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摘 要： 根据中国入世承诺，2006年银行业实现全面对外开放，文章拟从外资银行各组织形 式的准入条件入手，深入分析我国现阶段对外资银行准入的法律规制，并探讨其规定是否符 合WTO规则，在此基础上，进一步研究其存在的问题，继而结合国外实践经验，提出符合我 国国情的规制措施。
关键词：WTO体制 外资银行准入 法律规制
中图分类号:F830 文献标识码:A 文章编号:1004-4914(2008)05-092-03
随着5年入世过渡期的结束，我国银行业步入了后WTO时代。依WTO在外资银行准入方面 所确立的国民待遇原则、审慎性监管要求以及入世所做出承诺，我国2006年底出台了《中华 人民共和国外资银行管理条例》（以下简称《条例》）、《中华人民共和国外资银行管理条 例实施细则》（以下简称《实施细则》）等法律文件，对外资银行市场准入的最低资本金、 总资产要求、经营管理水平要求和组织形式限制等问题作了较大的调整。在国际银行服务贸 易领域，市场准入问题被WTO列为金融服务谈判的一个核心内容，它是预防性风险管理的“ 第一道防线”。
本文拟以当前我国对外资银行组织形式准入的规制为切入点，探讨其规定是否违背我国 在WTO框架下的金融承诺，继而初步梳理外资银行准入问题在法律规制维度所存在的问题， 在此基础上，结合国外实践经验，提出相应举措。
一、解析我国对外资银行组织形式的准入要求
考量各国对外资银行准入的组织形式，可知其各式各样，如瑞典、新西兰等国只允许外 国银行以子行形式进入本国，相反，德国的做法是允许分行进入，而禁止设立子银行，但大 多数国家允许外国银行设立分行、独资银行或合资银行，基于实际的监管能力，我国允许进 入的外资银行营业性机构有外商独资银行、中外合资银行和外国银行分行三种，鉴于这三种 组织形式的不同性质，《条例》对其准入条件作了区别对待。
（一）剖析三种外资银行组织形式的准入要求
依《条例》及其实施细则的相关规定，我国对外资银行营业性机构的准入条件可从以下 方面加以阐释：
第一，最低注册资本金要求。东道国金融监管当局对拟设立的外资银行设定最低资本金 的目的是将缺乏竞争力的小银行拒之门外，阻止那些规模小、实力弱、缺乏国际竞争力的小 银行进入本国的金融市场。同时还能保证该外资银行将一定数额的资产始终保持在东道国境 内，从而保障其能安全、稳健经营。
但在确定具体数额时，各国所持态度不一，如法国政府规定外资银行在法国开业必须至 少拥有资本或营运资金1500万法郎；新加坡规定的最低资本金是1000万新加坡元；外国银行 在韩国设立一家分行，其实收资本金的最低限度为30亿韩元；美国虽然没有明确规定外资银 行的最低资本限额，但其《国际银行法》授权货币监理署对来自不同国家或地区的外资银行 要求不同注册资本。而我国《条例》第8条明确规定外商独资银行、中外合资银行的注册资 本最低限额为10亿元人民币或者等值的自由兑换货币且注册资本应当是实缴资本。同时外国 银行分行应当由其总行无偿拨给不少于2亿元人民币或者等值的自由兑换货币的营运资金。 而且国务院银行业监督管理机构根据外资银行营业性机构的业务范围和审慎监管的需要，可 以提高注册资本或营运资金的最低限额。上述规定反映了我国对外资银行审慎的监管态度， 但是银行资力的强弱与经济效益的好坏并不总成正比。
第二，申请银行资信的要求。世界各国或地区的金融监管当局普遍将申请在其境内设立 外资银行的资信状况作为其准入的一个重要条件，显然，目的是将那些声誉高、经营管理完 善、综合水平强的外资银行引入本国，一方面能够发挥外资银行对本国经济、金融的促进作 用，另一方面又可以使本国金融体系的安全和稳定得到有效维护。如新加坡要求分支机构的 母行在世界排名位于前200名之内，享有国际声誉且向新加坡货币局出具保函。而我国对此 方面的规定较为笼统与概括，主要是《条例》第7条：设立外资银行及其分支机构，应当经 银行业监督管理机构审查批准。此外，《条例》第9条第1款第1项又规定：“拟设外商独资 银行、中外合资银行的股东或者拟设分行、代表处的外国银行应当具备下列条件：具有持续 盈利能力，信誉良好，无重大违法违规记录。”可见，我国对外资银行准入的资信要求还须 进一步细化，以便使其具有可操作性。
第三，管理人资格的要求。由于金融业务的日趋复杂以及外资银行独有的国际化因素， 银行管理层的配置就不再属于银行“私法自治”的范畴，而必须以准入条件的形式加以强制 推行。银行管理层要求囊括的范围较广，既有对银行内部组织结构和控制制度的要求，也有 对董事及高级管理人员的资质要求，我国在这方面主要体现于《条例》第9条第1款第2项： 拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处的外国银行具有 从事国际金融活动的经验。同时《条例》第26条规定：外资银行董事长、高级管理人员、首 席代表的任职资格应当符合国务院银行业监督管理机构规定的条件，并经国务院监督管理机 构核准。这两条规定确立了银监会对外资银行高管人员任职资格的核准制度，以便于保障有 一个稳健、守法、精干的管理层来配合监管当局的工作。
