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摘要：新《消费者权益保护法》（下文简称“新消法”）与《缺陷消费品召回管理办法》之诞生先后在一般消费品领域内明确产品召回制度。笔者通过文献资料法及分析比较法对其进行研究，发现新制度之下的产品召回制度在法律位阶、主体、对象、程序等方面已然更加科学合理；但另一方面，围绕产品召回制度的争议并未因此停止，新制度规定之概括与片面仍将产品召回制度置于实践难的桎梏之下。
关键词：产品召回制度；消费者权益保护；新理解；新构建
一、引言
2013年10月25日， 第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过《关于修改<中华人民共和国消费者权益保护法>的决定》，其第十九条、第三十三条及第五十六条之规定首次在全国范围内将产品召回制度引入消法领域；2016年1月1日，国家质检总局发布《缺陷消费品召回管理办法》，进一步对一般消费品之召回作出具体规定。
产品召回制度在我国已不算新生事物——其发端于2003年1月1日正式实施的《上海市消费者权益保护条例》，随后，我国真正意义上的产品召回制度开始在汽车、儿童玩具、食品、药品等领域建立起来①，自2013年新消法施行以来，产品召回制度更是进入新一轮的发展。[1][2]其间，不乏学者就产品召回制度或新消法作出了种种分析讨论——鉴于产品召回制度与消法体系有着密切联系，单就一方进行的研究有片面之嫌，笔者将两者辩证结合而究其内在。
二、产品召回制度概述[3]
（一）产品
1、一般概念
“产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”②
通俗而言，产品即提供给市场，能被消费者所使用和消费，并能满足消费者需要的任何消费品。具体来说，产品包括核心产品，即为消费者带来的基本价值和利益；形式产品，即作为核心产品的载体、向市场提供的实体或劳务的外观形式；附加产品，即消费者购买产品后，可预见得到的附加利益和服务③——三层次中的任何一者受到损害，消费者均有权启动保护程序。显然，产品召回制度与消费者权益保护制度均属救济方式。
产品是召回制度之对象，但值得注意的是，消费者权益保护制度之“消费品”与产品召回制度之“产品”仍存在一定区别：前者强调“消费者基于生活需要购买及使用的商品或接受的服务”④，其范围限于特定的部分社会产品。
2、服务是否成为召回制度之对象
服务，即经营者为消费者直接或间接所为的、以满足消费者的某种特别需求的经济活动。新消法将消费品统一纳入召回对象，即承认服务作为召回对象的合法地位；但在实务中，针对服务的召回存在操作难度。
笔者认为，将服务纳入产品召回制度是法理推导之结果，此外，立法应当具有远瞻性，应预见科学技术推动下新型法律关系的产生，因此，我们应为服务的召回保留立法空间，对其召回对象之地位予以肯定。至于服务召回的具体规定，可借鉴台湾地区的做法，责令停止危害消费者之服务⑤；另外，还可采取恢复原状或补偿损失等“准召回”手段得以落实。
3、召回对象是否局限于缺陷产品[4]
我国的召回制度针对缺陷产品为之——所谓缺陷，是指“由于设计、制造、标识等原因导致的在同一批次、型号或者类别的消费品中普遍存在的不符合国家标准、行业中保障人身、财产安全要求的情形或者其他危及人身、财产安全的不合理的危险”⑥。有学者认为，完整的产品召回体系应囊括质量责任制度及“三包”制度等内容，这有利于解决我国产品召回立法松散、杂乱等问题，且拓宽产品召回制度的范围有利于促进我国产品召回实践的发展。
所谓质量责任制度及“三包制度”，是针对不合格产品⑦及瑕疵产品⑧而存在的救济方式，当产品达到“缺陷”程度时，则须赖以召回制度予以解决——这主要是由于三者在产品质量问题、责任性质与承担方式、期限等方面存在差异。上述“三管齐下”的方式有其合理性：其一，利于保障三者术业有专攻，最大程度提高实施效率，保证产品质量与安全；其二，不合格产品与瑕疵产品未必存在缺陷，采用一刀切的方法进行规制会造成救济成本的增加和资源的浪费；其三，经营者负担的义务过重会怠于履行，反而阻碍救济的进行。因此，本文所言“产品召回制度”应指“缺陷产品召回制度”。
（二）召回
1、一般概念
“召回，是指消费品生产者对存在缺陷的消费品采取措施消除缺陷或降低、消除安全风险的活动。”⑨换而言之，即通过命令或沟通的手段让作用对象返回作用主体的行为过程。广义的召回除了上述含义，还包括具体实现措施以及召回后的处理。实现召回，要求召回的实施主体“向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、更换、修理、无害化处理、销毁、停止生产或服务等措施。”
2、销售者能否成为召回主体
关于召回之主体，一直存在“制造者”和“销售者”之争议，而新消法弃两者不用，启用“经营者”概念。
经营者包含生产者，同时囊括销售者、租赁者、修理者、零部件供应商、受委托生产企业等⑩。一方面，经营者作为产品召回之实施主体有新消法作为法律依据；另外，经营者处于消费者的对立面，拥有极大的人力、物力及财力优势，立足于倾斜保护消费者之出发点，将召回之实施主体规定为经营者也具有正当性。
3、经营者是义务主体还是责任主体[5]
