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摘 要 随着社会的发展和经济全球化的日益加剧，对知识产权的保护问题引起了世界各国的广泛重视。驰名商标因其巨大的商业价值在我国占有非常重要的地位，实践中对驰名商标的淡化现象也十分严重。商标反淡化理论突破了传统的混淆理论，扩大了对商标权的保护范围，为商标权人提供了更全面的保护。如何在立法层面及司法实践中完善我国对驰名商标的反淡化保护，是本文需要解决的问题。
关键词 驰名商标 商标淡化 反淡化保护
一、我国关于驰名商标反淡化保护的现状及缺陷
我国的法律法规对驰名商标的反淡化保护虽有所涉及，但内容零散且没有统一的标准。与世界其他国家相比，我国还没有建立起一套完整的淡化理论，对驰名商标的保护仍处于起步阶段。而实践中，商标淡化案例时常发生。由于我国的立法过于粗糙，经常给审判带来不便。
首先，“淡化”概念不明，缺乏统一规定。目前为止，我国并没有一部法律明确提出商标淡化的概念，虽然有一些关于商标淡化的理论散见不同法律法规中，但是由于效力等级不一。2009 年最高人民法院的司法解释中，将淡化行为纳入“误导公众”的做法尽管可以在一定程度上起到了保护驰名商标的作用，但是淡化的外延远远大于“误导公众”的外延，这种解释过于勉强。同时，有关驰名商标反淡化保护的规定也过于简单，缺少具体而明确的规定。
其次，尚未突破传统的混淆理论。2001 年商标法虽然加强了对驰名商标的保护力度，但与 TRIPS 协议却存在着本质区别。TRIPS 协议对淡化行为侵权的认定只要求存在损害注册商标所有人利益的可能即可，而我国商标法却要求以“误导公众”为前提条件。商标淡化理论认为，只要对驰名商标造成淡化就构成侵权，不论是否给相关公众造成混淆或误导。由此可见，我国商标法对驰名商标的反淡化保护并未突破传统的淡化理论，只是在商标混淆理论指引下对驰名商标保护范围的扩大。
再次，缺乏具体的构成要件，认定标准模糊。我国的法律法规中至今没有对驰名商标淡化行为构成要件的具体规定，也没有具体的表现形式。我国对于淡化行为的认定缺少统一的标准，标准的缺失会严重影响制度在实践中的运用。面对大量的商标淡化案件，法官只能依据自己的自由裁量权。这对于一个成文法的国家来说，是非常不利的，不但影响了法律的预测功能，而且给审判带来不便。
二、完善我国商标反淡化保护的思考
随着经济全球化的发展，我国必须与 TRIPS 协议等国际条约接轨，加强对驰名商标的保护，建立完善的驰名商标反淡化保护制度。笔者建议，商标反淡化保护可以从以下几个方面考虑：
第一，直接纳入《商标法》。商标淡化行为的本质上是商标侵权行为，淡化行为的客体与商标法保护的客体是一致的，将淡化行为纳入《商标法》进行规制，与保护商标专有权、维护商标的显著性和识别性，保护商标权人的利益的立法目的相吻合。另外，观察我国的商标法，从其第十三条对驰名商标的保护中我们已不难看出淡化保护的雏形，只是我国的这种特殊保护与国外发达国家的反淡化存在一定的差距。因此，从节约立法成本的角度看，修改《商标法》来建立反淡化保护制度是比较合适的。正如有学者认为：“再次修改《商标法》，可以考虑进一步从以下几个方面来规范、完善商标法的相关内容：通过对原有法律条文的修订来规定商标淡化的概念、形式、性质、淡化之虞的证明标准；增加如临时禁令、“即发侵权”的制止权、证据保全等相关的措施，以保证商标所有人在遭受淡化后能够享有以禁令救济为基础的损失救济。”
