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摘 要 在新科技包括互联网的带动下，我国经济发展取得了长足的进步，我国GDP日益增长。但随之而来的是经济纠纷的日益增长。因纠纷种类的增多，当事人的合法权益在越来越多的方面受到不同程度的侵犯，不仅表现在保险、知识产权、环境保护、借贷等传统的经济纠纷领域，而且还体现在网络购物、网络侵权等高科技领域。因目前在证据保全、证据保全公证等方面的缺陷，导致当事人的合法权益在某种程度上未能得到很好的维护，因此，本文将着重探索证据保全公证存在的问题，然后从法律层面、技术层面等多方面提出自己的见解或观点。
关键词 证据 保全 公证
作者简介：于惠芳，山西省临汾市平阳公证处。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.046
一、证据保全公证概述
证据保全是民事诉讼的一项重要制度。所谓证据保全，主要是指人民法院在诉前或者诉讼活动中，依据诉讼当事人的申请或者以司法职权，对容易损坏的、容易灭失的或者今后诉讼时难以提取的证据，进行调查、收集和固定保存的行为。证据保全不仅表现在普通的书证、物证等方面，还表现在对证人证言、当事人陈述、视听资料方面，同时也体现在新型的网络电子数据和行为过程等方面。
所谓公证，是指公证机关对对某些事实、行为或者其他活动、物品，通过公证人员的见证，然后出具公证文书的法定方式，来确定其真实和合法的法律活动。公证在我国也是一项重要的司法制度。公证与民事诉讼是有区别的，公证发生在民事争议发生之前，当事人公证的目的是为了防止纠纷的发生或者在纠纷发生时提供强有力的证据，从而支持自己的主张。
公证机构隶属于司法局，属于行政机关。所谓证据保全的公证，是指在公证机关在当事人的申请下，对容易损坏的、容易灭失的或者今后诉讼时难以提取的证据，通过公证人员的见证，然后出具公证文书的活动。证据保全是公证处的一项主要业务。《中华人民共和国公证法》我规定的公证事项中，明确规定了保全证据这一重要事项。
二、证据保全公证的意义、现状分析及应对策略
（一）该项活动存在的意义
在过去的民事诉讼活动中，很少看到经过公证的书证或者物证等公证保全的证据。但现在，随着人民群众法律意识的增强，学会运用法律武器维护自己的权益，通过公证保全不易保存的证据或者通过公证证明其所实施的行为的人越来越多。而且，有越来越多的人到公证机关进行咨询，因为越来越多的人明白证据在民事诉讼活动中的重要性，同时也因为法律赋予了公证机关该项特有的权力，目的是为了更好的服务于人民群众。公证保全证据一方面能够更高效、更快捷地固定有效的证据，为当事人保留了通过民事诉讼维护自身合法权益的权利，另一方面也能够使侵权人认识到自身行为的违法性，从而停止侵权行为，使受害人的合法权益得到进一步的保障。因此，证据保全公证是当事人维护自身合法权益的一条有效途径。
（二）关于该项活动的具体规定
不仅公证法有着具体规定，民事诉讼法也对此作出了规定，肯定了通过公证的证据的法律效力。对于公证保全的证据，在没有足够的相反证据的前提下，该证据是合法有效、应当被采纳的。另外还有司法部发布的房屋拆迁证据保全公证细则，同时，各省市也在上位法的指导下，制定了有针对性的规范性文件，用于指导证据保全公证的进行，使得证据保全公证具有更好的可操作性。
（三）证据保全公证存在的问题及应对策略
问题主要存在以下几方面：
一是证据保全公证的范围问题，主要体现在证据保全公证能够适用于刑事领域的证据？刑事诉讼案件从诉讼主体角度出发，主要分为公诉案件和自诉案件两种。对于公诉案件，公安机关和检察机关承担着侦查犯罪，收集、保全犯罪证据的责任，公安机关和检察机关侦查获得的证据的合法性、有效性、强制力、证明力与通过公证保全的证据一般无二，或者在一定程度上还优于公证证据。