但较为遗憾的是我国未确立 “双人监控”原则（Four-Eyes Principle），所谓“双人 监控”，即指哪怕是小型银行，也必须有至少两个以上知识和经验丰富、有管理决策能力且 信誉良好的人进行决策和有效管理。此原则由于具有分权平衡、公平审慎的特色，所以备受 欧美国家监管者的推崇，经合组织（OECD）也曾多次发文推介“双人原则”为代表的新型银 行治理机制。 “双人监控”制度的本意在于通过银行内部监管权力的分配与制衡，能够使 银行管理层排除干扰，迅速查究银行业务舞弊行为或违规行为，从而保证跨国银行的安全稳 健经营。
第四，母国监管的要求。鉴于母国监管要求在保障跨国银行安全稳健经营方面的重要性 ，它得到了诸多国际性监管文件和各国立法的确认。巴塞尔协议明确规定：如果外国银行没 有受到其母国监管当局充分有效的监管，东道国应限制或禁止其进入本国市场。巴塞尔委员 会颁布的《有效银行监管核心原则》中也有类似的相关规定。在这方面，我国《条例》第9 条第2款规定：拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处 的外国银行所在国家或者地区应当具有完善的金融监督管理制度，并且其金融监管当局已经 与国务院银行业监督管理机构建立良好的监督管理合作机制。如此规定的意旨是有效防范来 自外国银行总行的国际风险，也使得东道国与母国监管能够有效结合起来，切实体现了“国 际综合监管原则”的要求。
但问题在于，实践中，要求东道国个案审查各申请银行的母国是否有适格的监管能力和 完备的监管制度是比较困难的，国际上经常采取的一种变通的做法是要求申请银行母国或母 行出具硬性的保函或软性的支持信。保函的内容一般是母行保证承担因其子行或分行准入 及经营所产生的一定范围的法律后果（主要是不符合准入条件违规准入的法律后果），并保 证对出现问题的子行或分行提供备用信贷。保函的措辞一般明确、具体、肯定，具有法律执 行力。而支持信大多是母国或母行承诺对该跨国银行进行全面并表监管的书面意思表示，虽 有“保证”之措辞，却无担保之实义。我国只规定（《条例》第九条第1款第4项）：拟设外 商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处的外国银行受到所在国 家 或者地区金融监管当局的有效监管，并且其申请经所在国家或者地区金融监管当局同意。依 笔者之见，“同意”一词较为模糊，无法对母国产生法律拘束力，故尚待进一步细化。
（二）评析准入条件是否违背入世承诺
有学者认为，我国的GATS承诺代表了WTO谈判中最激进的服务改革计划。理由是我国所 作的市场准入承诺范围未加权平均算法为57.4%，比乌拉圭回合其他多数成员（甚至包括一 些发达国家成员）要高得多。按加权平均覆盖范围计算，这一市场承诺范围是38％，也比多 数成员开放。完全自由化的承诺比例为23％，比大多数发展中国家成员高。
但在中国颁布新《条例》及其实施细则之后，国外一些金融机构和人士立即提出异议， 认为这是变相地提高市场准入门槛，违背了中国入世承诺，甚至要求其本国政府出面抵制此 条例。那么，我国对外资银行准入的种种法律规制是否真的违背入世承诺呢？
WTO项下的金融服务提供方式有四种，即跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动 。而《条例》对外资银行组织形式准入的要求属于商业存在的范畴，这是国际准则限制相对 较多的领域，主要的国际统一的原则性规范文件是《服务贸易总协定》（简称GATS）、《金 融服务贸易承诺谅解》以及《全球金融服务贸易协定》，其中GATS第三部分“特别承诺”中 的第16条集中反映了市场准入的规则，亦即是国民待遇原则，从中可知，AGTS将市场准入规 定为具体承诺，而不是自动在所有成员的各个服务部门适用，各成员可在具体的服务部门依 据承担该项义务的情况来做出各自的承诺并受其约束。而且，GATS第19条第2款的规定，全 部或个别服务部门贸易自由化的过程，将取决于各成员方国内的政策目标与发展水平。据此 可知，关于外国银行市场准入的具体限制、条件、资格与程序等等都由各成员国方以承诺表 的方式自行设定。而我国在《中华人民共和国服务贸易承诺表》的水平承诺中，对商业存在 的市场准入做出了如下表述：由于关于外国企业分支机构的法律和法规正在制定中，因此， 对于外国企业在中国设立分支机构不作承诺，除非在具体分部门中另有标明。