经营者的“义务主体说”与“责任主体说”之争是针对召回制度主体之性质进行的B11。“义务主体说”认为，召回作为一项义务，是相关主体获得相应权利的前提，主体未承担召回义务将失去相应权利；“责任主体说”认为，召回是相关主体违反法定义务进行生产、销售行为后承担的法律责任，即法律之否定性评价。
产品存在缺陷时，经营者有按规定进行召回的义务，贸然违背上述义务，经营者不仅将丧失相应的利益，还将承担法律责任——可见，召回主体实施召回，不仅是义务之期待，更是责任之要求。因此，笔者认为上述两种学说均无法充分表达经营者实施召回之属性。在市场经济飞速发展，生产者“信息优势”愈加扩大的今天，回头审视新消法体系下之产品召回制度，我们应该更加倾向于其“消费者救济”属性，该属性不仅包含对经营者履行义务、承担责任的要求，更强调了新消法视角下对消费者的倾斜性保护。 三、新制度之下产品召回新解[6]
新消法之前的产品召回制度处于汽车、药品、化妆品以及儿童玩具召回管理规定或办法的桎梏之下——诚然，这些召回管理规定或办法曾推动了产品召回制度的发展，但这种作用在日新月异的市场变化中已被渐渐弱化，而新消法的问世无疑为产品召回制度带来新的契机。
（一）产品召回制度之法律位阶与法律体系
法律位阶自有其意义：位阶之高足以彰显产品召回制度在我国法律体系中的重要地位；它站在制高点明确产品召回制度，填补了旧体系部分立法空白，完善了产品召回制度体系。另外，法律位阶对产品召回的实务影响重大：一方面，作为依据的法律位阶越高，其效力越强，另一方面，法官裁判时选择适用的原则随之具用更强的普适性。
毋庸置疑，新消法之前，缺陷汽车、药品、儿童玩具等领域的召回管理规定或办法均为国务院各部门单独或联合发布的部门规章，而新消法将产品召回制度由“规章”提高至“法律”，提升了产品召回制度的立法位阶。
而在法律体系方面，产品召回制度自诞生以来便散布于零散规范性文件之中，其内容或交叉或迥异——这种产品召回体系缺乏系统性和联系性。新消法颁布后，我国的产品召回制度展现出一个较为完整的模式：首先，由法律即《消费者权益保护法》予以宏观确定；其次，在汽车、药品、食品、化妆品及儿童玩具等领域内由各特别法进行具体规制；再者，辅之以《缺陷消费品召回管理规定》，对一般消费品予以系统调整；最后，以相关规定进行补充。至此，我国的产品召回制度之体系不仅自成系统，且各部分之间紧密相联，提高了该体系的运行效率。
然而，令人遗憾的是至今为止我国尚无以“缺陷产品召回法”命名的法律。
（二）产品召回制度之对象
2004年以来，《缺陷汽车产品召回管理规定》的颁布实施将汽车作为我国产品召回制度付诸实践的第一领域，继而儿童玩具、食品、药品、甚至化妆品等领域的具体管理规定及办法也得以确立。但规范性法律文件与生俱来的滞后性难以应对日益多元的市场经济，市民逐利性行为的结果造成各种召回制度规制范围之外的产品质量无法得到应得的保障。
新消法的出台无疑完成了召回对象由汽车、儿童玩具、食品、药品等到一般消费品、由商品到服务的跨越——它打破列举式格局、突破对象范围之限制，各个领域单独作出具体规定的方式被综合的、系统的规制方式所取代，消费者之权益范围得到横向的更进一步的拓展。
但我们应注意到，新消法之下的召回对象为“缺陷消费品”。一方面，它局限于生活性消费品，与召回制度中的“产品”仍存在本质区别，这就导致非消费品无法被召回制度所规制；另一方面，关于“缺陷”之认定标准规定不具体，且缺陷产品认定机制尚缺位，我国对召回对象的认定很大程度上仍依赖于判定人员的自由裁量——自由裁量的过度运用不仅损害法律制度之威严，更难以保证案件处理的公平合理。
（三）产品召回制度之主体
产品召回制度一度强调将第一义务责任人身份施加于生产者之上，如《缺陷汽车产品召回管理规定》中明确生产者作为召回的实施主体B12，此外，《儿童玩具召回管理规定》、《食品召回管理规定》及《药品召回管理办法》中均有类似规定；新消法及《缺陷消费品召回管理办法》则突破生产者的局限，将包括销售者在内的所有经营者B13囊括其中，堪称点睛之笔。
召回主体由“生产者”过渡到“经营者”对消费者举足轻重——以求偿为例，产品召回制度之下消费者的人身安全、财产安全受到侵害，消费者既可向生产者求偿，也可向销售者主张权利，生产者与销售者之间可互相依据责任追偿——其一，消费者主张权利的途径增加；其二，经营者之间责任有了一定划分，提高其担责积极性。
但值得注意的是，新消法对主体的规定止于概念上的肯定，并未对生产者和销售者等主体之义务、责任作出区别性的具体规定。经营者外延广、跨度大，且生产者、销售者与租赁者等主体在市场经济活动中扮演的角色、承载的功能均有所差异，新制度将不同主体的召回义务和责任一概而论，造成不同主体间的相互推诿；另外，新制度的高度概括性导致实务中相关行为准则模糊，影响召回体系运行。
（四）产品召回制度之经营者责任
根据《儿童玩具召回管理规定》、《食品召回管理规定》及《药品召回管理办法》B14之规定，违反缺陷产品召回程序，一般以行政责任予以追究，且行政罚款不超过二万元、三万元或五万元。新消法颁布实施之后，经营者除了承担责令改正、警告、没收违法所得、处以罚款、责令停业整顿以及吊销营业执照等行政责任，其民事责任也得到强调，即经营者明知产品存在缺陷而向消费者提供，造成消费者损失的，消费者有权要求经营者赔偿，并有权要求损失两倍以下惩罚性赔偿。B15