因此，证据保全公证在刑事公诉案件领域几乎无存在的必要。与公诉案件相比，刑事自诉案件有其固有的缺陷，因此，证据保全公证在自诉案件领域足可发挥其应有的效力。例如，刑事诉讼法规定，侮辱罪、诽谤罪属于自诉案件，李某在王某居住的小区张贴各种诽谤王某的大字报，因其小区多人围观，王某为了阻止维护自身合法权益，防止大字报给自己造成恶劣的影响，为了保存证据，在撕下大字报前，是否可以申请公证机关保全证据？笔者认为，该种情况下，公证机构是完全可以根据王某的申请实施证据保全公证的。通过证据保全公证，保存李某诽谤王某的客观事实的存在。
另外，随着互联网的发展，网络犯罪或者网络侵权事实层出不穷。例如：2016年，我国某省一个市区公证处办理的微信公众号保全证据公证活动。近年来，微信诈骗活动频发，该公证处在接到群众举报的有人通过微信诈骗时，积极调配人员赶赴现场，对某诈骗公司的微信公众号的相关内容及时进行了保全。如果不及时采取措施，该公司在得知消息后，很有可能删除所有发布的内容或者微信上事实的行为。公证机关对该类行为所采取的保全措施主要包括：对该微信公众号进行截屏保存、打印，并且在市场监督管理局等工作人员的见证下，出具公证文书。这样高效的证据保全举措，不仅有利于维护群众的合法权益，而且能够积极打击罪犯，起到很好的警示效果。
根据上述两个案例，笔者认为，证据保全公证范围不收诉讼类型的影响，只要通过公证保全的证据具有客观性、真实性、合法性，就都可以进行证据保全的公证。
二是证据保全公证能否适用于诉讼过程中。一般的证据保全公证都是在纠纷发生之前进行的，而且多数观点认为，证据保全公证的申请应在诉讼前提出。对于诉讼前的证据保全公证，理论界和司法实践中持一致意见，即诉前证据保全公证存在的合理性及合法性。但对诉讼中的证据保全有不同观点，如《公证实务指南》、《現代公证制度应用研究》等书中均认为，证据保全公证应在诉讼中提起。 但笔者根据自己多年的公证实务经验认为，公证机构保全证据不受当事人起诉时间的限制，而且，根据目前现存的法律法规的规定看，没有任何一部法律对当事人起诉后，再申请公证机关进行证据保全进行过禁止性的规定。另外，当事人起诉后，申请公证机关进行证据保全，公证机关受理的，也并非排斥审判机关的权限或职责，也非对法院工作的否定，而是一个补充，是为当事人构筑一个更全面的权利保障体系。而且，从司法实践中了解到，当事人在起诉后，仍然存在证据收集、保全的困境。而且，案件往往审理过程中会产生新的证据，法院在面对案多人少的问题下，很难抽时间进行证据的收集或者保全，因此，为了更好地查明案件事实，维护自身合法权益，当事人申请公证机关进行证据保全有其存在的现实必要性。
从另一个层面讲，我国的民事诉讼模式已逐渐从纠问式向辩论式转变，法庭给了当事人或者诉讼参与人更大的自由发挥空间，案件的输赢主要取决于证据的提交，法官很少插手取证，因此，诉讼过程中，公证机构适当介入证据保全对案件的公正审理起着至关重要的作用。
三是公证中的取证方法能否采取秘密进行的方式。法律对取得证据的方法进行了规定，在民事证据若干规定中，对于证据的取得方式是有明确限制的规定的。如果取得证据时实施的行为侵害了他人的合法权益，或者行为违反了法律的某项禁止性规定，那么通过该行为获取的证据则是不能作为证据被采纳的。据此推断，公证机构在对证据进行保全公证时，手段也必须合法。在公证机关的实践中，对证据的保全最容易引起争议的主要表现在保全手段的秘密性问题上。与民事诉讼的证据保全相当，保全证据能否通过秘密录音或者录像的方法进行，采取秘密录音或者录像的方式保全或者收集的证据能否作为认定案件事实的依据，换句话说，通过秘密方法收集或保全的证据是否合法。而且，最高人民法院曾于1995年通过批复的形式作出规定，即证据的取得必须合法，在未经当事人同意的情况下，私自录制的谈话内容，属于不合法的行为，取得的录音也是不能作为证据使用的。可是，从司法实践取得效果看，最高院批复对非法证据的排出规定的过于严苛，无法很好的保障当事人的合法权益。因为有些案件，如果不采取秘密录音的方式，很难取得与案件相关的有力证据。