与此同时，WTO规则对金融业市场准入有一例外，即审慎措施（prudential carve-out ），尽管WTO没有对审慎概念明确定义，但至少意味着对于外国服务提供者市场准入的限制 ，可以根据审慎例外而得到保护。在WTO框架下辨别审慎监管措施的主要标准是其目的性， 而不是其客观效果，即一项措施是不是审慎措施主要应看其是否出自审慎监管之需要和原因 ，而不是看它是否对GATS下的承诺和义务造成了损害。由此可知，我国可基于审慎例外而对 外资银行准入附加一些措施，只要这些措施没有被用于作为规避我国承诺或者协定义务的方 法。
二、外资银行准入的法律规制层面存在的问题
前已述及，我国现行对外资银行组织形式的市场准入标准与WTO的要求并不矛盾，但毋 庸讳言，与国外一些成熟的市场准入法律制度相比，我国的法律规制仍存在诸多不足之处， 析述之有如下几点：
（一）立法层次较低
我国对外资银行法律规制的规范基础较为薄弱，在准入方面虽然有专门的《条例》、《 实施细则》、《调整决定》等规定作为外资银行市场准入监管的依据，但是并没有在《商业 银行法》中涉及该问题。《商业银行法》第92条规定：外资商业银行、中外合资商业银行、 外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定。由于《条例》 、《实施细则》等规定得非常详尽，《商业银行法》有关外资银行市场准入的规定却甚为简 单，这样的安排在事实上排除了《商业银行法》有关市场准入规则的适用。这种将外资银行 有关规则排除在权威性立法文件之外的法制框架，显然不利于真正落实世贸组织的国民待遇 原则。《条例》由国务院颁布，《实施细则》、《调整决定》及新出台的《外资金融机构行 政许可事项实施办法》等法律文件由银监会发布，它们都不是最高权力机关的立法，立法地 位及效力层次偏低，势必给执法带来障碍。再者，分离性的不同等级的法制架构，容易造就 对外资银行事实上的歧视性待遇或者超国民待遇，特别是以行政法规和规章为主体的法律机 制，更容易受到行政利益目标的局限。而譬如日本、加拿大、德国、法国、菲律宾、新加坡 、澳大利亚等国，都是在基本银行法律文件中对外资银行的市场准入问题作了极为详细的规 定，以美国为代表的一些国家，则把外资银行的市场准入制度纳入到系统的外资银行法律文 件中。
（二）法律规定的模糊性与笼统性
举例说明，比如《条例》对母国监管要求，仅规定母国“应有完善的金融监督管理制度 ”，而具体如何评价母国的监管制度是否完善，并无切实可行的操作标准，且这种静态的监 管制度考察是有缺陷的，因为静态监管制度的完善与单个银行是否受到实际有效的监管有可 能脱节，尤其是当母国监管当局纵容本国银行海外扩张时，完善的金融监管制度就成了一纸 空文。所以，该要求的重心应从单一的静态监管制度向母国动态的有效监管转移，并以立法 形式确立统一的评审标准。还有，对适格管理层的规定也不够详尽，仅规定了管理层人员的 任职条件，却忽略了从制度上保障管理层的公平有效运作，建议在立法上应加强对外资银行 高管人员的人事背景和管理素质的审查，进一步细化其权利和责任，同时完善银行内部的内 控机制，以免不符合安全稳健经营标准的外资银行大量进入中国，对我国的金融安全造成潜 在威胁。
（三）法律规制仍存空白地带
诸如我国加入WTO后这几年的实践表明，许多外资银行对投资入股进入国内银行表现比 新设进入更浓厚的兴趣，从部分银行的年报整理看，现行被入股银行由中小股份制银行和城 市商业银行，逐步扩展到国有银行，而且入股比例不断提高。但目前为止，我国对外资银行 入股国内银行的法律依据只有《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，而该办法 在准入的规制上有些许不周延之处，《条例》所涉及的合资银行或独资银行都是从新设立的 角度考虑，对外资银行通过收购已经取得市场准入资格的中资银行部分或全部股份的问题没 有任何规定。故亟需出台新的规定加以调整，具体可以参照国外的规范。外资入股国内银行 还有一大难题是外资银行入股国内银行的股权比例，我国的《中外合资企业法》虽对此有“ 外资整体参股比例不能超过25%，单个机构入股比例不得超过20％”的一般性规定，但问题 在于，25%这个比例限制是否完全适用于中外合资银行。如果适用，是否合理。如果不合理 ，是取消限制抑或放宽限制。
三、完善对外资银行准入的规制——放开而不放任
纵观当前国际金融法的价值取向，与各国金融法制经历的从“严格管制”到“放松管制 ”再到“管制重构”几个发展阶段相适应，显示出“安全—效率—安全与效率并重”的发展 轨迹。换言之，即逐渐形成金融安全与金融效率并重的多元价值和谐。市场准入作为国际银 行业的首要问题，是各国对外资银行进行监管的第一道屏障。我国应在严格遵守“入世”后 金融业开放承诺的前提下，充分考虑金融安全与效率之间的比重，审慎监管准入条件。
