有所不同，我国银行合并表现出了诸多特点：
1.银行合并以外力强迫型变迁为主，缺乏战略型并购。所谓战略性并购是并购双方以各自核心能力为基础，通过优化资源配置的方式在适度范围内继续强化主营，产生一体化协同效应，创造大于各自独立价值之和的新增价值。然而，我国国内银行的合并却主要是为应付经济体制转轨对银行经营转型的要求，以及加入世贸后外资进入竞争加剧的双重压力。过去很长一个时期，我国银行业一直处于国有银行完全垄断的状态。国有商业银行基于垄断的庇护而获取了高额利润，但却让宏观经济和微观经济承受着因为银行业的垄断而带来的种种负效应。因此培育、扶持股份制商业银行及其合并，引入竞争机制，打破国有银行业的垄断，提升国有银行的经营效率，成为政府推动银行体制改革的必然选择。随着经济全球化的浪潮涌起特别是加入世贸组织，促使我国金融业必须在较短时间内融入国际金融体系当中，我国金融业的开放问题也被纳入到WTO管辖的范围。于是，一方面是我国政府积极推动银行合并和国有银行的商业化转型，另一方面则是外国银行资本希望利用国内银行已有市场和资源谋求利润甚至垄断的欲望，我国银行业的垄断状态正在被动地削弱。随之而起的是国内银行竞争格局正在形成，且呈现出国际化竞争的态势。
2.银行合并以行政主导模式为主，缺乏自主性并购。这集中表现在我国城市商业银行、农村商业银行的组建。从1995年起，城市信用社纷纷合并组建城市商业银行，随后农村信用社紧随其后，效仿并购思路，在2005年组建银行类机构57家，其中农村商业银行11家，农村合作银行46家。这一阶段国内银行之间的并购带有浓厚的行政色彩，而且主要以化解地方金融风险为目的，这是与欧美等西方国家银行购并最大的不同。其中最典型的案例是，海南发展银行因为收购了本地已经发生支付危机的28家信用合作社，直接导致其资不抵债、最终被迫关闭的厄运。2004年，四大国有商业银行为实现股份制改革及上市而大规模引进国外战略投资，由此引发新一轮的银行集中，这同样离不开政府的积极推进因素。其主要目的就是为了明晰国有银行产权，转变经营机制，推动国有银行的商业化转型，建立良好的公司治理结构和治理机制。可以说，这些并购活动大都缺乏市场自主性。
3.外资银行更大规模地参股或并购中小银行。2006年12月11日起实施的《外资银行管理条例》规定，外资银行可以在中国本地注册法人机构。随着外资银行在中国注册成为法人机构，他们不再受外资并购政策的限制，这种入股和并购行为开始更大规模地出现。如荷兰合作银行参股杭州联合农村合作银行10％股份，杭州市商业银行向亚洲开发银行定向增发近5％股份，花旗投资集团与广东发展银行签署了股权重组协议，澳大利亚和新西兰银行集团有限公司(澳新银行)与上海农村商业银行正式签署战略合作协议，这些都预示着银行业中外资的大规模“入侵”。
二、正确理解《反垄断法》关于审查银行并购的基本法地位
国内银行合并的大规模展开所带来的银行业竞争格局的转变，使得中国银行业反垄断问题更加突出。对于我国银行业是否适用反垄断法，在反垄断法起草过程中曾引起了激烈讨论。有学者提出，由于外资并购，国内银行资本与外资银行出现竞争，因此希望基于保障国家金融安全的目的，继续维持国内银行的垄断经营。应该说，这种认识既不符合我国政府金融体制改革的愿望，也不符合世贸组织对我国提出的要求，因此《反垄断法》从一开始就没有给予回应。根据《反垄断法》第七条规定，我国并没有明确将金融业纳入反垄断法适用除外领域。按照立法者的解释，该条中的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”主要指的是自然垄断行业和公用事业。而且即便是这些行业，如行为超过了适用除外的许可限度，反垄断法仍有适用的余地。这样，我国银行业在今后的并购活动中，应该首先确立反垄断法的基础法律地位，将反垄断法的具体规则及价值取向作为并购活动的首要遵循标准。
1.反垄断法所采取的行为主义标准，为国内银行业的并购创造了宽松的竞争空间。根据一项并购行为是否实质性地排除、限制有效竞争来决定是否违背反垄断法，是目前多数国家采用行为主义原则以后的总体趋势。我国反垄断法亦不例外。根据第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。反垄断法第27条更是明确列举了审查要素，包括：(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(2)相关市场的集中度；(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(4)经营者集中对消费者或其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国民经济发展的影响；(6)其他可能影响市场竞争的因素。