新制度之下经营者责任产生几个变化：首先，责任形式由行政责任转为行政责任与民事责任并行——与行政责任的被动性相区别，民事责任强调消费者求偿的主动性，且强调生产者与销售者责任的连带性，于消费者而言，其横向权益得到更全面的保护；其次，惩罚性赔偿方式得以适用——经营者在补偿性责任的基础之上，又被加以惩罚性责任，于消费者而言，是纵向权益的延伸；最后，经营者责任之程度和范围得到突破——经营者违反召回程序，最严重将受到被吊销营业执照的处罚，有效遏制了经营者权衡利弊后选择怠于召回的现象。
但新制度之下的处罚规定仍存在几个弊端：其一，新消法第五十六条片面强调行政责任形式，不利于消费者民事权利的保障，而第五十五条虽为补充民事责任形式，但其并非针对产品召回责任制度的直接规定，且经营者承担责任被局限在“明知”的条件下，消费者在经营者未知情况下的权益保护缺位；其二，新消法之责任规定高度概括，未区分不同情况下适用处罚措施的不同，使得实务中作出具体之处罚措施缺乏相应的判断标准，而《缺陷消费品召回管理办法》也对责任形式点到即止，未做更进一步说明，为实务中自由裁量权的过度扩大留下空间。 （五）产品召回制度之消费者参与[7]
新制度之下的产品召回制度具体包括报告、调查、确定、制定召回计划、召回实施、监督等程序。报告阶段主要由经营者参与，即相关经营者发现产品存在召回事由时应立即报告有关部门以便启动召回程序；调查阶段中经营者需要配合相关的调查工作，有关行政部门介入调查；经调查形成调查报告之后，省级以上质检部门认为构成召回事由的，书面通知生产者实施召回；制定、实施召回计划阶段主要由经营者在相关行政部门之监督下进行；此外，还存在告知消费者环节，即生产者应当及时向社会公众公布召回产品的相关信息以及召回的相关信息。可见，消费者之参与主要体现在公示、监督方面，消费者享有的知情权以及监督权是消费者参与产品召回的前提和基础。
消费者与经营者相对应，占据消法的半壁江山，根据消法倾斜性保护之原则，消费者地位甚至高于经营者，置于消法视角下的产品召回制度应当强调消费者的主体地位——而新制度之下的消费者既无权要求启动召回程序，也无权参与召回实施，显然，目前消费者在产品召回中扮演的角色与“主体”这一要求仍有较大差距。
（六）产品召回制度之利益平衡机制与监督机制
无论新消法施行之前或之后，产品召回制度对于利益平衡机制与监督机制的注意几乎缺位，这是我国召回制度实施难的主要原因之一。
一方面，召回制度之下权利与义务严重不对等。以缺陷汽车产品召回为例：缺陷汽车之召回依赖于经营者与消费者在时间、经济成本方面的义务承担，而缺陷汽车的召回消除威胁公共安全的危险，保护的是公共利益。这种权利义务的不对称使得召回主体丧失召回的积极主动性。
另一方面，召回制度之下监督力量薄弱。根据《缺陷消费品召回管理办法》规定，监督主要由行政机关及相关社会公众进行，行政机关之监督局限于各级质检部门，而社会公众之监督局限于告知等被动环节。可想而知，这种监督模式的外部推动力量是多么绵薄。
四、站在巨人的肩膀上——产品召回制度新构建[8]
（一）制定《缺陷产品召回法》[9][10]
产品召回制度是经济法体系内不可或缺之部分B16，基于其重要地位，我国应在新制度之基础上制定《缺陷产品召回法》，以系统的专门法律取代零散的部门规章及规定。
在《缺陷产品召回法》的制定过程中，应注意以下几个方面：
1、召回主体之定位
首先，新消法之“经营者”概念应得到沿用，将制造商、销售者、修理者、零部件供应者、受委托生产企业等相关经营者同时纳入主体范围。其次，应对不同经营者之间的义务范围进行具体划分：生产者应承担最主要召回义务；销售者承担主要的辅助义务，必要时，还应代生产者实施召回；而其他经营者则主要承担配合义务，以确保召回的顺利实施。最后，将购买者、使用者纳入义务主体范围，强调消费者配合召回的强制性。
2、召回对象之定位
一方面，以“缺陷产品”之概念替代“缺陷消费品”之概念——除商品、服务等一般生活性消费品之外，将非消费性产品统一纳入召回法的规制范围。另一方面，明确“缺陷”的具体涵义，弥补现行缺陷产品“存在危及人身安全、财产安全等不合理的危险，或不符合产品保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准”的认定之下可能产生的界限模糊、矛盾冲突及自由裁量等不足。
3、法律责任
其一，承认义务主体违反法定义务不召回、或不按规定召回时承担民事责任、行政责任以及刑事责任的可能——鼓励受害者在受损额度内主动向义务主体提出民事求偿；同时，规定义务主体违法行为的行政责任以及构成犯罪的刑事责任，强调行政责任与刑事责任的被动性与惩罚性。其二，强化责任程度——无论是赔偿、罚款还是责任形式的适用等级均应适度提高。其三，依据生产者、销售者与其他经营者之间承担义务的不同区别其具体的责任范围。其四，将召回相对人纳入责任主体——相对人未按规定配合召回、履行其在召回程序中的法定义务时，应在相应范围内免除经营者责任，必要时还应由相对人承担不利的法律后果。
（二）建立缺陷产品认定机制
缺陷产品召回的技术性要求建立专业认定机制。该职责目前在我国主要由质检部门承担——由于质检部门职能众多，其专门性，独立性和中立性均无法得到保障，因此，需设立第三方机构专门从事缺陷产品的认定工作。另外，制定“缺陷”的具体认定标准——上述标准应依据召回对象的差异而有所区别。