（一）国外外资银行市场准入的规制比较
美国实行的是严格的外资准入制度。在1978年的《国际银行法》颁布之前，美国对新设 银行采取准则主义原则，即设立银行不需要报请有关部门的批准，只要符合法律规定就可以 申请注册。直至1978年《国际银行法》得以通过之后，有关外国银行准入的规定就更为详尽 ：外资银行一方面可以享受加入联邦存款保险等与美国国内银行平等的权利，另一方面也对 外资银行分支机构的注册、跨州开设机构等问题给予更严格的限制，加强了对外资银行的市 场准入限制。1991年，美国国会通过《联邦存款保险公司改进法》，其中第二部分，即《外 国银行监管强化法》对申请进入美国银行市场的外国银行提出了一系列标准，包括资本充足 率、资产质量、风险管理能力、反洗钱措施乃至母国政府金融监管等等。相比较而言，英国 的外资银行准入较为宽松，集中体现于1987年《银行法案》所确定的RATE风险监管体系，即 对外资银行的各方面监管集中在三个方面：风险测评、监管措施和价值评估。监管当局通过 考察外资银行的CAMEL指标(资本、资产、市场风险、盈利、债务、业务六个方面)和COM指标 (控制、组织、管理三个方面)，将外资银行划分为A、B、C、D四个等级，并可对C、D等级的 外资银行实施一些额外的监管措施，每年还会对整个监管体系进行一次价值评估以确保其有 效性。总的来说，英国对外资银行有比较全面的考察指标和定期的价值评估，而一旦外资银 行达到合格的标准，监管措施也就会相对宽松一些，这体现了英国的监管比较注重外资银行 的自律。
再考察日本的外资银行准入门槛，便可发现其标准较高。即使是在战后依靠外资银行恢 复国内经济的时期，日本对外资银行业也是利用和限制并重。在经济危机期间虽然放松对其 准入，但在20世纪90年代中期后，日本又对外资银行的监管制定了严格的措施，从准入、业 务、退出等方面都进一步完善了监管，并将其最终统一于《银行法》中。而欧洲银行市场开 放准则由《2000年银行指令》统一确立，该指令详细规定了银行自有资金、管理人员资质、 信息披露等方面的最低标准等，是目前正在欧盟各成员国实施的银行法律，成员国可以根据 自己的具体情况对他国银行和非欧盟银行的市场准入实施更严厉的措施，非成员国银行若想 进入欧盟成员国的银行市场，其经营资格必须满足一些规定和要求。
综上所述，国外基本具有明确严格的外资银行监管法律或法律体系，对自有资金、风险 管理能力、管理人资质和信息披露等制定了最低标准，同时，其对外资银行的准入制度随经 济发展而调整，在不同时期有松有紧，而各国的准入监管态度也因市场形成历史等原因而有 所不同。
（二）完善我国外资银行准入规制
囿于 我国现行的国情，并结合各国对准入的不同规制，笔者以为我国须拟从以下几方面着手：
第一，加强对外资银行监管法规的建设，完善银行市场准入制度。全面清理法律法规, 完善外资银行监管法律体系，统一中外资银行监管政策。对于中国而言，既需要建立一套适 应开放环境的市场准入法规体系，并根据市场开放进程中出现的新问题适时加以完善，同时 也应合理利用世界贸易组织金融服务协议中有关条款保护本国银行业的权益，为本国银行业 的发展创造平等的竞争环境。
第二，加强国际监管合作，是完善我国外资银行市场准入监管的一项重要措施。我国已 承诺实施《巴塞尔核心原则》，这要求我国金融监管当局对跨国银行 的监管要与国际通行做法接轨，加强国际合作，在双边或多边协议的基础上，与跨国银行母 国就监管信息的交流建立相关制度，提高监管的效率和水平。应在立法中明确，要求欲进入 我国金融市场的外资银行，其母国监管当局与我国监管当局须存在双边信息交换协议或谅解 ，以作为准入的条件。另一方面，我国中央银行应尽早充实调查统计分析部门，加强与相关 国家监管当局之间的协作，建立起信息交流机制，并完善信息收集、分析和分享系统。
第三，准入条件应以风险内控指标为主。外资银行市场准入带有主观性、随意性和不透 明性，存在着金融安全隐患。中国应适当降低资本金要求，把注意力集中于影响银行经营风 险的其他指标上。如要求经理人应具有何种素质，银行内控机制如何，是何种组织形式，是 否享受母国的存款保险制度等，将这些指标量化，并根据重要程度，赋予每个指标一定的权 重，计算出该银行最后的得分是否达标。建议可以区别不同国别、不同进入地区、不同银行 形式、不同银行级别、不同银行风险等级等制定细致可行的审批政策及操作标准，这样做可 以避免审核的随意性和不透明性。
参考文献:
1．李仁真主编.国际金融法.武汉大学出版社,1999
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3．石静霞著.WTO服务贸易法专论.法律出版社,2006
