论文部分内容阅读
[摘要]随着网络交易平台的兴起，网络商标侵权行为也越来越多，交易平台提供者作为第三方在商标侵权行为中的法律地位、法律责任以及免责条件亟待明确。本文探讨将著作权领域的“避风港原则”适用于网络商标侵权中的可行性，通过对比第三方平台的商标侵权和著作侵权行为，说明为何要适用避风港原则的原因，从法理上、立法上以及司法实践上进行可行性分析，希望实现对网络交易平台合理的法律保护。
[关键词]网络交易平台；商标侵权；避风港原则
网络交易平台是指为各类网络交易提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统1，网络交易平台提供者是指提供这类平台的法人。“避风港原则”是网络著作权侵权纠纷发生时，对网络服务提供者的一个免责条款。其主要内容是指：只有在网络服务提供者实际知晓他人传播侵权内容，或者从相关的事实及情况中能够明显推知他人传播侵权内容，却没有采取诸如移除侵权内容、断开链接等措施制止侵权损害后果继续扩大时，网络服务商提供者可能构成侵权，并对损害后果承担连带责任2。网络交易平台和网络服务提供者有很多相似性，侵犯商标权和侵犯著作权在避风港原则的适用上也有很大的一致性，下文将阐述将避风港原则适用于网络交易平台商标侵权的原因和可行性分析。
一、适用避风港原则的原因
（一）促进网络交易平台发展的需要
网络交易平台在互联网经济的发展中起到了至关重要的作用，它的出现使消费者以更便捷的方式更低廉的价格获得商品和服务，也使生产经营者降低成本，刺激了经济社会的多样化发展。虽然目前网络交易平台上存在许多商标侵权行为，但是网络交易平台提供者在市场经济环境下提供的正向效应更为明显，为了保障其发展，不应该要求承担过重的责任，如果不为其提供一个“避风港”，明确一些免责的事由与条件，即限制了网络交易平台的发展空间，也是有损法律的公平的。
（二）相关法律制度的缺失与不合理
目前在我国对网络交易平台提供者的管理还处于一种混乱状态，迄今为止，还没有一部关于网络服务提供者的系统完善的立法，现有的一些法律制度也有不合理之处。例如，工商行政管理总局在2010年公布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》中规定了较高的电子商务平台提供者的义务，包括对其网络用户身份进行审查；建立对网络用户的监控检查制度，发现违法违例情况应当向相关国家机关报告并采取措施；要采取必要手段保护商标权、企业名称权；在权利人通知平台上有侵权行为时要采取必要措施等。这里面存在着几个问题，首先，什么是必要的手段？监控要到什么程度？哪些是必要的措施？这里面隐含的是网络交易平台提供者负有无限的审查义务，不管是根据权利义务对等原则还是庞大的用户数据的现实情况，都是不合理的，显得矫枉过正。
（三）网络服务者商标侵权与著作侵权的相似性
在著作权法中，避风港原则首先强调网络服务提供者不具有事前审查义务，欧盟《电子商务指令》中就明确了“网络服务商没有监视网络，主动寻找侵权内容的义务。”我国法律在著作权法（修改草案）6中第69条中，也明确规定“网络服务提供者不具有事前审查的义务”。网络服务提供者只是消极提供搜索链接服务，不具有编辑和控制能力，且网络信息海量，网络服务提供者不具有事前审查的能力。第二，避风港原则免责条件包括网络服务者没有明知和应知侵权情况存在。最后，避风港原则要求网络服务提供者在接到權利人合格的通知后及时采取措施，使主观过错认定客观化。
网络交易平台和网络服务提供者有很大的相似性，网络交易平台提供者保持中立，不参与交易，对卖家发布的商品信息不加以干预；是一个开放的平台，有数量巨大的卖家以及商品信息，没有能力审查所有的卖家和商品。所以，侵犯商标权中的避风港原则适用模式与侵犯著作权中的是类似的。
二、适用避风港原则的可行性分析
避风港原则适用于网络交易平台有现实的需要，但是否能够适用还需要进行具体分析。下面从法理学，立法与司法实践三个角度分析网络交易平台提供者适用避风港原则的可行性。
（一）法理学分析
《商标法》第一条3就说明，其制定目的是为了保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。商标本身就是随着商品经济的发展而产生的，是市场经济的产物，所以在保障商标权人的合法权利同时，也不能阻碍经济的发展。法律最重要的价值之一就是平衡法律关系中各方的权利义务、协调他们的利益，“避风港规则”就是一个平衡公共利益的产物，平衡权利人、直接侵权人、网络交易平台提供者的权利义务。纵观目前世界各国立法主流，都偏向于限制网络交易平台提供商的侵权责任，这是在网络服务提供商、网络用户以及权利人三者之间作出的利益平衡的选择。所以无论是民法上责任分配的原则，还是社会价值的追求上，“避风港规则”都有其存在的合理性，体现着公平原则。将“避风港规则”适用于商标间接侵权中，同样具有法理上的合理性。
