论文部分内容阅读
[摘 要]不免责的务承担制度通过对债权人、债务人和承担人三方利益的充分衡量，为社会生活中的交易秩序提供了一种新的模式和制度选择，其存在的根本价值在于更好地保障债权人实现自身债权，但该制度在民法中易被忽略，研究者较少。笔者通过对不免责债务承担的社会价值及具体表现的探析，以期对其今后的研究有所裨益。
[关键词]不免责债务承担；社会价值；交易秩序；三方利益
一、不免责债务承担概论
不免责债务承担，又称并存的债务承担，是指以当事人意思表示一致作为构成要件，由第三人通过与债权人、原债务人达成三方协议、与债权人达成双方协议、向债权人单方承诺等形式加入到既存的债务关系成为新的债务人，由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。[1]不免责债务承担在我国现行法律制度中并无明确规定，由此造成法律实务中适用法律出现困境。该制度是民法中易被忽略的制度，往往论者寥寥数笔而已，但其存在的根本价值在于更好地保障债权人实现自身债权。其与我国《合同法》第八十四条规定的免责的债务承担制度一起构成了债务移转制度，二者各有不同的适用领域。不免责的债务承担制度通过对债权人、债务人和承担人三方利益的充分衡量，为社会生活中的交易秩序提供了一种新的模式和制度选择。
二、不免责债务承担由以下几个要件构成
（一）须由承担人和债权人或债务人达成协议或意思表示一致
对于债权人、债务人与第三人三方订立的债务承担协议，当事人意思表示一致自无异议，对债权人与第三人订立的债务承担协议以及第三人单方承诺产生的不免责的债务承担，是否需要以通知未参与一方作为构成要件，值得探讨。笔者认为对债权人与第三人订立的债务承担协议不需要以通知债务人作为生效要件，但是债务人有权对第三人的加入提出异议。债务人提出异议影响到内部求偿权以及撤销权的行使等内容，故应赋予其提出异议权。
（二）以原债务之有效和存在为前提
在不免责的债务承担法律关系中，由于债务承担人承担的债务与原债务人承担的债务具有同一性，故债务承担人是否承担清偿债务责任，取决于其承担的债务是否真实有效存在。撤销权和解除权的行使是导致原债务关系消灭的主要原因，虽然基于不免责的债务承担所形成的债之关系具有同一性，原债务人所享有的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等履行中的抗辩权应随原债务的移转由第三人享有，为了保障债权人的利益、维护交易秩序，撤销权和解除权不应随原债务移转给第三人。但为了平衡债权人、债务人、第三人三方的利益，对于债务人享有撤销权而在法定的除斥期间内不行使导致撤销权消灭的情况，第三人仍应当向债权人承担债务，但其履行债务后应享有向债务人的追偿权。[2]
（三）第三人承担的债务应以原债务为限
这同样是由债务承担人承担的债务与原债务人承担的债务具有同一性所决定。实践中第三人债务履行的具体内容由当事人意思表示一致的内容决定，当事人可以就原债务的部分或整体，以及清偿期限、条件等进行约定。
（四）原债务具有可转移性
对不可移转的债务是否能成为不免责的债务承担合同的标的，应从不可移转的债务的类型进行界定。不可移转的债务分为以下两个方面：性质上不能转移的债务和约定不能转移的债务。性质上不能转移的债务包括因人身依赖性不能转让的债务或因法律规定不能转让的债务等，该类债务一般应由债务人本人履行而排除他人代为履行，故不能成为不免责的债务承担合同的标的。约定不能转移的债务债权人和债务人必须要受到合同的约束，原则上也不能成为不免责的债务承担合同的标的，但是如果债权人、债务人、第三人三方协议变更合同内容，该情况属于当事人意思自治的范畴，应允许第三人承担债务。
三、不免责的债务承担的制度价值主要体现在以下三个方面