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5．李金泽.跨国银行市场准入法律制度.法律出版社,2003
6．查理•W•赫尔特曼著. 邱建良,郭国有等译.国际银行业——环境分析.中国经济出 版社,1992
7．杨大光.中国银行业反垄断问题研究.经济科学出版社,2004
8．蔡惠燕.论中国跨国银行监管法制的完善——新修订之《外资银行管理条例》评析. 广东商学院学报,2007(3)
（作者系浙江大学光华法学院经济法研究生）
(责编:贾伟)
关键词：WTO体制 外资银行准入 法律规制
中图分类号:F830 文献标识码:A 文章编号:1004-4914(2008)05-092-03
随着5年入世过渡期的结束，我国银行业步入了后WTO时代。依WTO在外资银行准入方面 所确立的国民待遇原则、审慎性监管要求以及入世所做出承诺，我国2006年底出台了《中华 人民共和国外资银行管理条例》（以下简称《条例》）、《中华人民共和国外资银行管理条 例实施细则》（以下简称《实施细则》）等法律文件，对外资银行市场准入的最低资本金、 总资产要求、经营管理水平要求和组织形式限制等问题作了较大的调整。在国际银行服务贸 易领域，市场准入问题被WTO列为金融服务谈判的一个核心内容，它是预防性风险管理的“ 第一道防线”。
本文拟以当前我国对外资银行组织形式准入的规制为切入点，探讨其规定是否违背我国 在WTO框架下的金融承诺，继而初步梳理外资银行准入问题在法律规制维度所存在的问题， 在此基础上，结合国外实践经验，提出相应举措。
一、解析我国对外资银行组织形式的准入要求
考量各国对外资银行准入的组织形式，可知其各式各样，如瑞典、新西兰等国只允许外 国银行以子行形式进入本国，相反，德国的做法是允许分行进入，而禁止设立子银行，但大 多数国家允许外国银行设立分行、独资银行或合资银行，基于实际的监管能力，我国允许进 入的外资银行营业性机构有外商独资银行、中外合资银行和外国银行分行三种，鉴于这三种 组织形式的不同性质，《条例》对其准入条件作了区别对待。
（一）剖析三种外资银行组织形式的准入要求
依《条例》及其实施细则的相关规定，我国对外资银行营业性机构的准入条件可从以下 方面加以阐释：
第一，最低注册资本金要求。东道国金融监管当局对拟设立的外资银行设定最低资本金 的目的是将缺乏竞争力的小银行拒之门外，阻止那些规模小、实力弱、缺乏国际竞争力的小 银行进入本国的金融市场。同时还能保证该外资银行将一定数额的资产始终保持在东道国境 内，从而保障其能安全、稳健经营。
但在确定具体数额时，各国所持态度不一，如法国政府规定外资银行在法国开业必须至 少拥有资本或营运资金1500万法郎；新加坡规定的最低资本金是1000万新加坡元；外国银行 在韩国设立一家分行，其实收资本金的最低限度为30亿韩元；美国虽然没有明确规定外资银 行的最低资本限额，但其《国际银行法》授权货币监理署对来自不同国家或地区的外资银行 要求不同注册资本。而我国《条例》第8条明确规定外商独资银行、中外合资银行的注册资 本最低限额为10亿元人民币或者等值的自由兑换货币且注册资本应当是实缴资本。同时外国 银行分行应当由其总行无偿拨给不少于2亿元人民币或者等值的自由兑换货币的营运资金。 而且国务院银行业监督管理机构根据外资银行营业性机构的业务范围和审慎监管的需要，可 以提高注册资本或营运资金的最低限额。上述规定反映了我国对外资银行审慎的监管态度， 但是银行资力的强弱与经济效益的好坏并不总成正比。
第二，申请银行资信的要求。世界各国或地区的金融监管当局普遍将申请在其境内设立 外资银行的资信状况作为其准入的一个重要条件，显然，目的是将那些声誉高、经营管理完 善、综合水平强的外资银行引入本国，一方面能够发挥外资银行对本国经济、金融的促进作 用，另一方面又可以使本国金融体系的安全和稳定得到有效维护。如新加坡要求分支机构的 母行在世界排名位于前200名之内，享有国际声誉且向新加坡货币局出具保函。而我国对此 方面的规定较为笼统与概括，主要是《条例》第7条：设立外资银行及其分支机构，应当经 银行业监督管理机构审查批准。此外，《条例》第9条第1款第1项又规定：“拟设外商独资 银行、中外合资银行的股东或者拟设分行、代表处的外国银行应当具备下列条件：具有持续 盈利能力，信誉良好，无重大违法违规记录。”可见，我国对外资银行准入的资信要求还须 进一步细化，以便使其具有可操作性。
第三，管理人资格的要求。由于金融业务的日趋复杂以及外资银行独有的国际化因素， 银行管理层的配置就不再属于银行“私法自治”的范畴，而必须以准入条件的形式加以强制 推行。银行管理层要求囊括的范围较广，既有对银行内部组织结构和控制制度的要求，也有 对董事及高级管理人员的资质要求，我国在这方面主要体现于《条例》第9条第1款第2项： 拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处的外国银行具有 从事国际金融活动的经验。同时《条例》第26条规定：外资银行董事长、高级管理人员、首 席代表的任职资格应当符合国务院银行业监督管理机构规定的条件，并经国务院监督管理机 构核准。这两条规定确立了银监会对外资银行高管人员任职资格的核准制度，以便于保障有 一个稳健、守法、精干的管理层来配合监管当局的工作。
