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【摘要】我国著作权法规定民间文学艺术作品是著作权的保护对象，但同时又规定其保护办法由国务院另行规定。迄今为止，我国还没有出台“民间文学艺术作品保护条例”。因此，对民间文学艺术作品是否予以保护，以及保护到什么程度是一个经常引起争论的问题。文章首先对公有领域进行阐述，从哲学角度论述公有领域与著作权的关系，继而得出公有领域既是著作权的基础又是著作权的目的这一结论，最后通过经济分析提出将民间文学艺术作品在一国之内向全体社会成员公开，归入公有领域的观点。
【关键词】公有领域；民间文学艺术作品；著作权
一、公有领域的起源和内涵
“公有领域”（public domain）作为一个著作权法上的术语始于19世纪中期的法国。在此前，也有人将其追溯至远古的口头文化，或者罗马时期，或者1710年的《安妮法》。之后，这一术语被用于《伯尔尼公约》，并传播到英国和法国。1896年5月18日，美国最高法院在一个知识产权判例中第一次使用了这个概念。此后，在汉德法官的倡导下，“公有领域”这一术语成了美国知识产权法上的重要概念。
公有领域在著作权法上的最初含义指的是权利保护期届满的那种状态。这不仅发生在法国，也发生在英美国家。但更多学者认为，公有领域的范围远远超过权利保护期届满的那些作品。本克勒的公有领域实际上就包括了三部分内容：1.著作权保护期满以及著作权不予保护的作品；2.著作权作品中不能获得保护的部分，如思想、方法、系统；3.对著作权保护的作品的特权使用，如著作权法上的合理使用。早期，公有领域的成员所界定的范围还不仅如此，有的学者认为著作权法上的公有领域，至少还包括：4.在著作权制度发展的早期，作品获得著作权保护曾要求一定的程序要件，如著作权声明，没有履行这一程序的作品便进入了公有领域。5.一部作品若要获得著作权的保护，还必须具备实质性要件，如独创性，因此没有独创性的作品就处于公有领域。
二、公有领域与著作权的辩证关系
笔者认为公有领域和著作权并不是一种对立关系，规定了著作权这种排他性垄断权利，并不等于绝对地将作者的利益与公共利益对立起来。公有领域与著作权是相互影响，相互作用的辩证关系，公有领域既是著作权的基础，又是著作权所要追求的目的所在。公有领域与著作权不可分割，如果将其对立，那么著作权也便失去了意义。因为著作权的最终目的是通过短暂的知识垄断来换取永久的信息自由、知识自由，促进人类科学技术，文学艺术的持续繁荣发展。这是一个动态的创新过程，最终将推动人类文明的进步。为了丰富公有领域，法律赋予作者的著作权就需要有期限限制，作品保护期期限届满，则进入公有领域。这就好像自然界的生命一样，最初源于自然，经历了一个生命周期后，最终归于自然。作品的产生是源于公有领域的，创作必然是建立在先辈们的知识积累之上的，没有一部创作可以完全地、绝对地脱离现有的信息、思想而凭空产生出来，创新都建立在一定的现有知识基础之上，创新的过程是一个通过对某一领域的学习研究而提出新的思想和观点的过程。而新的创新经历了一个生命周期之后，又进入公有领域，成为了其他创新的基石。
三、民间文学艺术作品进入公有领域的合理性
（一）民间文学艺术作品的性质和特点
民间文学艺术具有如下特点：1.创作主体不易确定；2.内容反映该民族地区的社会群体所特有的传统文化艺术遗产，并且世代传颂、不断变化、没有固定形式；3.创作完成时间无法确定。正是基于这些特点，一些发达国家不主张以著作权法保护民间文学艺术，他们认为：1.著作权的保护主要针对具体的作者，而民间文学艺术的创作主体不易确定；2.著作权适用于已经固定于物质载体上的作品，而民间文学艺术无固定形式；3.民间文学艺术的保护期无法确定始点；4.民间文学艺术的创作者没有把自己的创作当成私有物品的观念。
需要注意的是，民间文学艺术作品与经过整理者提炼、加工的民间文学艺术作品的整理本有所不同，前者的著作权主体是创作民间文学艺术作品的一个民族或一个地区的社会群体，不是特定的个人组成的集合体；而后者的著作权主体是特定的人，是民间文学艺术的收集整理者，整理者可以取得其整理作品的著作权。
（二）现有国际框架下的民间文学艺术作品保护