（三）建立产品召回监督机制
召回制度之实施与消费者、使用者甚至部门社会公众密切相关，其监督必须充分体现公众参与，此外，政府的监督作用不可或缺。
在召回启动程序中，社会公众应享有发现缺陷消费品从而进行举报或申请召回的权利；政府则应依据公众举报、申请或自身职权进行调查，强制经营者实施召回。在召回计划的制定及实施程序中，应召开听证会，充分考虑公众意见，尊重其正当利益诉求；政府应在第三方认定机构的协助下完成召回计划的审核。在召回救济程序中，应建立激励机制，积极推动公众参与监督，政府除自身承担监督职能，还应提供必要的条件确保公众监督的进行。除必要的商业秘密保护外，整个监督过程应透明化地呈现在大众视野中。
（四）产品召回制度的公益诉讼[11]
所谓公益诉讼，我国法律体现为“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”B17与环境保护及消费者权益保护相似，产品召回涉及面广、与公众利益密切相关，因此，笔者认为有必要在产品召回制度领域引进公益诉讼：
1、发起人方面，德国的团体诉讼及行政公益诉讼可为我国提供借鉴。随着对“直接利害关系”说的突破，原告资格得到放宽，任何与召回相关的社会团体及机关均应被赋予起诉权。
2、受案范围方面，合理确定适用于公益诉讼的产品召回案件。肯定产品召回案件公益诉讼的合法地位的同时，将个人争议及情节较轻的争议排除在受案范围之外。 3、配套措施方面，我国可借鉴美国的公益诉讼。其一，规定司法机关先行审查程序，过滤公益诉讼案件，节约司法资源；其二，由国家通过诉讼费用减免、支持信息获取及证据收集、奖励胜诉原告等方式对公益诉讼提供援助。（作者单位：西南政法大学）
2015年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目成果，批准号：2015-BZX-084
注解：
①2004年10月1日，国家质检总局、发改委、商务部和海关总署联合发布《缺陷汽车产品召回管理规定》；2007年8月27日，国家质检总局颁布实施《儿童玩具召回管理规定》和《食品召回管理规定》；2007年12月10日，国家食品药品监督管理局颁布《药品召回管理办法》……2013年10月25日，新消法通过；2016年1月1日，《缺陷消费品召回管理办法》颁布施行。
②参见《中华人民共和国产品质量法》第二条第二款；笔者认为上述法条之规定存在逻辑循环之嫌。
③关于产品内涵，学界存在三层次结构说、四项内容说和五层次结构说等学说。
④参见《消费者权益保护法》第二条。
⑤参见台湾地区《消费者保护法》第十条及第三十六条。
⑥参见《缺陷消费品召回管理办法》第三条第二款。
⑦不合格产品，是指经检验和试验判定，产品质量特性与相关技术要求和图纸工程规范相偏离，不再符合接收准则的产品。
⑧瑕疵产品，是指质量不符合法律规定或者当事人约定的标准的产品。
⑨参见《缺陷消费品召回管理办法》第三条第三款。
⑩参见《缺陷消费品召回管理办法》第十二条。
B11关于召回主体的性质，学界存在义务主体说和责任主体说；王利明认为，召回是相关主体应当承担的义务，而非违反义务产生之责任；而杨立新认为，缺陷药品的召回是侵权责任法意义上侵权责任承担方式。
B12参见《缺陷汽车产品召回管理规定》第五条。
B13根据《缺陷消费品召回管理办法》第十二条之规定，经营者包括销售者、租赁者、修理者、零部件供应商、受委托生产企业等相关经营者。
B14参见《药品召回管理办法》第三十一至三十五条、《食品召回管理规定》第三十五至三十九条、《儿童玩具召回管理规定》第三十五至四十条。
B15参见《消费者权益保护法》第四十九条、第五十一条、第五十五条及第五十六条。
B16召回制度之调整对象为国家对市场行为进行必要干预时发生的社会关系，方式为国家强制干预，维护社会公众利益，因此，其不属于民法或行政法，应属于经济法领域。
B17参见《民诉法司法解释》第五十五条。
参考文献：
[1]王勇.产品召回制度比较研究[J].河南司法警官职业学院学报，2010年3月第1期第8卷：68-71
[2]刘艳.我国缺陷产品召回制度立法现状与思考——由“惠普质量门”事件想到的[J].商场现代化，2010年第9期：115-116
[3]李友根.论产品召回制度的法律责任属性——兼论预防性法律责任的生成[J].法商研究，2011年第6期：33-43
[4]杨慧.缺陷产品召回制度与消费者权益保护[J].上海市经济管理干部学院学报，2008年3月第2期第6卷：27-32
[5]张昕玥.缺陷产品召回制度争点问题研究[J].品牌与标准化，2014年第16期：68-71
[6]刘晓琳.我国新《消费者权益保护法》中的召回制度——以汽车召回制度的构建为例[J].法学研究，2015年26期：53-54
[7]汤建辉.论产品召回制度与消费者权益保护[J].法律，2012年01期：146-148
[8]李华.论消费者保护视角下缺陷产品召回制度的完善[J].南京大学法律评论，2014年第2期：182-191
[9]王利明.关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题[J].法学家，2008年第2期：69-76
[10]黎卫东.关于构建我国的缺陷产品召回制度研究[D].西南政法大学.2005年.