但较为遗憾的是我国未确立 “双人监控”原则（Four-Eyes Principle），所谓“双人 监控”，即指哪怕是小型银行，也必须有至少两个以上知识和经验丰富、有管理决策能力且 信誉良好的人进行决策和有效管理。此原则由于具有分权平衡、公平审慎的特色，所以备受 欧美国家监管者的推崇，经合组织（OECD）也曾多次发文推介“双人原则”为代表的新型银 行治理机制。 “双人监控”制度的本意在于通过银行内部监管权力的分配与制衡，能够使 银行管理层排除干扰，迅速查究银行业务舞弊行为或违规行为，从而保证跨国银行的安全稳 健经营。
第四，母国监管的要求。鉴于母国监管要求在保障跨国银行安全稳健经营方面的重要性 ，它得到了诸多国际性监管文件和各国立法的确认。巴塞尔协议明确规定：如果外国银行没 有受到其母国监管当局充分有效的监管，东道国应限制或禁止其进入本国市场。巴塞尔委员 会颁布的《有效银行监管核心原则》中也有类似的相关规定。在这方面，我国《条例》第9 条第2款规定：拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处 的外国银行所在国家或者地区应当具有完善的金融监督管理制度，并且其金融监管当局已经 与国务院银行业监督管理机构建立良好的监督管理合作机制。如此规定的意旨是有效防范来 自外国银行总行的国际风险，也使得东道国与母国监管能够有效结合起来，切实体现了“国 际综合监管原则”的要求。
但问题在于，实践中，要求东道国个案审查各申请银行的母国是否有适格的监管能力和 完备的监管制度是比较困难的，国际上经常采取的一种变通的做法是要求申请银行母国或母 行出具硬性的保函或软性的支持信。保函的内容一般是母行保证承担因其子行或分行准入 及经营所产生的一定范围的法律后果（主要是不符合准入条件违规准入的法律后果），并保 证对出现问题的子行或分行提供备用信贷。保函的措辞一般明确、具体、肯定，具有法律执 行力。而支持信大多是母国或母行承诺对该跨国银行进行全面并表监管的书面意思表示，虽 有“保证”之措辞，却无担保之实义。我国只规定（《条例》第九条第1款第4项）：拟设外 商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处的外国银行受到所在国 家 或者地区金融监管当局的有效监管，并且其申请经所在国家或者地区金融监管当局同意。依 笔者之见，“同意”一词较为模糊，无法对母国产生法律拘束力，故尚待进一步细化。
（二）评析准入条件是否违背入世承诺
有学者认为，我国的GATS承诺代表了WTO谈判中最激进的服务改革计划。理由是我国所 作的市场准入承诺范围未加权平均算法为57.4%，比乌拉圭回合其他多数成员（甚至包括一 些发达国家成员）要高得多。按加权平均覆盖范围计算，这一市场承诺范围是38％，也比多 数成员开放。完全自由化的承诺比例为23％，比大多数发展中国家成员高。
但在中国颁布新《条例》及其实施细则之后，国外一些金融机构和人士立即提出异议， 认为这是变相地提高市场准入门槛，违背了中国入世承诺，甚至要求其本国政府出面抵制此 条例。那么，我国对外资银行准入的种种法律规制是否真的违背入世承诺呢？
WTO项下的金融服务提供方式有四种，即跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动 。而《条例》对外资银行组织形式准入的要求属于商业存在的范畴，这是国际准则限制相对 较多的领域，主要的国际统一的原则性规范文件是《服务贸易总协定》（简称GATS）、《金 融服务贸易承诺谅解》以及《全球金融服务贸易协定》，其中GATS第三部分“特别承诺”中 的第16条集中反映了市场准入的规则，亦即是国民待遇原则，从中可知，AGTS将市场准入规 定为具体承诺，而不是自动在所有成员的各个服务部门适用，各成员可在具体的服务部门依 据承担该项义务的情况来做出各自的承诺并受其约束。而且，GATS第19条第2款的规定，全 部或个别服务部门贸易自由化的过程，将取决于各成员方国内的政策目标与发展水平。据此 可知，关于外国银行市场准入的具体限制、条件、资格与程序等等都由各成员国方以承诺表 的方式自行设定。而我国在《中华人民共和国服务贸易承诺表》的水平承诺中，对商业存在 的市场准入做出了如下表述：由于关于外国企业分支机构的法律和法规正在制定中，因此， 对于外国企业在中国设立分支机构不作承诺，除非在具体分部门中另有标明。