（一）不免责债务承担是社会现实的需要
在有第三人介入债务履行的现实市场交易中，除了对第三人完全无约束力和完全由第三人负担债务而原债务人退出债务关系等泾渭分明的两极情形以外，还存在大量的中间区域。在实际的纠纷中，当事人的约定及交易的情势既表明第三人应受债务关系约束，又表明原债务人并不退出债务关系的案件时有发生。亦即，不免责的债务承担是现实生活中存在的一种客观现象，甚至其发生的情形比免责的债务承担更为经常、更为普遍。[3]
（二）不免责的债务承担是构成完整的债务履行体系不可或缺的部分
从债务履行人的角度分析，对于整个债务履行体系而言可以分为原债务人自行履行、第三人履行以及有第三人（承担人）和原债务人共同履行三种情形。不免责的债务承担制度和担保制度共同形成第三人与原债务人共同履行债务的情形。
承认不免责的债务承担制度，可在大陆法系国家的先有法律体系内，对由合同当事人以外的第三人履行债务的情形，根据交易的具体情况，形成具有不同效力样态的完整体系。从履行承担到不免责债务承担和免责债务承担，债务关系对第三人的约束由无到有，由弱变强；而对债务人则呈反向，由强到弱，从有到无，由此给社会生活中复杂的交易关系提供了较为全面的法律规则，也为当事人提供了更为丰富、周到的制度选择。
（三）不免责的债务承担是在当事人间利益平衡的体现
从债权人的角度，由于承担人加入到债务关系之中，承担人的财产也作为了债权人的责任财产，增加了债权人获得清偿的责任财产，使得债权人拥有了对于债务人和承担人的双重债权。从债务人的角度，由于增添了履行债务的主体，在某种程度上减轻了债务人的压力。从承担人的角度，由于不免责的债务承担，使得承担人也成为了债权人的债务人，且不具有如一般保证的先诉抗辩权，有些情形下还不具有追偿权，使得承担人的法律风险增大。但是这是当事人自愿对其义务的安排，对债权人非但无损，反而有利，这既照顾到各方当事人的利益，尤其是充分考虑到了加入到债务关系中的第三人的意思自由，又对社会公益无损，法律自无干预的必要，而使应积极加以引导和调整。 四、总结
我国现行立法尚未明确规定不免责债务承担制度，但是其在现实生活中却作用广泛，因篇幅所限，在此不做赘述，仅举执行中适用不免责的债务承担的例子予以说明，以期能够体现该制度的社会价值：
在执行中经常遇到债务人未收回资金无力履行到期债务，在因销售形成的货款资金链上，依次有企业被欠款，可动用资金却在债务人的直接欠款方之外，由于业务关系，有些债务人可以沿着资金链追讨，同企业的间接欠款方联系上，一起到法院来，由间接欠款方证明债务人不是故意拖欠，且抓紧时间准备资金还款，使作为终端债主的被执行人能履行义务。作为案外人的间接欠款方一般不会当场拿出资金，大多是提出承诺。为了防止承诺落空，一般在执行过程中会考虑债务加入。不免责的债务承担虽然在合同法中未做明确，但作为债务承担的一种方式，是熟人生意交往时的一种做法，在市场经济中颇被认可。[4]
此外，执行中适用不免责的债务承担在执行程序中的价值还体现在其手续相对简单，具有提高执行效率的作用。在执行案件中，经常会出现案外人在法院执行案件的过程中，自愿向法院承诺为被执行人所负债务承担部分偿付责任，一般法院通过第三人执行担保或订立不免责的债务承担协议的形式进行执行。执行担保是担保人向人民法院保证在被执行人届期不履行给付义务时由其代为履行给付义务或承担连带清偿责任。其中担保人必须对担保有明确的意思表示。但是因为不少上市公司、管理规范的公司对担保审查必须经董事会讨论，手续繁杂，第三人加入原债务人与债权人的债务基本上属于企业有关支付货款的方式范围，在执行的实践中比执行担保来的快，因此一般适用签订不免责的债务承担协议的方式进行执行。