其次，法律要求行为人对其实施的行为承担责任，则该行为应当具有可责难性。网络交易平台提供者不具有可责难性。第一，网络交易平台的产生是基于社会的发展，信息技术的进步产生的，它刺激了经济社会的多样化发展，具有正当性和积极作用，所提供的服务具有“实质性非侵权用途”。第二，网络交易平台提供者在交易过程中需要保持中立义务，是消极的平台提供者，对网络用户所发布的商品信息没有编辑与监控能力，而且网络商品信息数量巨大到没有办法提供细致审查。因此，将“避风港规则”运用到商标间接侵权中，符合网络交易平台的特点，也体现了公平原则。
（二）立法分析
我国《商标法》第五十二条中明确规定了直接侵权的几种形式4。《商标法实施条例》第五十条界定“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等表里条件的”属于商标间接侵权。这两项都不符合网络交易平台提供者在网络商标侵权中实施的行为。可以说网络交易平台提供者在商标侵权中的所要承担的法律责任，在目前都是空白的。网络交易平台提供者在商标侵权中，承担只可能是间接侵权责任，但在我国的侵权法体系中，并没有间接侵权的概念，在大部分案件中，法官通常以共同侵权来涵盖此类行为。现阶段的立法中，也不可能重新建立侵权体系，加入间接侵权。 在著作权领域的《信息网络传播权保护条例》第23条规定5，很好的解决了网络环境下的著作权纠纷问题，同时也没有改变现有的立法体系和权益分配任务。我们讨论过在网络服务提供者在商标侵权和著作侵权模式上类似，因此，在不能改变侵权立法和商标立法的情况下，将“避风港规则”移植到商标间接侵权中在立法上有其一定的可行性。
（三）司法实践
除了理论研究领域将避风港原则适用至网络商标侵权行为中，我国在一些司法实践已经接受了以避风港原则来衡量网络交易平台提供者在侵犯商标权纠纷中法律责任。根据北大法宝上检索的涉及平台商的商标侵权案件，截至2012年6月共19起，其中18起判决对平台商的共同侵权责任认定逻辑一致：根据网络交易平台的服务性质，认定平台商不负有事前审查义务，其次认定平台商在接到权利人合格的通知后是否采取必要措施，最后认定平台商是否尽到合理的注意义务。其中，“衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案6”被评为2011年十大知识产权典型案例，最高法院要求其他法院比照适用。
该案件主要案情如下：韩国衣念公司发现杜国发在淘宝上发布侵权商品后，通过电子邮件将杜国发发布的侵权商品信息网络链接发送给淘宝公司，并发送了书面通知函及相关的商标权属证明材料，要求淘宝提供卖家真实信息并删除侵权商品信息。淘宝对衣念公司提交的商标权属证明进行核实，删除了杜国发发布的商品信息，没有对他采取其他处罚措施，杜国发没有提出任何异义。衣念公司起诉杜国发及淘宝公司侵犯其商标权。
法院在审理此案件时，认定淘宝公司是网络交易平台提供者，衣念公司有权要求淘宝网采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，淘宝网在接到通知后及时删除侵权信息是可以免责的条件之一，但是淘宝在明知了杜某多次发布侵权商品信息的情况下，没有严格对其进行管理，依旧为杜国发提供网络服务，且除了断开侵权产品链接也没有其他处罚。这种行为构成了对杜某继续实施侵权行为的放任、纵容。实质是故意为杜国发销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错。该案可以看出，网络交易平台在两种条件满足下可以免责，一是网络交易平台不明知或应知侵权行为的存在，二是满足“通知——移除”规则。这两点也正是避风港原则的主要立法体现。
小结
“避风港原则”的出现并未改变现有的版权法和侵权法立法体系，其立法宗旨是平衡权利人、侵权人以及网络服务提供者的利益。因此，本文建议将“避风港规则”引入网络交易平台的商标侵权中，在保护商标的同时，促进网络交易平台的良性发展。
参考文献
[1]过文斐.“避风港规则”在商标间接侵权下的移植 华东政法大学[D].2012.4.