[11]霍永泉.环境法下的公益诉讼[J].中国证券期货，2013年第6期：304
关键词：产品召回制度；消费者权益保护；新理解；新构建
一、引言
2013年10月25日， 第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过《关于修改<中华人民共和国消费者权益保护法>的决定》，其第十九条、第三十三条及第五十六条之规定首次在全国范围内将产品召回制度引入消法领域；2016年1月1日，国家质检总局发布《缺陷消费品召回管理办法》，进一步对一般消费品之召回作出具体规定。
产品召回制度在我国已不算新生事物——其发端于2003年1月1日正式实施的《上海市消费者权益保护条例》，随后，我国真正意义上的产品召回制度开始在汽车、儿童玩具、食品、药品等领域建立起来①，自2013年新消法施行以来，产品召回制度更是进入新一轮的发展。[1][2]其间，不乏学者就产品召回制度或新消法作出了种种分析讨论——鉴于产品召回制度与消法体系有着密切联系，单就一方进行的研究有片面之嫌，笔者将两者辩证结合而究其内在。
二、产品召回制度概述[3]
（一）产品
1、一般概念
“产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”②
通俗而言，产品即提供给市场，能被消费者所使用和消费，并能满足消费者需要的任何消费品。具体来说，产品包括核心产品，即为消费者带来的基本价值和利益；形式产品，即作为核心产品的载体、向市场提供的实体或劳务的外观形式；附加产品，即消费者购买产品后，可预见得到的附加利益和服务③——三层次中的任何一者受到损害，消费者均有权启动保护程序。显然，产品召回制度与消费者权益保护制度均属救济方式。
产品是召回制度之对象，但值得注意的是，消费者权益保护制度之“消费品”与产品召回制度之“产品”仍存在一定区别：前者强调“消费者基于生活需要购买及使用的商品或接受的服务”④，其范围限于特定的部分社会产品。
2、服务是否成为召回制度之对象
服务，即经营者为消费者直接或间接所为的、以满足消费者的某种特别需求的经济活动。新消法将消费品统一纳入召回对象，即承认服务作为召回对象的合法地位；但在实务中，针对服务的召回存在操作难度。
笔者认为，将服务纳入产品召回制度是法理推导之结果，此外，立法应当具有远瞻性，应预见科学技术推动下新型法律关系的产生，因此，我们应为服务的召回保留立法空间，对其召回对象之地位予以肯定。至于服务召回的具体规定，可借鉴台湾地区的做法，责令停止危害消费者之服务⑤；另外，还可采取恢复原状或补偿损失等“准召回”手段得以落实。
3、召回对象是否局限于缺陷产品[4]
我国的召回制度针对缺陷产品为之——所谓缺陷，是指“由于设计、制造、标识等原因导致的在同一批次、型号或者类别的消费品中普遍存在的不符合国家标准、行业中保障人身、财产安全要求的情形或者其他危及人身、财产安全的不合理的危险”⑥。有学者认为，完整的产品召回体系应囊括质量责任制度及“三包”制度等内容，这有利于解决我国产品召回立法松散、杂乱等问题，且拓宽产品召回制度的范围有利于促进我国产品召回实践的发展。
所谓质量责任制度及“三包制度”，是针对不合格产品⑦及瑕疵产品⑧而存在的救济方式，当产品达到“缺陷”程度时，则须赖以召回制度予以解决——这主要是由于三者在产品质量问题、责任性质与承担方式、期限等方面存在差异。上述“三管齐下”的方式有其合理性：其一，利于保障三者术业有专攻，最大程度提高实施效率，保证产品质量与安全；其二，不合格产品与瑕疵产品未必存在缺陷，采用一刀切的方法进行规制会造成救济成本的增加和资源的浪费；其三，经营者负担的义务过重会怠于履行，反而阻碍救济的进行。因此，本文所言“产品召回制度”应指“缺陷产品召回制度”。
（二）召回
1、一般概念
“召回，是指消费品生产者对存在缺陷的消费品采取措施消除缺陷或降低、消除安全风险的活动。”⑨换而言之，即通过命令或沟通的手段让作用对象返回作用主体的行为过程。广义的召回除了上述含义，还包括具体实现措施以及召回后的处理。实现召回，要求召回的实施主体“向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、更换、修理、无害化处理、销毁、停止生产或服务等措施。”
2、销售者能否成为召回主体
关于召回之主体，一直存在“制造者”和“销售者”之争议，而新消法弃两者不用，启用“经营者”概念。
经营者包含生产者，同时囊括销售者、租赁者、修理者、零部件供应商、受委托生产企业等⑩。一方面，经营者作为产品召回之实施主体有新消法作为法律依据；另外，经营者处于消费者的对立面，拥有极大的人力、物力及财力优势，立足于倾斜保护消费者之出发点，将召回之实施主体规定为经营者也具有正当性。
3、经营者是义务主体还是责任主体[5]