因此，2001年底，最高院又公布了关于民事诉讼证据的若干规定，对非法证据做了缩小解释，将其限定在侵犯他人合法权益或者违反法律的禁止性规定取得的证据范围内，客观上放宽了合法证据的条件。比如：对于视听资料，取消了取得对方同意的作为具有证明力的前提条件。换句话说，在民事诉讼领域，未经对方当事人的统一，私自录制谈话内容取得的录音，只要不侵犯其合法权益就可以作为证据使用。2007年的北大方正案件的判决对民事诉讼中的证据是否违法的判断标准提出了进一步的解释，即衡量取得证据的行为是否违法，主要看该行为实质上是否正当，同时，还应从利益和价值取向的角度来判断。法律对民事诉讼的证据作出如此规定，那么对于公证机关的证据保全公证也应理当如此，坚决贯彻最高院的立法精神。例如，在侵权案件中，无论是通过公开录音、录像的方法还是采取其他方式都无法获得相关证据时，某种程度上是应当允许被侵权人通过秘密录音或者录像的方式收集、保全证据的。在利益衡量之下，采取侵犯他人隐私的前提下取得的证据与他人的侵权行为给被侵权人造成的损害严重性相比，如果是微不足道或者微乎其微的，那么这种秘密取证的方式就应当是符合实质上的正当性的。例如：在一起侵权案件中，甲经常以电话或者微信的方式骚扰、侮辱乙，乙在忍无可忍的情况下，向公证机关申请证据保全，为日后的诉讼做好充分的准备。
对此，公证机关能否受理该请求？笔者认为，甲日常的电话骚扰或者谩骂本身就是一种侵权，对该侵权过程进行保全，完全符合保全证据公证的范围；而且，如果是手机通话，可以采取录音的形式保全证据，但如果是固定电话，而且不具有录音功能，则无法保存侵权证据，如果不通过公证保全该侵权过程，日后将无法通过诉讼维护乙的合法权益；另外，对甲骚扰电话的秘密录音，并进行证据保全公证，虽然没有经过甲的同意，且是秘密进行的，但这并没有侵犯甲的隐私，符合证据保全的条件的。据此，对甲男的騷扰电话完全可以用录音方法进行证据保全公证。
关键词 证据 保全 公证
作者简介：于惠芳，山西省临汾市平阳公证处。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.046
一、证据保全公证概述
证据保全是民事诉讼的一项重要制度。所谓证据保全，主要是指人民法院在诉前或者诉讼活动中，依据诉讼当事人的申请或者以司法职权，对容易损坏的、容易灭失的或者今后诉讼时难以提取的证据，进行调查、收集和固定保存的行为。证据保全不仅表现在普通的书证、物证等方面，还表现在对证人证言、当事人陈述、视听资料方面，同时也体现在新型的网络电子数据和行为过程等方面。
所谓公证，是指公证机关对对某些事实、行为或者其他活动、物品，通过公证人员的见证，然后出具公证文书的法定方式，来确定其真实和合法的法律活动。公证在我国也是一项重要的司法制度。公证与民事诉讼是有区别的，公证发生在民事争议发生之前，当事人公证的目的是为了防止纠纷的发生或者在纠纷发生时提供强有力的证据，从而支持自己的主张。
公证机构隶属于司法局，属于行政机关。所谓证据保全的公证，是指在公证机关在当事人的申请下，对容易损坏的、容易灭失的或者今后诉讼时难以提取的证据，通过公证人员的见证，然后出具公证文书的活动。证据保全是公证处的一项主要业务。《中华人民共和国公证法》我规定的公证事项中，明确规定了保全证据这一重要事项。
二、证据保全公证的意义、现状分析及应对策略
（一）该项活动存在的意义