第二，突破混淆理论，确立认定标准。对于驰名商标淡化的认定标准，国际上存在“可能淡化说”和“实际淡化说”两种标准。笔者认为，在修改相关法律时更益采用“可能淡化说 ”。首先，淡化行为具有较强的隐蔽性，众所周知，驰名商标相比普通商标来说，具有更大的商业价值同时也凝聚了商标权利人更多的心血和财力，驰名商标商誉的形成绝不是一朝一夕的，淡化行为造成的损失也是难以弥补的。如果等到造成了实际损害，往往很难恢复和挽救，因此应该在淡化发生的初始阶段就加以规制，这样才能达到更好的保护作用。
第三，扩大反淡化保护的范围。反淡化理论的关键是，是否减少和消弱了驰名商标的显著性和识别性，破坏驰名商标和商品或服务间的唯一联系，是否注册并不是构成反淡化保护的前提条件。因此，要扩大其保护对象。随着科技的发展，驰名商标的淡化行为已经涉及到了很多领域，比如在域名、企业名称上。因此，扩大对驰名商标反淡化的保护领域，也是刻不容缓的。首先，应该加强对驰名商标的行政管理。可以建立一个驰名商标的数据库。在商标的管理部门、域名的注册部门、企业名称的登记部门之间建立联系的网络。在注册域名、企业名称时可以根据已建立的数据库，快速的查询到待申请域名或企业名称是否已经是驰名商标。如果申请注册的域名或企业名称是已经被商标局或者法院认定的驰名商标，那么行政部门可以不予注册，并告知申请人。申请人还可以通过法院进行诉讼或提起行政复议寻求救济。
第四，建立联合商标、防御商标制度。。联合商标的作用就是在主商标的周围建立一套防御体系，防止不法侵权人注册并使用该商标，减少侵权行为造成的损失。而防御商标主要指较为知名的商标所有权人在不同种类的商品或服务上注册若干相同的商标，在主要领域使用的商标为主商标，其余的为防御商标。联合商标和防御商标对驰名商标反淡化保护有非常重要的作用，通过这种预先注册程序，遏制了淡化行为的产生，是一种积极的预防措施。而我国的法律体系中目前还没有关于联合商标和防御商标的规定，仅仅是在 2002 年的《商标法实施条例》中有所涉及，“转让注册商标的，因此，笔者认为，应当在构建驰名商标反淡化体制中引入联合商标和防御商标，加强我国对驰名商标的反淡化保护，维护社会主义市场经济的正常运营。
关键词 驰名商标 商标淡化 反淡化保护
一、我国关于驰名商标反淡化保护的现状及缺陷
我国的法律法规对驰名商标的反淡化保护虽有所涉及，但内容零散且没有统一的标准。与世界其他国家相比，我国还没有建立起一套完整的淡化理论，对驰名商标的保护仍处于起步阶段。而实践中，商标淡化案例时常发生。由于我国的立法过于粗糙，经常给审判带来不便。
首先，“淡化”概念不明，缺乏统一规定。目前为止，我国并没有一部法律明确提出商标淡化的概念，虽然有一些关于商标淡化的理论散见不同法律法规中，但是由于效力等级不一。2009 年最高人民法院的司法解释中，将淡化行为纳入“误导公众”的做法尽管可以在一定程度上起到了保护驰名商标的作用，但是淡化的外延远远大于“误导公众”的外延，这种解释过于勉强。同时，有关驰名商标反淡化保护的规定也过于简单，缺少具体而明确的规定。
其次，尚未突破传统的混淆理论。2001 年商标法虽然加强了对驰名商标的保护力度，但与 TRIPS 协议却存在着本质区别。TRIPS 协议对淡化行为侵权的认定只要求存在损害注册商标所有人利益的可能即可，而我国商标法却要求以“误导公众”为前提条件。商标淡化理论认为，只要对驰名商标造成淡化就构成侵权，不论是否给相关公众造成混淆或误导。由此可见，我国商标法对驰名商标的反淡化保护并未突破传统的淡化理论，只是在商标混淆理论指引下对驰名商标保护范围的扩大。