通过不免责的债务承担协议，人民法院执行又多了一条执行渠道。依照执行和解协议约定，第三人在债权人与债务人原有债权债务关系的基础上，设立了自身的还款义务。若第三人履行其承诺，执行就取得成功，但是如果第三人拒绝履行其承诺，应采用何种执行方案尚有争议。一种意见是法院在不停止对被执行人执行的条件下，通过追加第三人为被执行人进行执行。另一种意见认为，第三人如果未履行其承诺的义务，债权人应通过诉讼的方式请求法院判决其按照执行和解协议履行偿付责任。笔者认为，主张应当另行诉讼的观点建立在双方据不免责的债务承担协议建立了新的债权债务关系的基础之上，但是根据债的同一性理论，不免责的债务承担所形成的债之关系中债的主体虽有变更，但原有之债仍然存续，并非消灭原有之债而另生新债。为避免就同一债务重复诉讼、减轻当事人的诉累，更充分实现申请执行人的债权，有必要将被执行人的范围扩大到当事人以外的民事主体。不免责的债务承担中，债务承担人虽然不是当事人，但是其承担了被执行人的实体权利义务，对该实体权利义务的判决就应当对其有既判力。因此法院可以直接审查追加承担人为被执行人。此种做法，更利于将不免责债务承担在执行程序中的价值发挥到极致。
在实际的操作中，执行中的债务加入一般应在法院主持下进行，不免责的债务承担协议成立并生效后，法院可依职权追加第三人为被执行人，该协议既可由被执行人与第三人订立，也可由第三人与申请执行人订立，还可由第三人向申请执行人单方承诺。此时，第三人就成为不免责的债务承担人。第三人与申请执行人订立的债务加入协议，自成立时生效。第三人由于与原债务人并存，且对申请执行人有利，因此，第三人的单方承诺无须被执行人和申请执行人同意，承诺自到达请执行人时生效。
[参考文献]
[1]周金玲.论并存的债务承担[D].苏州大学硕士论文，2010-9.
[2]韩世远.合同法总论[M].法律出版社，2008：440 .
[3]杨明刚.合同转让论[M].中国人民大学出版社，2006：298.
[4]郑元，黄永进.资金断裂下的执行跨越[N].人民法院报，2009-6-29，（ 9）.
[作者简介]杨本迪（1988—），男，山东临清人，华东政法大学2012级法律硕士，研究方向：民商法。
[关键词]不免责债务承担；社会价值；交易秩序；三方利益
一、不免责债务承担概论
不免责债务承担，又称并存的债务承担，是指以当事人意思表示一致作为构成要件，由第三人通过与债权人、原债务人达成三方协议、与债权人达成双方协议、向债权人单方承诺等形式加入到既存的债务关系成为新的债务人，由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。[1]不免责债务承担在我国现行法律制度中并无明确规定，由此造成法律实务中适用法律出现困境。该制度是民法中易被忽略的制度，往往论者寥寥数笔而已，但其存在的根本价值在于更好地保障债权人实现自身债权。其与我国《合同法》第八十四条规定的免责的债务承担制度一起构成了债务移转制度，二者各有不同的适用领域。不免责的债务承担制度通过对债权人、债务人和承担人三方利益的充分衡量，为社会生活中的交易秩序提供了一种新的模式和制度选择。
二、不免责债务承担由以下几个要件构成
（一）须由承担人和债权人或债务人达成协议或意思表示一致
对于债权人、债务人与第三人三方订立的债务承担协议，当事人意思表示一致自无异议，对债权人与第三人订立的债务承担协议以及第三人单方承诺产生的不免责的债务承担，是否需要以通知未参与一方作为构成要件，值得探讨。笔者认为对债权人与第三人订立的债务承担协议不需要以通知债务人作为生效要件，但是债务人有权对第三人的加入提出异议。债务人提出异议影响到内部求偿权以及撤销权的行使等内容，故应赋予其提出异议权。
（二）以原债务之有效和存在为前提
