论文部分内容阅读
摘 要 “法律思维的整个过程，都是紧扣着法律规范进行的。法律是社会生活的行为规范，规范性是法律的本质属性，”梁慧星老师在著名的《怎样进行法律思维》一文中作此说。从法律的社会性、逻辑性、概念性、目的性、正义性六个方面对法律思维的现实指导意义感悟如下：以规范规范思维，以思维运用规范； 法律“解适”源于社会生活，但高于社会生活；法律逻辑遵循从规范到案例事实到最终推出法律效果的过程；概念是众目的之基石；法经天下，经国济世。
关键词 法律 目的 规范 逻辑 正义
作者简介：鲁欣麟，东南大学法学院。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）05-010-02
在《怎样进行法律思维》一文中梁慧星老师分别从法律的规范性、社会性、逻辑性、概念性、目的性、正义性六个方面对法律思维加以宏述，本文也将从这六个方面浅述个人见解。
一、以规范规范思维，以思维运用规范
如文中所言的：“法律思维的整个过程，都是紧扣着法律规范进行的，规范性是法律的本质属性。法官审理案件的整个过程，可以分解为两个阶段：事实认定和法律适用，以事实为根据，以法律为准绳”。
律师思维的基础却是要从当事人较为凌乱的表述中先梳理出案件事实，然后再凝练出法律行为，最终再熟练运用法律规范分析请求权基础，此间过程最能体现出王泽鉴老师的在事实行为与法律行为之间来回穿梭，更要求律师了解心理学以及擅长沟通的艺术和适度的法学想象力，更要求扎实的法律规范基础。
如果没有如基石般的“规范”规范着法律思维的进行，轻则找不出求辩的依据致终败诉，重则致其误判或是职业犯罪的发生，毁良誉不说还可能会致抱憾终身。故可见夯实法律基础，熟知法律规范之重要。而在熟悉了规范之后个人认为才是求辩运用规范的开始。如文中所介绍的“适用范围抗辩”，“构成要件抗辩”；“免责抗辩”和“减责抗辩”虽然前两者和后两者分别是基于事实与法律规范但是个人觉得只有在充分运用法律思维整合提取整个事件的经过后才可以最终提炼出与规范相关的事实，而且如果不会合理灵活的运用规范，最终也将会影响到“免责抗辩”和“减责抗辩”的主张亦将如文中例的一审未主张免责或减责抗辩，被视为放弃，以后上诉审和再审将不得再进行主张。
二、“解适”源于社会生活，但高于社会生活
“法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规范性而且具有社会性。” “法律的社会性对于裁判案件的重要意义还在于正确解释适用法律。”民法的主要目的是调整社会生活中的诸多民事关系故个人有感在思考其运用的过程中也不应仅将其当做一些死的法条，拘泥于文本，也要结合日常实际或实践加以辅之，考虑其社会影响，思考如何真正的将解释与适用做活，做到真正为“民”所用，以张社会公序。 然如梁老师所言，法律人享有了社会的“话语权”与“解释权”如果我们没有正确的法律思维对这两种权利的使用加以规范，想必有可能会走向两个极端，一是对权利的滥用导致各种看似符合社会的解释与话语，对法律适成实际而严重的破坏；二是将出现有过于谨小慎微者，不敢对法条加以合社会、合风情的合理解释，使法律成为死法又将不利于社会与最终法律的进步。故而，法律思维与法律解适释用个人认为虽然大部分源自于社会生活，但是存在相当的一部分是如同世外高人一样高高在上超脱于社会；亦如一种可掌控社会的大智慧。
三、不明逻辑，何来理趣
“法律规范是按照一定的逻辑关系来安排的，因此适用法律也要遵循一定的逻辑顺序，制定一部法律，只能以“逻辑性”为标准”。法律既然可以成为纷杂的社会事物的规范，如果没有一定的逻辑顺序必然杂乱无章，可谓毫无公信力与服众力。故个人认为在进行法律思维时如果不明逻辑，律师可能导致求、辩错位；法官可致判决难以服众。所以如同前所言的规范性，逻辑也应遵循从规范到案例事实到最终推出法律效果的过程，其中的每一步又可加以“解释”进行“润滑”。
法学的思维方法其实不止请求权基础一种方法（如从法律关系及法律行为为中心的历史思考方法；行政法上以合法性为中心的合法性思考方法等等），但是请求权基础的思维方法可以通过构建化以及流程化，快速的梳理出法律事实，并且有助于从纷杂的法律关系中简化思考的流程。如果能熟练规矩的按照王泽鉴大师先契约再类契约再无因管理再物上再不当得利再侵权再其他的请求权思考思路顺序进行，且在精妙的契约上的请求权思考时可以依据有履行请求权到次履行请求权等顺序，不仅可以预测案件的走势，更可以保障当事人利益的最大化。
然而文中的个别案例却给人感觉逻辑较为不清，甚至个人认为有大前提就推导出问题之嫌。故，有此些经验为鉴，若想真正的做好法律思维必先须一个条分缕析的逻辑进行支撑，否则终将导致思维的混沌与对事实的把握不清，终成憾事。
四、目的与概念贵之有度