经营者的“义务主体说”与“责任主体说”之争是针对召回制度主体之性质进行的B11。“义务主体说”认为，召回作为一项义务，是相关主体获得相应权利的前提，主体未承担召回义务将失去相应权利；“责任主体说”认为，召回是相关主体违反法定义务进行生产、销售行为后承担的法律责任，即法律之否定性评价。
产品存在缺陷时，经营者有按规定进行召回的义务，贸然违背上述义务，经营者不仅将丧失相应的利益，还将承担法律责任——可见，召回主体实施召回，不仅是义务之期待，更是责任之要求。因此，笔者认为上述两种学说均无法充分表达经营者实施召回之属性。在市场经济飞速发展，生产者“信息优势”愈加扩大的今天，回头审视新消法体系下之产品召回制度，我们应该更加倾向于其“消费者救济”属性，该属性不仅包含对经营者履行义务、承担责任的要求，更强调了新消法视角下对消费者的倾斜性保护。 三、新制度之下产品召回新解[6]
新消法之前的产品召回制度处于汽车、药品、化妆品以及儿童玩具召回管理规定或办法的桎梏之下——诚然，这些召回管理规定或办法曾推动了产品召回制度的发展，但这种作用在日新月异的市场变化中已被渐渐弱化，而新消法的问世无疑为产品召回制度带来新的契机。
（一）产品召回制度之法律位阶与法律体系
法律位阶自有其意义：位阶之高足以彰显产品召回制度在我国法律体系中的重要地位；它站在制高点明确产品召回制度，填补了旧体系部分立法空白，完善了产品召回制度体系。另外，法律位阶对产品召回的实务影响重大：一方面，作为依据的法律位阶越高，其效力越强，另一方面，法官裁判时选择适用的原则随之具用更强的普适性。
毋庸置疑，新消法之前，缺陷汽车、药品、儿童玩具等领域的召回管理规定或办法均为国务院各部门单独或联合发布的部门规章，而新消法将产品召回制度由“规章”提高至“法律”，提升了产品召回制度的立法位阶。
而在法律体系方面，产品召回制度自诞生以来便散布于零散规范性文件之中，其内容或交叉或迥异——这种产品召回体系缺乏系统性和联系性。新消法颁布后，我国的产品召回制度展现出一个较为完整的模式：首先，由法律即《消费者权益保护法》予以宏观确定；其次，在汽车、药品、食品、化妆品及儿童玩具等领域内由各特别法进行具体规制；再者，辅之以《缺陷消费品召回管理规定》，对一般消费品予以系统调整；最后，以相关规定进行补充。至此，我国的产品召回制度之体系不仅自成系统，且各部分之间紧密相联，提高了该体系的运行效率。
然而，令人遗憾的是至今为止我国尚无以“缺陷产品召回法”命名的法律。
（二）产品召回制度之对象
2004年以来，《缺陷汽车产品召回管理规定》的颁布实施将汽车作为我国产品召回制度付诸实践的第一领域，继而儿童玩具、食品、药品、甚至化妆品等领域的具体管理规定及办法也得以确立。但规范性法律文件与生俱来的滞后性难以应对日益多元的市场经济，市民逐利性行为的结果造成各种召回制度规制范围之外的产品质量无法得到应得的保障。
新消法的出台无疑完成了召回对象由汽车、儿童玩具、食品、药品等到一般消费品、由商品到服务的跨越——它打破列举式格局、突破对象范围之限制，各个领域单独作出具体规定的方式被综合的、系统的规制方式所取代，消费者之权益范围得到横向的更进一步的拓展。
但我们应注意到，新消法之下的召回对象为“缺陷消费品”。一方面，它局限于生活性消费品，与召回制度中的“产品”仍存在本质区别，这就导致非消费品无法被召回制度所规制；另一方面，关于“缺陷”之认定标准规定不具体，且缺陷产品认定机制尚缺位，我国对召回对象的认定很大程度上仍依赖于判定人员的自由裁量——自由裁量的过度运用不仅损害法律制度之威严，更难以保证案件处理的公平合理。
（三）产品召回制度之主体
产品召回制度一度强调将第一义务责任人身份施加于生产者之上，如《缺陷汽车产品召回管理规定》中明确生产者作为召回的实施主体B12，此外，《儿童玩具召回管理规定》、《食品召回管理规定》及《药品召回管理办法》中均有类似规定；新消法及《缺陷消费品召回管理办法》则突破生产者的局限，将包括销售者在内的所有经营者B13囊括其中，堪称点睛之笔。
召回主体由“生产者”过渡到“经营者”对消费者举足轻重——以求偿为例，产品召回制度之下消费者的人身安全、财产安全受到侵害，消费者既可向生产者求偿，也可向销售者主张权利，生产者与销售者之间可互相依据责任追偿——其一，消费者主张权利的途径增加；其二，经营者之间责任有了一定划分，提高其担责积极性。
但值得注意的是，新消法对主体的规定止于概念上的肯定，并未对生产者和销售者等主体之义务、责任作出区别性的具体规定。经营者外延广、跨度大，且生产者、销售者与租赁者等主体在市场经济活动中扮演的角色、承载的功能均有所差异，新制度将不同主体的召回义务和责任一概而论，造成不同主体间的相互推诿；另外，新制度的高度概括性导致实务中相关行为准则模糊，影响召回体系运行。
（四）产品召回制度之经营者责任