在不免责的债务承担法律关系中，由于债务承担人承担的债务与原债务人承担的债务具有同一性，故债务承担人是否承担清偿债务责任，取决于其承担的债务是否真实有效存在。撤销权和解除权的行使是导致原债务关系消灭的主要原因，虽然基于不免责的债务承担所形成的债之关系具有同一性，原债务人所享有的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等履行中的抗辩权应随原债务的移转由第三人享有，为了保障债权人的利益、维护交易秩序，撤销权和解除权不应随原债务移转给第三人。但为了平衡债权人、债务人、第三人三方的利益，对于债务人享有撤销权而在法定的除斥期间内不行使导致撤销权消灭的情况，第三人仍应当向债权人承担债务，但其履行债务后应享有向债务人的追偿权。[2]
（三）第三人承担的债务应以原债务为限
这同样是由债务承担人承担的债务与原债务人承担的债务具有同一性所决定。实践中第三人债务履行的具体内容由当事人意思表示一致的内容决定，当事人可以就原债务的部分或整体，以及清偿期限、条件等进行约定。
（四）原债务具有可转移性
对不可移转的债务是否能成为不免责的债务承担合同的标的，应从不可移转的债务的类型进行界定。不可移转的债务分为以下两个方面：性质上不能转移的债务和约定不能转移的债务。性质上不能转移的债务包括因人身依赖性不能转让的债务或因法律规定不能转让的债务等，该类债务一般应由债务人本人履行而排除他人代为履行，故不能成为不免责的债务承担合同的标的。约定不能转移的债务债权人和债务人必须要受到合同的约束，原则上也不能成为不免责的债务承担合同的标的，但是如果债权人、债务人、第三人三方协议变更合同内容，该情况属于当事人意思自治的范畴，应允许第三人承担债务。
三、不免责的债务承担的制度价值主要体现在以下三个方面
（一）不免责债务承担是社会现实的需要
在有第三人介入债务履行的现实市场交易中，除了对第三人完全无约束力和完全由第三人负担债务而原债务人退出债务关系等泾渭分明的两极情形以外，还存在大量的中间区域。在实际的纠纷中，当事人的约定及交易的情势既表明第三人应受债务关系约束，又表明原债务人并不退出债务关系的案件时有发生。亦即，不免责的债务承担是现实生活中存在的一种客观现象，甚至其发生的情形比免责的债务承担更为经常、更为普遍。[3]
（二）不免责的债务承担是构成完整的债务履行体系不可或缺的部分
从债务履行人的角度分析，对于整个债务履行体系而言可以分为原债务人自行履行、第三人履行以及有第三人（承担人）和原债务人共同履行三种情形。不免责的债务承担制度和担保制度共同形成第三人与原债务人共同履行债务的情形。
承认不免责的债务承担制度，可在大陆法系国家的先有法律体系内，对由合同当事人以外的第三人履行债务的情形，根据交易的具体情况，形成具有不同效力样态的完整体系。从履行承担到不免责债务承担和免责债务承担，债务关系对第三人的约束由无到有，由弱变强；而对债务人则呈反向，由强到弱，从有到无，由此给社会生活中复杂的交易关系提供了较为全面的法律规则，也为当事人提供了更为丰富、周到的制度选择。
（三）不免责的债务承担是在当事人间利益平衡的体现
从债权人的角度，由于承担人加入到债务关系之中，承担人的财产也作为了债权人的责任财产，增加了债权人获得清偿的责任财产，使得债权人拥有了对于债务人和承担人的双重债权。从债务人的角度，由于增添了履行债务的主体，在某种程度上减轻了债务人的压力。从承担人的角度，由于不免责的债务承担，使得承担人也成为了债权人的债务人，且不具有如一般保证的先诉抗辩权，有些情形下还不具有追偿权，使得承担人的法律风险增大。但是这是当事人自愿对其义务的安排，对债权人非但无损，反而有利，这既照顾到各方当事人的利益，尤其是充分考虑到了加入到债务关系中的第三人的意思自由，又对社会公益无损，法律自无干预的必要，而使应积极加以引导和调整。 四、总结