再次，缺乏具体的构成要件，认定标准模糊。我国的法律法规中至今没有对驰名商标淡化行为构成要件的具体规定，也没有具体的表现形式。我国对于淡化行为的认定缺少统一的标准，标准的缺失会严重影响制度在实践中的运用。面对大量的商标淡化案件，法官只能依据自己的自由裁量权。这对于一个成文法的国家来说，是非常不利的，不但影响了法律的预测功能，而且给审判带来不便。
二、完善我国商标反淡化保护的思考
随着经济全球化的发展，我国必须与 TRIPS 协议等国际条约接轨，加强对驰名商标的保护，建立完善的驰名商标反淡化保护制度。笔者建议，商标反淡化保护可以从以下几个方面考虑：
第一，直接纳入《商标法》。商标淡化行为的本质上是商标侵权行为，淡化行为的客体与商标法保护的客体是一致的，将淡化行为纳入《商标法》进行规制，与保护商标专有权、维护商标的显著性和识别性，保护商标权人的利益的立法目的相吻合。另外，观察我国的商标法，从其第十三条对驰名商标的保护中我们已不难看出淡化保护的雏形，只是我国的这种特殊保护与国外发达国家的反淡化存在一定的差距。因此，从节约立法成本的角度看，修改《商标法》来建立反淡化保护制度是比较合适的。正如有学者认为：“再次修改《商标法》，可以考虑进一步从以下几个方面来规范、完善商标法的相关内容：通过对原有法律条文的修订来规定商标淡化的概念、形式、性质、淡化之虞的证明标准；增加如临时禁令、“即发侵权”的制止权、证据保全等相关的措施，以保证商标所有人在遭受淡化后能够享有以禁令救济为基础的损失救济。”
第二，突破混淆理论，确立认定标准。对于驰名商标淡化的认定标准，国际上存在“可能淡化说”和“实际淡化说”两种标准。笔者认为，在修改相关法律时更益采用“可能淡化说 ”。首先，淡化行为具有较强的隐蔽性，众所周知，驰名商标相比普通商标来说，具有更大的商业价值同时也凝聚了商标权利人更多的心血和财力，驰名商标商誉的形成绝不是一朝一夕的，淡化行为造成的损失也是难以弥补的。如果等到造成了实际损害，往往很难恢复和挽救，因此应该在淡化发生的初始阶段就加以规制，这样才能达到更好的保护作用。
第三，扩大反淡化保护的范围。反淡化理论的关键是，是否减少和消弱了驰名商标的显著性和识别性，破坏驰名商标和商品或服务间的唯一联系，是否注册并不是构成反淡化保护的前提条件。因此，要扩大其保护对象。随着科技的发展，驰名商标的淡化行为已经涉及到了很多领域，比如在域名、企业名称上。因此，扩大对驰名商标反淡化的保护领域，也是刻不容缓的。首先，应该加强对驰名商标的行政管理。可以建立一个驰名商标的数据库。在商标的管理部门、域名的注册部门、企业名称的登记部门之间建立联系的网络。在注册域名、企业名称时可以根据已建立的数据库，快速的查询到待申请域名或企业名称是否已经是驰名商标。如果申请注册的域名或企业名称是已经被商标局或者法院认定的驰名商标，那么行政部门可以不予注册，并告知申请人。申请人还可以通过法院进行诉讼或提起行政复议寻求救济。
第四，建立联合商标、防御商标制度。。联合商标的作用就是在主商标的周围建立一套防御体系，防止不法侵权人注册并使用该商标，减少侵权行为造成的损失。而防御商标主要指较为知名的商标所有权人在不同种类的商品或服务上注册若干相同的商标，在主要领域使用的商标为主商标，其余的为防御商标。联合商标和防御商标对驰名商标反淡化保护有非常重要的作用，通过这种预先注册程序，遏制了淡化行为的产生，是一种积极的预防措施。而我国的法律体系中目前还没有关于联合商标和防御商标的规定，仅仅是在 2002 年的《商标法实施条例》中有所涉及，“转让注册商标的，因此，笔者认为，应当在构建驰名商标反淡化体制中引入联合商标和防御商标，加强我国对驰名商标的反淡化保护，维护社会主义市场经济的正常运营。