根据《儿童玩具召回管理规定》、《食品召回管理规定》及《药品召回管理办法》B14之规定，违反缺陷产品召回程序，一般以行政责任予以追究，且行政罚款不超过二万元、三万元或五万元。新消法颁布实施之后，经营者除了承担责令改正、警告、没收违法所得、处以罚款、责令停业整顿以及吊销营业执照等行政责任，其民事责任也得到强调，即经营者明知产品存在缺陷而向消费者提供，造成消费者损失的，消费者有权要求经营者赔偿，并有权要求损失两倍以下惩罚性赔偿。B15
新制度之下经营者责任产生几个变化：首先，责任形式由行政责任转为行政责任与民事责任并行——与行政责任的被动性相区别，民事责任强调消费者求偿的主动性，且强调生产者与销售者责任的连带性，于消费者而言，其横向权益得到更全面的保护；其次，惩罚性赔偿方式得以适用——经营者在补偿性责任的基础之上，又被加以惩罚性责任，于消费者而言，是纵向权益的延伸；最后，经营者责任之程度和范围得到突破——经营者违反召回程序，最严重将受到被吊销营业执照的处罚，有效遏制了经营者权衡利弊后选择怠于召回的现象。
但新制度之下的处罚规定仍存在几个弊端：其一，新消法第五十六条片面强调行政责任形式，不利于消费者民事权利的保障，而第五十五条虽为补充民事责任形式，但其并非针对产品召回责任制度的直接规定，且经营者承担责任被局限在“明知”的条件下，消费者在经营者未知情况下的权益保护缺位；其二，新消法之责任规定高度概括，未区分不同情况下适用处罚措施的不同，使得实务中作出具体之处罚措施缺乏相应的判断标准，而《缺陷消费品召回管理办法》也对责任形式点到即止，未做更进一步说明，为实务中自由裁量权的过度扩大留下空间。 （五）产品召回制度之消费者参与[7]
新制度之下的产品召回制度具体包括报告、调查、确定、制定召回计划、召回实施、监督等程序。报告阶段主要由经营者参与，即相关经营者发现产品存在召回事由时应立即报告有关部门以便启动召回程序；调查阶段中经营者需要配合相关的调查工作，有关行政部门介入调查；经调查形成调查报告之后，省级以上质检部门认为构成召回事由的，书面通知生产者实施召回；制定、实施召回计划阶段主要由经营者在相关行政部门之监督下进行；此外，还存在告知消费者环节，即生产者应当及时向社会公众公布召回产品的相关信息以及召回的相关信息。可见，消费者之参与主要体现在公示、监督方面，消费者享有的知情权以及监督权是消费者参与产品召回的前提和基础。
消费者与经营者相对应，占据消法的半壁江山，根据消法倾斜性保护之原则，消费者地位甚至高于经营者，置于消法视角下的产品召回制度应当强调消费者的主体地位——而新制度之下的消费者既无权要求启动召回程序，也无权参与召回实施，显然，目前消费者在产品召回中扮演的角色与“主体”这一要求仍有较大差距。
（六）产品召回制度之利益平衡机制与监督机制
无论新消法施行之前或之后，产品召回制度对于利益平衡机制与监督机制的注意几乎缺位，这是我国召回制度实施难的主要原因之一。
一方面，召回制度之下权利与义务严重不对等。以缺陷汽车产品召回为例：缺陷汽车之召回依赖于经营者与消费者在时间、经济成本方面的义务承担，而缺陷汽车的召回消除威胁公共安全的危险，保护的是公共利益。这种权利义务的不对称使得召回主体丧失召回的积极主动性。
另一方面，召回制度之下监督力量薄弱。根据《缺陷消费品召回管理办法》规定，监督主要由行政机关及相关社会公众进行，行政机关之监督局限于各级质检部门，而社会公众之监督局限于告知等被动环节。可想而知，这种监督模式的外部推动力量是多么绵薄。
四、站在巨人的肩膀上——产品召回制度新构建[8]
（一）制定《缺陷产品召回法》[9][10]
产品召回制度是经济法体系内不可或缺之部分B16，基于其重要地位，我国应在新制度之基础上制定《缺陷产品召回法》，以系统的专门法律取代零散的部门规章及规定。
在《缺陷产品召回法》的制定过程中，应注意以下几个方面：
1、召回主体之定位
首先，新消法之“经营者”概念应得到沿用，将制造商、销售者、修理者、零部件供应者、受委托生产企业等相关经营者同时纳入主体范围。其次，应对不同经营者之间的义务范围进行具体划分：生产者应承担最主要召回义务；销售者承担主要的辅助义务，必要时，还应代生产者实施召回；而其他经营者则主要承担配合义务，以确保召回的顺利实施。最后，将购买者、使用者纳入义务主体范围，强调消费者配合召回的强制性。
2、召回对象之定位
一方面，以“缺陷产品”之概念替代“缺陷消费品”之概念——除商品、服务等一般生活性消费品之外，将非消费性产品统一纳入召回法的规制范围。另一方面，明确“缺陷”的具体涵义，弥补现行缺陷产品“存在危及人身安全、财产安全等不合理的危险，或不符合产品保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准”的认定之下可能产生的界限模糊、矛盾冲突及自由裁量等不足。
3、法律责任