然而对于何为“排除、限制有效竞争”，具体如何操作，立法机构并未进一步明示。对此，我们不妨观察一下影响我国反垄断法立法的两大法域美国和欧盟关于衡量企业合并实质标准。
其一，美国的“实质减少竞争标准”。美国企业合并控制采取的“实质减少竞争标准”，主要规定于《克莱顿法》第7条，以及司法部于1992年颁布的《横向合并指南》。按照《指南》规定，美国企业合并审查标准首先将合并各方的有关市场份额及市场集中度的数据作为分析合并效果一个起点，接下来就是要分析合并后的市场结构是否使厂商的行为更加容易走向协调并以此减少竞争。另一个需要着重考虑的因素是合并是否使得合并后的企业具有所谓的单边效应因而实质性地减少竞争。同样，市场准人分析在美国合并指南中也扮演着十分重要的角色。即一个发生在 具有较高市场准入壁垒的合并方案则通常会引起反垄断执法机构的警惕。相反一项合并即使产生较高市场集中度，但因为不存在较高市场壁垒，则将可能吸引潜在竞争者进人从而仍然不会阻碍有效竞争的形成。当然除了上述考虑因素外，合并指南还要求美国的反托拉斯机关对合并所产生的效率因素和涉及垂危企业的合并予以特别关注。在出现这两种抵消因素情形下，一项合并则往往可能获得批准或者豁免。可以说，美国合并规制通过将市场集中度、厂商协调行为、单边效应、市场准人、效率因素和垂危企业合并等多个因素共同纳入到了企业合并的反竞争效果的分析，从而为反垄断政策的执行预留了一个弹性空间，或者说为产业政策、国家经济安全或者社会公共利益等考虑因素在反垄断审查中提供了接入通道。
美国银行合并的反垄断法审查，与其他产业一样同样执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》，适用行为主义标准。当一项银行合并“在全国任一地区所产生的效果，可能是实质性减损竞争”，那么银行的监管机关首先就不得批准合并。银行监管机关对于银行并购审查同样应当遵守反托拉斯法合并指南规则。为此银行监管机构于1997年制定了一个“十二项分析细则”。分析细则的第1个因素“对结构性效果进行审查”仅是一项初始审查机制。也就是说只有在兼并的结构性效果表明，兼并可能会对竞争产生重大负面影响时，才会考虑其他11个因素。而分析结构性效果的主要工具就是HHI指数(赫芬达尔－赫希曼指数)。HHI指数，即合并当事方所在市场中每家企业市场份额的平方总和。通常情形下，如果合并后HHI超过1800时，且增加额超过50的，则司法部有司能认为兼并具有反竞争性。但对于银行兼并，司法部认为仅在银行兼并后会使HHI指数值超过1800点，而增幅又超过200点时，它才会反对。不仅如此，美联储对银行集中保持了越来越高的容忍度。现在除非兼并后HHI的数值超过2200点，而且兼并使市场的HH!值增加了超过250点，否则美联储通常是不会反对一项兼并案。
除了采取较为宽松的HHI指数外，监管机构在银行合并的反竞争效果审查中对各个抵消因素的考虑也表现出相当的灵活性。比如银行兼并如能“为所服务的社区带来便利和满足社区需求”，监管机关可以批准造成排除竞争的合并。类似豁免条件还有潜在竞争抗辩、经济效率抗辩、破产银行抗辩等。
其二，欧盟的“显著损害竞争”标准。从整个反垄断法的发展趋势看，欧盟关于企业合并规制的实质审查标准正在接近于美国的“实质减少竞争”标准。早期欧盟采取了“市场支配地位标准”。根据该标准，有关经营者集中的合法性标准，强调“是否产生或加强了市场支配地位”。然而由于该标准过于强调市场份额，不利于经济效率在合并审查的适用，加之其“不周延性，对寡头垄断市场的情形缺乏明确规定”。有鉴于此，欧盟于2004年《理事会关于企业之间集中控制条例》(139／2004号条例)借鉴了美国及其他国家的“实质减少竞争”标准，取代了支配标准。该条例第2条第2款规定：“对没有显著损害共同市场或其重要部分的有效竞争的集中，尤其是当其产生或加强了支配地位而未产生上述损害时，应宣布该集中与共同市场相容”。第3款规定：“对可能显著损害共同市场或其重要部分内有效竞争的集中，尤其是当其产生或加强了支配地位而引起上述损害时，应宣布其与共同市场不相容”。显然，新标准以是否“损害有效竞争”作为判断集中行为合法与否，至于“产生与加强支配地位”与对有效竞争的显著损害则不再是一回事。