与此同时，WTO规则对金融业市场准入有一例外，即审慎措施（prudential carve-out ），尽管WTO没有对审慎概念明确定义，但至少意味着对于外国服务提供者市场准入的限制 ，可以根据审慎例外而得到保护。在WTO框架下辨别审慎监管措施的主要标准是其目的性， 而不是其客观效果，即一项措施是不是审慎措施主要应看其是否出自审慎监管之需要和原因 ，而不是看它是否对GATS下的承诺和义务造成了损害。由此可知，我国可基于审慎例外而对 外资银行准入附加一些措施，只要这些措施没有被用于作为规避我国承诺或者协定义务的方 法。
二、外资银行准入的法律规制层面存在的问题
前已述及，我国现行对外资银行组织形式的市场准入标准与WTO的要求并不矛盾，但毋 庸讳言，与国外一些成熟的市场准入法律制度相比，我国的法律规制仍存在诸多不足之处， 析述之有如下几点：
（一）立法层次较低
我国对外资银行法律规制的规范基础较为薄弱，在准入方面虽然有专门的《条例》、《 实施细则》、《调整决定》等规定作为外资银行市场准入监管的依据，但是并没有在《商业 银行法》中涉及该问题。《商业银行法》第92条规定：外资商业银行、中外合资商业银行、 外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定。由于《条例》 、《实施细则》等规定得非常详尽，《商业银行法》有关外资银行市场准入的规定却甚为简 单，这样的安排在事实上排除了《商业银行法》有关市场准入规则的适用。这种将外资银行 有关规则排除在权威性立法文件之外的法制框架，显然不利于真正落实世贸组织的国民待遇 原则。《条例》由国务院颁布，《实施细则》、《调整决定》及新出台的《外资金融机构行 政许可事项实施办法》等法律文件由银监会发布，它们都不是最高权力机关的立法，立法地 位及效力层次偏低，势必给执法带来障碍。再者，分离性的不同等级的法制架构，容易造就 对外资银行事实上的歧视性待遇或者超国民待遇，特别是以行政法规和规章为主体的法律机 制，更容易受到行政利益目标的局限。而譬如日本、加拿大、德国、法国、菲律宾、新加坡 、澳大利亚等国，都是在基本银行法律文件中对外资银行的市场准入问题作了极为详细的规 定，以美国为代表的一些国家，则把外资银行的市场准入制度纳入到系统的外资银行法律文 件中。
（二）法律规定的模糊性与笼统性
举例说明，比如《条例》对母国监管要求，仅规定母国“应有完善的金融监督管理制度 ”，而具体如何评价母国的监管制度是否完善，并无切实可行的操作标准，且这种静态的监 管制度考察是有缺陷的，因为静态监管制度的完善与单个银行是否受到实际有效的监管有可 能脱节，尤其是当母国监管当局纵容本国银行海外扩张时，完善的金融监管制度就成了一纸 空文。所以，该要求的重心应从单一的静态监管制度向母国动态的有效监管转移，并以立法 形式确立统一的评审标准。还有，对适格管理层的规定也不够详尽，仅规定了管理层人员的 任职条件，却忽略了从制度上保障管理层的公平有效运作，建议在立法上应加强对外资银行 高管人员的人事背景和管理素质的审查，进一步细化其权利和责任，同时完善银行内部的内 控机制，以免不符合安全稳健经营标准的外资银行大量进入中国，对我国的金融安全造成潜 在威胁。
（三）法律规制仍存空白地带
诸如我国加入WTO后这几年的实践表明，许多外资银行对投资入股进入国内银行表现比 新设进入更浓厚的兴趣，从部分银行的年报整理看，现行被入股银行由中小股份制银行和城 市商业银行，逐步扩展到国有银行，而且入股比例不断提高。但目前为止，我国对外资银行 入股国内银行的法律依据只有《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，而该办法 在准入的规制上有些许不周延之处，《条例》所涉及的合资银行或独资银行都是从新设立的 角度考虑，对外资银行通过收购已经取得市场准入资格的中资银行部分或全部股份的问题没 有任何规定。故亟需出台新的规定加以调整，具体可以参照国外的规范。外资入股国内银行 还有一大难题是外资银行入股国内银行的股权比例，我国的《中外合资企业法》虽对此有“ 外资整体参股比例不能超过25%，单个机构入股比例不得超过20％”的一般性规定，但问题 在于，25%这个比例限制是否完全适用于中外合资银行。如果适用，是否合理。如果不合理 ，是取消限制抑或放宽限制。
三、完善对外资银行准入的规制——放开而不放任
纵观当前国际金融法的价值取向，与各国金融法制经历的从“严格管制”到“放松管制 ”再到“管制重构”几个发展阶段相适应，显示出“安全—效率—安全与效率并重”的发展 轨迹。换言之，即逐渐形成金融安全与金融效率并重的多元价值和谐。市场准入作为国际银 行业的首要问题，是各国对外资银行进行监管的第一道屏障。我国应在严格遵守“入世”后 金融业开放承诺的前提下，充分考虑金融安全与效率之间的比重，审慎监管准入条件。