《伯尔尼公约》第15第4款规定，各成员国在书面通知了伯尔尼联盟总干事的前提下，可以给不知作者的、未出版的而又确信其属于本公约成员国之作品的那一部分作品提供法律保护。1976年联合国科教文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定了《突尼斯样板版权法》，其中专门规定了对“本国民间创作的作品”的保护条款。1982年又正式通过了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他行为的国内法示范条款》。联合国教、科文组织大会于2003年9月29日至10月17日在巴黎举行的第三十二届会议，通过了《保护非物质文化遗产公约》将口头传统和表现形式（包括作为非物质文化遗产媒介的语言）；表演艺术；社会实践、仪式、节庆活动；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统手工艺几种非物质文化遗产纳入知识产权的国际保护范围。可见，对于民间文学艺术作品，国际层面已经有很多条约对各个国家的传统文化资源提供保护，因为这与国际贸易息息相关。笔者认为，在已有的国际条约下，一国的民间文学艺术作品可以依据国际条约获取保护，向使用该民间文学艺术作品的公司要求支付作品使用费。而对于国内立法之是否有必要将民间文学艺术作品纳入知识产权法的保护对象，笔者持否认观点。因为既有的国际条约可以防止我国民间文学艺术作品的流失，国内立法主要规制的就是国民对民间文学艺术作品的使用。然而对于作者不明，又属于传统文化范畴的作品，笔者认为应将其归入公有领域，供本国国民共享。这样不仅可以在国际贸易中将民间文学艺术作品作为商品交换，收取使用费，还不妨碍本国国民对民间文学艺术作品的使用，充分做到了与著作权法的目的保持一致。
（三）经济学角度分析民间文学艺术作品进入公有领域的意义
通过对民间文学艺术作品特点的分析，可以发现，就算制定专门的《民间文学艺术作品保护条例》也很难将立法应用于实践。假如让该《条例》施行，那么一旦有人使用民间文学艺术作品，他就需要向行政部门申请获得许可，而这意味着此前行政部门需要将所有民间文学艺术作品进行收集和统计，建立完整而清晰的数据库，要完成这项工作，无疑将花费大量的成本。而这样的花费产生的收益又归于谁呢？民间文学艺术作品主体模糊，难以确定，若按照条例规定的主体，即“民族、族群或者社群”，那么这个许可使用费又将支付给谁呢？总而言之，施行《民间文学艺术作品保护条例》，将使每一项具体操作都将耗去大量的社会成本，而如果将民间文学艺术作品纳入公有领域，则可以省去这些社会成本。
灯塔常被作为必须由政府提供而不是由私人企业提供的物品的一个例子。经济学家们通常认为，由于不可能向受益于灯塔的船只的所有者收取可靠的费用，任何私人或企业建造和维修灯塔就不可能赢利。根据民间文学艺术作品的特点可以看出，其管理和控制方面，难以由私人主体管控，最终只能由政府承担管控的成本，但对民间文学艺术作品的管控所产生的收益却不可能像灯塔那样给普遍社会成员带来利益，反而与公有领域背道而驰。
另一方面，将民间文学艺术作品在一国之内向全体社会成员公开，可以丰富我国的公有领域，促进文化的流通，这无疑对我国艺术的激发和传统文化的传承都会产生巨大的社会收益。将民间文学艺术作品纳入公有领域与实现著作权法推动社会文化繁荣的最终目的相一致。
【关键词】公有领域；民间文学艺术作品；著作权
一、公有领域的起源和内涵
“公有领域”（public domain）作为一个著作权法上的术语始于19世纪中期的法国。在此前，也有人将其追溯至远古的口头文化，或者罗马时期，或者1710年的《安妮法》。之后，这一术语被用于《伯尔尼公约》，并传播到英国和法国。1896年5月18日，美国最高法院在一个知识产权判例中第一次使用了这个概念。此后，在汉德法官的倡导下，“公有领域”这一术语成了美国知识产权法上的重要概念。
公有领域在著作权法上的最初含义指的是权利保护期届满的那种状态。这不仅发生在法国，也发生在英美国家。但更多学者认为，公有领域的范围远远超过权利保护期届满的那些作品。本克勒的公有领域实际上就包括了三部分内容：1.著作权保护期满以及著作权不予保护的作品；2.著作权作品中不能获得保护的部分，如思想、方法、系统；3.对著作权保护的作品的特权使用，如著作权法上的合理使用。早期，公有领域的成员所界定的范围还不仅如此，有的学者认为著作权法上的公有领域，至少还包括：4.在著作权制度发展的早期，作品获得著作权保护曾要求一定的程序要件，如著作权声明，没有履行这一程序的作品便进入了公有领域。5.一部作品若要获得著作权的保护，还必须具备实质性要件，如独创性，因此没有独创性的作品就处于公有领域。
二、公有领域与著作权的辩证关系
笔者认为公有领域和著作权并不是一种对立关系，规定了著作权这种排他性垄断权利，并不等于绝对地将作者的利益与公共利益对立起来。公有领域与著作权是相互影响，相互作用的辩证关系，公有领域既是著作权的基础，又是著作权所要追求的目的所在。公有领域与著作权不可分割，如果将其对立，那么著作权也便失去了意义。因为著作权的最终目的是通过短暂的知识垄断来换取永久的信息自由、知识自由，促进人类科学技术，文学艺术的持续繁荣发展。这是一个动态的创新过程，最终将推动人类文明的进步。为了丰富公有领域，法律赋予作者的著作权就需要有期限限制，作品保护期期限届满，则进入公有领域。这就好像自然界的生命一样，最初源于自然，经历了一个生命周期后，最终归于自然。作品的产生是源于公有领域的，创作必然是建立在先辈们的知识积累之上的，没有一部创作可以完全地、绝对地脱离现有的信息、思想而凭空产生出来，创新都建立在一定的现有知识基础之上，创新的过程是一个通过对某一领域的学习研究而提出新的思想和观点的过程。而新的创新经历了一个生命周期之后，又进入公有领域，成为了其他创新的基石。