这样，从欧美企业合并控制分析过程看，两大法域所采标准总体已经趋于一致。如二者都以市场集中度作为分析起点，且分析工具都采用HHI指数。分析内容都包含市场份额、市场集中度、进入障碍、抵消合并后企业市场势力的潜在竞争者、效率、破产要素。另外，都引用了单边效果分析的方法。面对这种整体趋势，我国同样采用了“排除、限制市场竞争”的标准——以是否形成反竞争效果，而不是经营者规模的大小作为分析合并控制的实质标准——是非常明智的，也是适应我国国情的。这种国际反垄断法上通行的行为主义方法，既不会将我国历史形成的国有商业银行的垄断状态纳入法律评价范围，也不会阻碍正在兴起的股份制商业的并购战略。同时，这种标准能够为各种豁免因素的考虑提供灵活而富有弹性的接人空间，诸如外资银行的进人、国有银行的规模不经济、经济效率的提升，甚至社会公共利益等，因而为我国现有银行并购涉嫌的垄断问题提供充足而有效的抗辩，最终为我国银行业的并购创造出宽松而灵活的反垄断政策空间。
2.放眼国际，相关市场的界定正在从封闭走向开放。可以说，相关市场界定得越窄，产品的供应者就越可能成为垄断者。因此，各国反垄断的司法实践，都非常重视相关市场的界定，它直接影响到对一个行业垄断程度的判断，从而决定了对企业合并合法性的判断。在相当长的时间内，美国反垄断法把地域市场仅限于本国的领土范围甚至是国内某区域。但随着世界经济一体化的进展，地域市场呈现超越国界的趋势。因此，美国司法部1984年的《横向合并准则》明确指出，在审查企业合并时，应考虑外国企业参与竞争的情况。在计算市场份额和市场集中度时，要求考虑外国企业进入市场的能力和限制竞争的情况。以美国波音公司和麦道公司的合并案为例，尽管合并后的波音公司的市场份额占到美国国内市场的100％，但政府仍然以波音公司在全球市场上受到了来自欧洲空中客车公司的竞争威胁而批准了此项合并。此案给我们最大的启示就是，在经济全球化时代，对经营者集中进行审查时，不仅要对拟合并经营者的国内市场占有率进行判断，还要考虑国外的潜在竞争者，从而判断是否能够在全球市场范围内形成垄断。对全球性行业，需要对全球市场的条件、竞争现状、发展等因素进行综合分析，而不局限于本国范围。目前我国银行业的竞争态势已呈国际化。而伴随着2008年的金融危机，无论是来自于金融业的自我发展的要求，还是各国监管机构的主导，银行并购的高潮将再次掀起。利用这次机遇，或者是我国商业银行走出去，或者是外国资本的进入，都会大大提高我国银行业与国际银行业一体化程度。因此，在反竞争效果分析时，以开放型的市场为分析起点，是完全有可能的。
三、正确处理外资并购与国家经济安全的关系
外资并购国内银行，对国家经济安全的影响，本属于一国产业政策范畴。然而反垄断法不仅仅是经济领域的基础性法律制度，也是国家对于经济生活进行调控的重要政策工具。它应当适应一个国家的发展阶段、发展状况、发展水平，符合、体现、落实国家的产业政策。我国现行反垄断法第27条规定关于审查经营者集中应当考虑的因素，除列举了市场份额、市场集中度外，还在第5款中列举了“经营者集中对国民经济发展的影响”。这一规定似在表明反垄断执法机构从一开始就要考虑国家的产业政策。而对于产业政策与竞争政策的关系，在外资并购银行中就尤为凸显。
毋庸置疑，随着经济全球化的全面起步，国家经济安全作为 一个长期的历史存在，得到了异乎寻常的重视。全球化时代下的国家经济安全，面临着既来自国内又来自国外的风险，而且来自国际层面的或者外国的对国家经济安全的影响在加剧。而金融安全作为国家经济安全的属概念，自然随着外资并购成为众人关注对象。面对此状，我们不能因为对于国家经济安全的担忧任意左右反垄断法确立的竞争政策，甚至以产业政策来替代反垄断法的竞争政策。相反，明智的做法是要么将这种担忧置于反垄断政策框架之内，利用反垄断法已有的各项豁免或适用除外规则给予解决，或者是外置于反垄断政策之外，优先利用产业政策之单行立法衡平国家经济安全，然后再适用反垄断。具体讲就是：