（一）国外外资银行市场准入的规制比较
美国实行的是严格的外资准入制度。在1978年的《国际银行法》颁布之前，美国对新设 银行采取准则主义原则，即设立银行不需要报请有关部门的批准，只要符合法律规定就可以 申请注册。直至1978年《国际银行法》得以通过之后，有关外国银行准入的规定就更为详尽 ：外资银行一方面可以享受加入联邦存款保险等与美国国内银行平等的权利，另一方面也对 外资银行分支机构的注册、跨州开设机构等问题给予更严格的限制，加强了对外资银行的市 场准入限制。1991年，美国国会通过《联邦存款保险公司改进法》，其中第二部分，即《外 国银行监管强化法》对申请进入美国银行市场的外国银行提出了一系列标准，包括资本充足 率、资产质量、风险管理能力、反洗钱措施乃至母国政府金融监管等等。相比较而言，英国 的外资银行准入较为宽松，集中体现于1987年《银行法案》所确定的RATE风险监管体系，即 对外资银行的各方面监管集中在三个方面：风险测评、监管措施和价值评估。监管当局通过 考察外资银行的CAMEL指标(资本、资产、市场风险、盈利、债务、业务六个方面)和COM指标 (控制、组织、管理三个方面)，将外资银行划分为A、B、C、D四个等级，并可对C、D等级的 外资银行实施一些额外的监管措施，每年还会对整个监管体系进行一次价值评估以确保其有 效性。总的来说，英国对外资银行有比较全面的考察指标和定期的价值评估，而一旦外资银 行达到合格的标准，监管措施也就会相对宽松一些，这体现了英国的监管比较注重外资银行 的自律。
再考察日本的外资银行准入门槛，便可发现其标准较高。即使是在战后依靠外资银行恢 复国内经济的时期，日本对外资银行业也是利用和限制并重。在经济危机期间虽然放松对其 准入，但在20世纪90年代中期后，日本又对外资银行的监管制定了严格的措施，从准入、业 务、退出等方面都进一步完善了监管，并将其最终统一于《银行法》中。而欧洲银行市场开 放准则由《2000年银行指令》统一确立，该指令详细规定了银行自有资金、管理人员资质、 信息披露等方面的最低标准等，是目前正在欧盟各成员国实施的银行法律，成员国可以根据 自己的具体情况对他国银行和非欧盟银行的市场准入实施更严厉的措施，非成员国银行若想 进入欧盟成员国的银行市场，其经营资格必须满足一些规定和要求。
综上所述，国外基本具有明确严格的外资银行监管法律或法律体系，对自有资金、风险 管理能力、管理人资质和信息披露等制定了最低标准，同时，其对外资银行的准入制度随经 济发展而调整，在不同时期有松有紧，而各国的准入监管态度也因市场形成历史等原因而有 所不同。
（二）完善我国外资银行准入规制
囿于 我国现行的国情，并结合各国对准入的不同规制，笔者以为我国须拟从以下几方面着手：
第一，加强对外资银行监管法规的建设，完善银行市场准入制度。全面清理法律法规, 完善外资银行监管法律体系，统一中外资银行监管政策。对于中国而言，既需要建立一套适 应开放环境的市场准入法规体系，并根据市场开放进程中出现的新问题适时加以完善，同时 也应合理利用世界贸易组织金融服务协议中有关条款保护本国银行业的权益，为本国银行业 的发展创造平等的竞争环境。
第二，加强国际监管合作，是完善我国外资银行市场准入监管的一项重要措施。我国已 承诺实施《巴塞尔核心原则》，这要求我国金融监管当局对跨国银行 的监管要与国际通行做法接轨，加强国际合作，在双边或多边协议的基础上，与跨国银行母 国就监管信息的交流建立相关制度，提高监管的效率和水平。应在立法中明确，要求欲进入 我国金融市场的外资银行，其母国监管当局与我国监管当局须存在双边信息交换协议或谅解 ，以作为准入的条件。另一方面，我国中央银行应尽早充实调查统计分析部门，加强与相关 国家监管当局之间的协作，建立起信息交流机制，并完善信息收集、分析和分享系统。
第三，准入条件应以风险内控指标为主。外资银行市场准入带有主观性、随意性和不透 明性，存在着金融安全隐患。中国应适当降低资本金要求，把注意力集中于影响银行经营风 险的其他指标上。如要求经理人应具有何种素质，银行内控机制如何，是何种组织形式，是 否享受母国的存款保险制度等，将这些指标量化，并根据重要程度，赋予每个指标一定的权 重，计算出该银行最后的得分是否达标。建议可以区别不同国别、不同进入地区、不同银行 形式、不同银行级别、不同银行风险等级等制定细致可行的审批政策及操作标准，这样做可 以避免审核的随意性和不透明性。
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8．蔡惠燕.论中国跨国银行监管法制的完善——新修订之《外资银行管理条例》评析. 广东商学院学报,2007(3)
（作者系浙江大学光华法学院经济法研究生）
(责编:贾伟)