“立法机关制定法律，有其特定目的。只有掌握了法律的目的，才能够正确地理解法律，正确解释适用法律。”“ 法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念”。
关键词 法律 目的 规范 逻辑 正义
作者简介：鲁欣麟，东南大学法学院。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）05-010-02
在《怎样进行法律思维》一文中梁慧星老师分别从法律的规范性、社会性、逻辑性、概念性、目的性、正义性六个方面对法律思维加以宏述，本文也将从这六个方面浅述个人见解。
一、以规范规范思维，以思维运用规范
如文中所言的：“法律思维的整个过程，都是紧扣着法律规范进行的，规范性是法律的本质属性。法官审理案件的整个过程，可以分解为两个阶段：事实认定和法律适用，以事实为根据，以法律为准绳”。
律师思维的基础却是要从当事人较为凌乱的表述中先梳理出案件事实，然后再凝练出法律行为，最终再熟练运用法律规范分析请求权基础，此间过程最能体现出王泽鉴老师的在事实行为与法律行为之间来回穿梭，更要求律师了解心理学以及擅长沟通的艺术和适度的法学想象力，更要求扎实的法律规范基础。
如果没有如基石般的“规范”规范着法律思维的进行，轻则找不出求辩的依据致终败诉，重则致其误判或是职业犯罪的发生，毁良誉不说还可能会致抱憾终身。故可见夯实法律基础，熟知法律规范之重要。而在熟悉了规范之后个人认为才是求辩运用规范的开始。如文中所介绍的“适用范围抗辩”，“构成要件抗辩”；“免责抗辩”和“减责抗辩”虽然前两者和后两者分别是基于事实与法律规范但是个人觉得只有在充分运用法律思维整合提取整个事件的经过后才可以最终提炼出与规范相关的事实，而且如果不会合理灵活的运用规范，最终也将会影响到“免责抗辩”和“减责抗辩”的主张亦将如文中例的一审未主张免责或减责抗辩，被视为放弃，以后上诉审和再审将不得再进行主张。
二、“解适”源于社会生活，但高于社会生活
“法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规范性而且具有社会性。” “法律的社会性对于裁判案件的重要意义还在于正确解释适用法律。”民法的主要目的是调整社会生活中的诸多民事关系故个人有感在思考其运用的过程中也不应仅将其当做一些死的法条，拘泥于文本，也要结合日常实际或实践加以辅之，考虑其社会影响，思考如何真正的将解释与适用做活，做到真正为“民”所用，以张社会公序。 然如梁老师所言，法律人享有了社会的“话语权”与“解释权”如果我们没有正确的法律思维对这两种权利的使用加以规范，想必有可能会走向两个极端，一是对权利的滥用导致各种看似符合社会的解释与话语，对法律适成实际而严重的破坏；二是将出现有过于谨小慎微者，不敢对法条加以合社会、合风情的合理解释，使法律成为死法又将不利于社会与最终法律的进步。故而，法律思维与法律解适释用个人认为虽然大部分源自于社会生活，但是存在相当的一部分是如同世外高人一样高高在上超脱于社会；亦如一种可掌控社会的大智慧。
三、不明逻辑，何来理趣
“法律规范是按照一定的逻辑关系来安排的，因此适用法律也要遵循一定的逻辑顺序，制定一部法律，只能以“逻辑性”为标准”。法律既然可以成为纷杂的社会事物的规范，如果没有一定的逻辑顺序必然杂乱无章，可谓毫无公信力与服众力。故个人认为在进行法律思维时如果不明逻辑，律师可能导致求、辩错位；法官可致判决难以服众。所以如同前所言的规范性，逻辑也应遵循从规范到案例事实到最终推出法律效果的过程，其中的每一步又可加以“解释”进行“润滑”。
法学的思维方法其实不止请求权基础一种方法（如从法律关系及法律行为为中心的历史思考方法；行政法上以合法性为中心的合法性思考方法等等），但是请求权基础的思维方法可以通过构建化以及流程化，快速的梳理出法律事实，并且有助于从纷杂的法律关系中简化思考的流程。如果能熟练规矩的按照王泽鉴大师先契约再类契约再无因管理再物上再不当得利再侵权再其他的请求权思考思路顺序进行，且在精妙的契约上的请求权思考时可以依据有履行请求权到次履行请求权等顺序，不仅可以预测案件的走势，更可以保障当事人利益的最大化。
然而文中的个别案例却给人感觉逻辑较为不清，甚至个人认为有大前提就推导出问题之嫌。故，有此些经验为鉴，若想真正的做好法律思维必先须一个条分缕析的逻辑进行支撑，否则终将导致思维的混沌与对事实的把握不清，终成憾事。
四、目的与概念贵之有度
“立法机关制定法律，有其特定目的。只有掌握了法律的目的，才能够正确地理解法律，正确解释适用法律。”“ 法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念”。