首先，关于外资银行的并购是否危及我国金融安全，首先由产业政策法予以评价。这点我们可以借鉴日本的方法。从长期看，日本对外资并购企业经历了一个从“原则禁止，例外自由”到“原则自由，例外禁止”的一个演变过程。然而这种国内市场的开放政策，并不是盲目的。这首先表现在日本《外资控制法》根据其国内各产业的国际竞争力的强弱，将本国产业划分为第一类自由化产业、第二类自由化产业和非自由化产业三类。并在此基础上对外商规定不同的出资比例。所谓第一类自由化产业是指不仅在技术、资金、设备、材料及其他个别方面，而且在综合竞争能力方面，与外国企业相比差距很小的产业，如钢铁、造船、摩托车制造、电子计算机等，外国投资者在这类企业中可拥有100％的股份。第二类自由化产业是指尽管具有相当的国际竞争力，但从资本、技术、设备、资源等个别方面及综合竞争能力方面，与外国企业相比有一定差距的产业，如汽车制造、电话设备、合成纤维、医药品生产等，外国投资者在这类企业中只能占有50％以下的股份。除第一、二类自由化产业以外，其余属于非自由化产业，该产业原来包括的具体门类较多，但经过多次推行资本自由化措施后，目前仅限于农林水产业、皮革及其制品、石油业、矿业等几个。外商在这类产业中投资和并购日本企业会受到更加严格的限制，其出资比例不得超过一定的上限，而且上限的水平大大低于自由化产业。日本的这种依据本国产业的国际竞争力所做的产业自由化程度划分，实质上以“先保护育成，再开放竞争”的策略，有意推迟其资本自由化的进程，以尽可能避免外国资本对日本产业的支配，从而保护和扶持那些国际竞争力薄弱的本国产业。
美国虽然经济发达，很多行业的企业都具有较为优势的竞争力，却仍对部分行业的外资并购进行限制。其中就包括银行和保险业领域。美日的产业安全政策法对我国有着十分重要的借鉴意义。尤其是日本的先保护后开放，即先扶持本国企业，等到企业的经济实力增强了，企业竞争能力提高了，再审时度势适度开放国内市场的，特别适合作为后发展中国家的我国来学习。
其次，可以充分利用反垄断法的豁免条款，实行宽严相济的双重竞争政策标准。经济全球化对竞争法的影响是：通过竞争法来保护本国、本集团利益的竞争优势的价值倾向越来越浓厚。如美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔，并采取内外有别的反垄断政策，其目的就是要维护美国的竞争优势。Ⅲ欧盟委员会同样认为，竞争政策在国际市场中具有双重作用，对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争，对外则要保护欧盟企业进入外国市场。事实上，从各国竞争法的价值定位看已不完全是维护和促进公平竞争，而是促进国家竞争力这一价值标准，其直接结果就是，竞争法保护民族竞争力的功能日益加强。就此而论，竞争法的价值转化与我国发展经济、应对国际竞争的目标并不相悖。这也就为竞争法部分兼容竞争政策之外的经济政策提供了可能。而事实上，反垄断法的出口卡特尔豁免制度、中小企业卡特尔豁免制度、合理化卡特尔豁免、适用除外制度、社会公共利益条款等都是为了保护本国产业竞争力而预留空间的典范做法。
最后，在竞争政策遇到产业政策相冲突时，应根据不同的行业、不同的地区做出不同的选择，而不是一刀切。面对竞争政策与产业政策的关系，尽管发达国家均以竞争政策优于产业政策作为二者冲突时的解决方案，但笔者却认为，我们处理二者关系时首先应当坚持中国是一个尚处在发展中的国家这一基本前提。反垄断法是成熟市场经济的产物，只是在资本主义由自由竞争进入到垄断阶段时才会有反垄断法存在的必要。而作为一个后发国家，我国反垄断法的出台本身，就是基于WTO的加入以及我国经济所面临的全球化问题而催生的。或言之是一种被动局面下的防御型立法。可以说，反垄断法其实就是一把双刃剑，要想利用好这把剑，就不能一味移植发达国家的现有模式，还应充分考虑本国作为后发国家的实际国情。而日本的经验说明，在经济发展的特定时期，产业政策优先竞争政策也是发展经济的权宜之计。当然这并不表明，竞争政策可以被产业政策所替代甚至架空。恰恰相反，反垄断法仍然会在其自有的框架下，坚持其“反竞争效果”的审查标准。即便要考虑产业政策，也首先是将其内化为竞争政策的豁免条款，然后加以适用。而且一旦等到经济发展成熟，产业竞争综合实力增强后，反垄断法仍将应该发挥其“经济宪法”的基本法作用。