三、民间文学艺术作品进入公有领域的合理性
（一）民间文学艺术作品的性质和特点
民间文学艺术具有如下特点：1.创作主体不易确定；2.内容反映该民族地区的社会群体所特有的传统文化艺术遗产，并且世代传颂、不断变化、没有固定形式；3.创作完成时间无法确定。正是基于这些特点，一些发达国家不主张以著作权法保护民间文学艺术，他们认为：1.著作权的保护主要针对具体的作者，而民间文学艺术的创作主体不易确定；2.著作权适用于已经固定于物质载体上的作品，而民间文学艺术无固定形式；3.民间文学艺术的保护期无法确定始点；4.民间文学艺术的创作者没有把自己的创作当成私有物品的观念。
需要注意的是，民间文学艺术作品与经过整理者提炼、加工的民间文学艺术作品的整理本有所不同，前者的著作权主体是创作民间文学艺术作品的一个民族或一个地区的社会群体，不是特定的个人组成的集合体；而后者的著作权主体是特定的人，是民间文学艺术的收集整理者，整理者可以取得其整理作品的著作权。
（二）现有国际框架下的民间文学艺术作品保护
《伯尔尼公约》第15第4款规定，各成员国在书面通知了伯尔尼联盟总干事的前提下，可以给不知作者的、未出版的而又确信其属于本公约成员国之作品的那一部分作品提供法律保护。1976年联合国科教文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定了《突尼斯样板版权法》，其中专门规定了对“本国民间创作的作品”的保护条款。1982年又正式通过了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他行为的国内法示范条款》。联合国教、科文组织大会于2003年9月29日至10月17日在巴黎举行的第三十二届会议，通过了《保护非物质文化遗产公约》将口头传统和表现形式（包括作为非物质文化遗产媒介的语言）；表演艺术；社会实践、仪式、节庆活动；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统手工艺几种非物质文化遗产纳入知识产权的国际保护范围。可见，对于民间文学艺术作品，国际层面已经有很多条约对各个国家的传统文化资源提供保护，因为这与国际贸易息息相关。笔者认为，在已有的国际条约下，一国的民间文学艺术作品可以依据国际条约获取保护，向使用该民间文学艺术作品的公司要求支付作品使用费。而对于国内立法之是否有必要将民间文学艺术作品纳入知识产权法的保护对象，笔者持否认观点。因为既有的国际条约可以防止我国民间文学艺术作品的流失，国内立法主要规制的就是国民对民间文学艺术作品的使用。然而对于作者不明，又属于传统文化范畴的作品，笔者认为应将其归入公有领域，供本国国民共享。这样不仅可以在国际贸易中将民间文学艺术作品作为商品交换，收取使用费，还不妨碍本国国民对民间文学艺术作品的使用，充分做到了与著作权法的目的保持一致。
（三）经济学角度分析民间文学艺术作品进入公有领域的意义
通过对民间文学艺术作品特点的分析，可以发现，就算制定专门的《民间文学艺术作品保护条例》也很难将立法应用于实践。假如让该《条例》施行，那么一旦有人使用民间文学艺术作品，他就需要向行政部门申请获得许可，而这意味着此前行政部门需要将所有民间文学艺术作品进行收集和统计，建立完整而清晰的数据库，要完成这项工作，无疑将花费大量的成本。而这样的花费产生的收益又归于谁呢？民间文学艺术作品主体模糊，难以确定，若按照条例规定的主体，即“民族、族群或者社群”，那么这个许可使用费又将支付给谁呢？总而言之，施行《民间文学艺术作品保护条例》，将使每一项具体操作都将耗去大量的社会成本，而如果将民间文学艺术作品纳入公有领域，则可以省去这些社会成本。
灯塔常被作为必须由政府提供而不是由私人企业提供的物品的一个例子。经济学家们通常认为，由于不可能向受益于灯塔的船只的所有者收取可靠的费用，任何私人或企业建造和维修灯塔就不可能赢利。根据民间文学艺术作品的特点可以看出，其管理和控制方面，难以由私人主体管控，最终只能由政府承担管控的成本，但对民间文学艺术作品的管控所产生的收益却不可能像灯塔那样给普遍社会成员带来利益，反而与公有领域背道而驰。
另一方面，将民间文学艺术作品在一国之内向全体社会成员公开，可以丰富我国的公有领域，促进文化的流通，这无疑对我国艺术的激发和传统文化的传承都会产生巨大的社会收益。将民间文学艺术作品纳入公有领域与实现著作权法推动社会文化繁荣的最终目的相一致。