在过去的民事诉讼活动中，很少看到经过公证的书证或者物证等公证保全的证据。但现在，随着人民群众法律意识的增强，学会运用法律武器维护自己的权益，通过公证保全不易保存的证据或者通过公证证明其所实施的行为的人越来越多。而且，有越来越多的人到公证机关进行咨询，因为越来越多的人明白证据在民事诉讼活动中的重要性，同时也因为法律赋予了公证机关该项特有的权力，目的是为了更好的服务于人民群众。公证保全证据一方面能够更高效、更快捷地固定有效的证据，为当事人保留了通过民事诉讼维护自身合法权益的权利，另一方面也能够使侵权人认识到自身行为的违法性，从而停止侵权行为，使受害人的合法权益得到进一步的保障。因此，证据保全公证是当事人维护自身合法权益的一条有效途径。
（二）关于该项活动的具体规定
不仅公证法有着具体规定，民事诉讼法也对此作出了规定，肯定了通过公证的证据的法律效力。对于公证保全的证据，在没有足够的相反证据的前提下，该证据是合法有效、应当被采纳的。另外还有司法部发布的房屋拆迁证据保全公证细则，同时，各省市也在上位法的指导下，制定了有针对性的规范性文件，用于指导证据保全公证的进行，使得证据保全公证具有更好的可操作性。
（三）证据保全公证存在的问题及应对策略
问题主要存在以下几方面：
一是证据保全公证的范围问题，主要体现在证据保全公证能够适用于刑事领域的证据？刑事诉讼案件从诉讼主体角度出发，主要分为公诉案件和自诉案件两种。对于公诉案件，公安机关和检察机关承担着侦查犯罪，收集、保全犯罪证据的责任，公安机关和检察机关侦查获得的证据的合法性、有效性、强制力、证明力与通过公证保全的证据一般无二，或者在一定程度上还优于公证证据。
因此，证据保全公证在刑事公诉案件领域几乎无存在的必要。与公诉案件相比，刑事自诉案件有其固有的缺陷，因此，证据保全公证在自诉案件领域足可发挥其应有的效力。例如，刑事诉讼法规定，侮辱罪、诽谤罪属于自诉案件，李某在王某居住的小区张贴各种诽谤王某的大字报，因其小区多人围观，王某为了阻止维护自身合法权益，防止大字报给自己造成恶劣的影响，为了保存证据，在撕下大字报前，是否可以申请公证机关保全证据？笔者认为，该种情况下，公证机构是完全可以根据王某的申请实施证据保全公证的。通过证据保全公证，保存李某诽谤王某的客观事实的存在。
另外，随着互联网的发展，网络犯罪或者网络侵权事实层出不穷。例如：2016年，我国某省一个市区公证处办理的微信公众号保全证据公证活动。近年来，微信诈骗活动频发，该公证处在接到群众举报的有人通过微信诈骗时，积极调配人员赶赴现场，对某诈骗公司的微信公众号的相关内容及时进行了保全。如果不及时采取措施，该公司在得知消息后，很有可能删除所有发布的内容或者微信上事实的行为。公证机关对该类行为所采取的保全措施主要包括：对该微信公众号进行截屏保存、打印，并且在市场监督管理局等工作人员的见证下，出具公证文书。这样高效的证据保全举措，不仅有利于维护群众的合法权益，而且能够积极打击罪犯，起到很好的警示效果。
根据上述两个案例，笔者认为，证据保全公证范围不收诉讼类型的影响，只要通过公证保全的证据具有客观性、真实性、合法性，就都可以进行证据保全的公证。
二是证据保全公证能否适用于诉讼过程中。一般的证据保全公证都是在纠纷发生之前进行的，而且多数观点认为，证据保全公证的申请应在诉讼前提出。对于诉讼前的证据保全公证，理论界和司法实践中持一致意见，即诉前证据保全公证存在的合理性及合法性。但对诉讼中的证据保全有不同观点，如《公证实务指南》、《現代公证制度应用研究》等书中均认为，证据保全公证应在诉讼中提起。 但笔者根据自己多年的公证实务经验认为，公证机构保全证据不受当事人起诉时间的限制，而且，根据目前现存的法律法规的规定看，没有任何一部法律对当事人起诉后，再申请公证机关进行证据保全进行过禁止性的规定。另外，当事人起诉后，申请公证机关进行证据保全，公证机关受理的，也并非排斥审判机关的权限或职责，也非对法院工作的否定，而是一个补充，是为当事人构筑一个更全面的权利保障体系。而且，从司法实践中了解到，当事人在起诉后，仍然存在证据收集、保全的困境。而且，案件往往审理过程中会产生新的证据，法院在面对案多人少的问题下，很难抽时间进行证据的收集或者保全，因此，为了更好地查明案件事实，维护自身合法权益，当事人申请公证机关进行证据保全有其存在的现实必要性。