我国现行立法尚未明确规定不免责债务承担制度，但是其在现实生活中却作用广泛，因篇幅所限，在此不做赘述，仅举执行中适用不免责的债务承担的例子予以说明，以期能够体现该制度的社会价值：
在执行中经常遇到债务人未收回资金无力履行到期债务，在因销售形成的货款资金链上，依次有企业被欠款，可动用资金却在债务人的直接欠款方之外，由于业务关系，有些债务人可以沿着资金链追讨，同企业的间接欠款方联系上，一起到法院来，由间接欠款方证明债务人不是故意拖欠，且抓紧时间准备资金还款，使作为终端债主的被执行人能履行义务。作为案外人的间接欠款方一般不会当场拿出资金，大多是提出承诺。为了防止承诺落空，一般在执行过程中会考虑债务加入。不免责的债务承担虽然在合同法中未做明确，但作为债务承担的一种方式，是熟人生意交往时的一种做法，在市场经济中颇被认可。[4]
此外，执行中适用不免责的债务承担在执行程序中的价值还体现在其手续相对简单，具有提高执行效率的作用。在执行案件中，经常会出现案外人在法院执行案件的过程中，自愿向法院承诺为被执行人所负债务承担部分偿付责任，一般法院通过第三人执行担保或订立不免责的债务承担协议的形式进行执行。执行担保是担保人向人民法院保证在被执行人届期不履行给付义务时由其代为履行给付义务或承担连带清偿责任。其中担保人必须对担保有明确的意思表示。但是因为不少上市公司、管理规范的公司对担保审查必须经董事会讨论，手续繁杂，第三人加入原债务人与债权人的债务基本上属于企业有关支付货款的方式范围，在执行的实践中比执行担保来的快，因此一般适用签订不免责的债务承担协议的方式进行执行。
通过不免责的债务承担协议，人民法院执行又多了一条执行渠道。依照执行和解协议约定，第三人在债权人与债务人原有债权债务关系的基础上，设立了自身的还款义务。若第三人履行其承诺，执行就取得成功，但是如果第三人拒绝履行其承诺，应采用何种执行方案尚有争议。一种意见是法院在不停止对被执行人执行的条件下，通过追加第三人为被执行人进行执行。另一种意见认为，第三人如果未履行其承诺的义务，债权人应通过诉讼的方式请求法院判决其按照执行和解协议履行偿付责任。笔者认为，主张应当另行诉讼的观点建立在双方据不免责的债务承担协议建立了新的债权债务关系的基础之上，但是根据债的同一性理论，不免责的债务承担所形成的债之关系中债的主体虽有变更，但原有之债仍然存续，并非消灭原有之债而另生新债。为避免就同一债务重复诉讼、减轻当事人的诉累，更充分实现申请执行人的债权，有必要将被执行人的范围扩大到当事人以外的民事主体。不免责的债务承担中，债务承担人虽然不是当事人，但是其承担了被执行人的实体权利义务，对该实体权利义务的判决就应当对其有既判力。因此法院可以直接审查追加承担人为被执行人。此种做法，更利于将不免责债务承担在执行程序中的价值发挥到极致。
在实际的操作中，执行中的债务加入一般应在法院主持下进行，不免责的债务承担协议成立并生效后，法院可依职权追加第三人为被执行人，该协议既可由被执行人与第三人订立，也可由第三人与申请执行人订立，还可由第三人向申请执行人单方承诺。此时，第三人就成为不免责的债务承担人。第三人与申请执行人订立的债务加入协议，自成立时生效。第三人由于与原债务人并存，且对申请执行人有利，因此，第三人的单方承诺无须被执行人和申请执行人同意，承诺自到达请执行人时生效。
[参考文献]
[1]周金玲.论并存的债务承担[D].苏州大学硕士论文，2010-9.
[2]韩世远.合同法总论[M].法律出版社，2008：440 .
[3]杨明刚.合同转让论[M].中国人民大学出版社，2006：298.
[4]郑元，黄永进.资金断裂下的执行跨越[N].人民法院报，2009-6-29，（ 9）.
[作者简介]杨本迪（1988—），男，山东临清人，华东政法大学2012级法律硕士，研究方向：民商法。