其一，承认义务主体违反法定义务不召回、或不按规定召回时承担民事责任、行政责任以及刑事责任的可能——鼓励受害者在受损额度内主动向义务主体提出民事求偿；同时，规定义务主体违法行为的行政责任以及构成犯罪的刑事责任，强调行政责任与刑事责任的被动性与惩罚性。其二，强化责任程度——无论是赔偿、罚款还是责任形式的适用等级均应适度提高。其三，依据生产者、销售者与其他经营者之间承担义务的不同区别其具体的责任范围。其四，将召回相对人纳入责任主体——相对人未按规定配合召回、履行其在召回程序中的法定义务时，应在相应范围内免除经营者责任，必要时还应由相对人承担不利的法律后果。
（二）建立缺陷产品认定机制
缺陷产品召回的技术性要求建立专业认定机制。该职责目前在我国主要由质检部门承担——由于质检部门职能众多，其专门性，独立性和中立性均无法得到保障，因此，需设立第三方机构专门从事缺陷产品的认定工作。另外，制定“缺陷”的具体认定标准——上述标准应依据召回对象的差异而有所区别。
（三）建立产品召回监督机制
召回制度之实施与消费者、使用者甚至部门社会公众密切相关，其监督必须充分体现公众参与，此外，政府的监督作用不可或缺。
在召回启动程序中，社会公众应享有发现缺陷消费品从而进行举报或申请召回的权利；政府则应依据公众举报、申请或自身职权进行调查，强制经营者实施召回。在召回计划的制定及实施程序中，应召开听证会，充分考虑公众意见，尊重其正当利益诉求；政府应在第三方认定机构的协助下完成召回计划的审核。在召回救济程序中，应建立激励机制，积极推动公众参与监督，政府除自身承担监督职能，还应提供必要的条件确保公众监督的进行。除必要的商业秘密保护外，整个监督过程应透明化地呈现在大众视野中。
（四）产品召回制度的公益诉讼[11]
所谓公益诉讼，我国法律体现为“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”B17与环境保护及消费者权益保护相似，产品召回涉及面广、与公众利益密切相关，因此，笔者认为有必要在产品召回制度领域引进公益诉讼：
1、发起人方面，德国的团体诉讼及行政公益诉讼可为我国提供借鉴。随着对“直接利害关系”说的突破，原告资格得到放宽，任何与召回相关的社会团体及机关均应被赋予起诉权。
2、受案范围方面，合理确定适用于公益诉讼的产品召回案件。肯定产品召回案件公益诉讼的合法地位的同时，将个人争议及情节较轻的争议排除在受案范围之外。 3、配套措施方面，我国可借鉴美国的公益诉讼。其一，规定司法机关先行审查程序，过滤公益诉讼案件，节约司法资源；其二，由国家通过诉讼费用减免、支持信息获取及证据收集、奖励胜诉原告等方式对公益诉讼提供援助。（作者单位：西南政法大学）
2015年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目成果，批准号：2015-BZX-084
注解：
①2004年10月1日，国家质检总局、发改委、商务部和海关总署联合发布《缺陷汽车产品召回管理规定》；2007年8月27日，国家质检总局颁布实施《儿童玩具召回管理规定》和《食品召回管理规定》；2007年12月10日，国家食品药品监督管理局颁布《药品召回管理办法》……2013年10月25日，新消法通过；2016年1月1日，《缺陷消费品召回管理办法》颁布施行。
②参见《中华人民共和国产品质量法》第二条第二款；笔者认为上述法条之规定存在逻辑循环之嫌。
③关于产品内涵，学界存在三层次结构说、四项内容说和五层次结构说等学说。
④参见《消费者权益保护法》第二条。
⑤参见台湾地区《消费者保护法》第十条及第三十六条。
⑥参见《缺陷消费品召回管理办法》第三条第二款。
⑦不合格产品，是指经检验和试验判定，产品质量特性与相关技术要求和图纸工程规范相偏离，不再符合接收准则的产品。
⑧瑕疵产品，是指质量不符合法律规定或者当事人约定的标准的产品。
⑨参见《缺陷消费品召回管理办法》第三条第三款。
⑩参见《缺陷消费品召回管理办法》第十二条。
B11关于召回主体的性质，学界存在义务主体说和责任主体说；王利明认为，召回是相关主体应当承担的义务，而非违反义务产生之责任；而杨立新认为，缺陷药品的召回是侵权责任法意义上侵权责任承担方式。
B12参见《缺陷汽车产品召回管理规定》第五条。
B13根据《缺陷消费品召回管理办法》第十二条之规定，经营者包括销售者、租赁者、修理者、零部件供应商、受委托生产企业等相关经营者。
B14参见《药品召回管理办法》第三十一至三十五条、《食品召回管理规定》第三十五至三十九条、《儿童玩具召回管理规定》第三十五至四十条。
B15参见《消费者权益保护法》第四十九条、第五十一条、第五十五条及第五十六条。
B16召回制度之调整对象为国家对市场行为进行必要干预时发生的社会关系，方式为国家强制干预，维护社会公众利益，因此，其不属于民法或行政法，应属于经济法领域。
B17参见《民诉法司法解释》第五十五条。
参考文献：
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