从另一个层面讲，我国的民事诉讼模式已逐渐从纠问式向辩论式转变，法庭给了当事人或者诉讼参与人更大的自由发挥空间，案件的输赢主要取决于证据的提交，法官很少插手取证，因此，诉讼过程中，公证机构适当介入证据保全对案件的公正审理起着至关重要的作用。
三是公证中的取证方法能否采取秘密进行的方式。法律对取得证据的方法进行了规定，在民事证据若干规定中，对于证据的取得方式是有明确限制的规定的。如果取得证据时实施的行为侵害了他人的合法权益，或者行为违反了法律的某项禁止性规定，那么通过该行为获取的证据则是不能作为证据被采纳的。据此推断，公证机构在对证据进行保全公证时，手段也必须合法。在公证机关的实践中，对证据的保全最容易引起争议的主要表现在保全手段的秘密性问题上。与民事诉讼的证据保全相当，保全证据能否通过秘密录音或者录像的方法进行，采取秘密录音或者录像的方式保全或者收集的证据能否作为认定案件事实的依据，换句话说，通过秘密方法收集或保全的证据是否合法。而且，最高人民法院曾于1995年通过批复的形式作出规定，即证据的取得必须合法，在未经当事人同意的情况下，私自录制的谈话内容，属于不合法的行为，取得的录音也是不能作为证据使用的。可是，从司法实践取得效果看，最高院批复对非法证据的排出规定的过于严苛，无法很好的保障当事人的合法权益。因为有些案件，如果不采取秘密录音的方式，很难取得与案件相关的有力证据。
因此，2001年底，最高院又公布了关于民事诉讼证据的若干规定，对非法证据做了缩小解释，将其限定在侵犯他人合法权益或者违反法律的禁止性规定取得的证据范围内，客观上放宽了合法证据的条件。比如：对于视听资料，取消了取得对方同意的作为具有证明力的前提条件。换句话说，在民事诉讼领域，未经对方当事人的统一，私自录制谈话内容取得的录音，只要不侵犯其合法权益就可以作为证据使用。2007年的北大方正案件的判决对民事诉讼中的证据是否违法的判断标准提出了进一步的解释，即衡量取得证据的行为是否违法，主要看该行为实质上是否正当，同时，还应从利益和价值取向的角度来判断。法律对民事诉讼的证据作出如此规定，那么对于公证机关的证据保全公证也应理当如此，坚决贯彻最高院的立法精神。例如，在侵权案件中，无论是通过公开录音、录像的方法还是采取其他方式都无法获得相关证据时，某种程度上是应当允许被侵权人通过秘密录音或者录像的方式收集、保全证据的。在利益衡量之下，采取侵犯他人隐私的前提下取得的证据与他人的侵权行为给被侵权人造成的损害严重性相比，如果是微不足道或者微乎其微的，那么这种秘密取证的方式就应当是符合实质上的正当性的。例如：在一起侵权案件中，甲经常以电话或者微信的方式骚扰、侮辱乙，乙在忍无可忍的情况下，向公证机关申请证据保全，为日后的诉讼做好充分的准备。
对此，公证机关能否受理该请求？笔者认为，甲日常的电话骚扰或者谩骂本身就是一种侵权，对该侵权过程进行保全，完全符合保全证据公证的范围；而且，如果是手机通话，可以采取录音的形式保全证据，但如果是固定电话，而且不具有录音功能，则无法保存侵权证据，如果不通过公证保全该侵权过程，日后将无法通过诉讼维护乙的合法权益；另外，对甲骚扰电话的秘密录音，并进行证据保全公证，虽然没有经过甲的同意，且是秘密进行的，但这并没有侵犯甲的隐私，符合证据保全的条件的。据此，对甲男的騷扰电话完全可以用录音方法进行证据保全公证。