[2]朱玲凤.避风港原则在电子商务侵犯商标权中适用的根据，教育部人文社科规划项目/电子商务中的商标使用和商标侵权研究中期成果.项目编号llYJA82010
[3]刘晓一.网络交易平台提供商商标间接侵权问题研究.南京理工大学 [D]2012.
[4]刘家瑞.论我国网络服务商的避风港规则.《知识产权》，2009.2
[5]张今.避风港”原则在电子商务中的适用.载《中华商标》，2012年12月
[6]中国电子商务协会 《网络交易平台服务规范》2005年4月18日发布
[7]王迁.“论‘信息定位服务’提供者‘间接侵权’行为的认定”，《知识产权》，2006 年第 1 期
[8]上海市第一中级人民法院民事判决书（2011）沪一中民五（知）终字第 40号
作者简介
李芳，中南大学法学院，民商法专业，知识产权方向。
注释
1中国电子商务协会 《网络交易平台服务规范》2005年4月18日发布
2王迁：“论‘信息定位服务’提供者‘间接侵权’行为的认定”，《知识产权》，2006 年第 1 期
3为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。
4有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
5网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者應知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
6上海市第一中级人民法院民事判决书（2011）沪一中民五（知）终字第 40号。
[关键词]网络交易平台；商标侵权；避风港原则
网络交易平台是指为各类网络交易提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统1，网络交易平台提供者是指提供这类平台的法人。“避风港原则”是网络著作权侵权纠纷发生时，对网络服务提供者的一个免责条款。其主要内容是指：只有在网络服务提供者实际知晓他人传播侵权内容，或者从相关的事实及情况中能够明显推知他人传播侵权内容，却没有采取诸如移除侵权内容、断开链接等措施制止侵权损害后果继续扩大时，网络服务商提供者可能构成侵权，并对损害后果承担连带责任2。网络交易平台和网络服务提供者有很多相似性，侵犯商标权和侵犯著作权在避风港原则的适用上也有很大的一致性，下文将阐述将避风港原则适用于网络交易平台商标侵权的原因和可行性分析。
一、适用避风港原则的原因
（一）促进网络交易平台发展的需要
网络交易平台在互联网经济的发展中起到了至关重要的作用，它的出现使消费者以更便捷的方式更低廉的价格获得商品和服务，也使生产经营者降低成本，刺激了经济社会的多样化发展。虽然目前网络交易平台上存在许多商标侵权行为，但是网络交易平台提供者在市场经济环境下提供的正向效应更为明显，为了保障其发展，不应该要求承担过重的责任，如果不为其提供一个“避风港”，明确一些免责的事由与条件，即限制了网络交易平台的发展空间，也是有损法律的公平的。
（二）相关法律制度的缺失与不合理
目前在我国对网络交易平台提供者的管理还处于一种混乱状态，迄今为止，还没有一部关于网络服务提供者的系统完善的立法，现有的一些法律制度也有不合理之处。例如，工商行政管理总局在2010年公布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》中规定了较高的电子商务平台提供者的义务，包括对其网络用户身份进行审查；建立对网络用户的监控检查制度，发现违法违例情况应当向相关国家机关报告并采取措施；要采取必要手段保护商标权、企业名称权；在权利人通知平台上有侵权行为时要采取必要措施等。这里面存在着几个问题，首先，什么是必要的手段？监控要到什么程度？哪些是必要的措施？这里面隐含的是网络交易平台提供者负有无限的审查义务，不管是根据权利义务对等原则还是庞大的用户数据的现实情况，都是不合理的，显得矫枉过正。
（三）网络服务者商标侵权与著作侵权的相似性
在著作权法中，避风港原则首先强调网络服务提供者不具有事前审查义务，欧盟《电子商务指令》中就明确了“网络服务商没有监视网络，主动寻找侵权内容的义务。”我国法律在著作权法（修改草案）6中第69条中，也明确规定“网络服务提供者不具有事前审查的义务”。网络服务提供者只是消极提供搜索链接服务，不具有编辑和控制能力，且网络信息海量，网络服务提供者不具有事前审查的能力。第二，避风港原则免责条件包括网络服务者没有明知和应知侵权情况存在。最后，避风港原则要求网络服务提供者在接到權利人合格的通知后及时采取措施，使主观过错认定客观化。
网络交易平台和网络服务提供者有很大的相似性，网络交易平台提供者保持中立，不参与交易，对卖家发布的商品信息不加以干预；是一个开放的平台，有数量巨大的卖家以及商品信息，没有能力审查所有的卖家和商品。所以，侵犯商标权中的避风港原则适用模式与侵犯著作权中的是类似的。
二、适用避风港原则的可行性分析
避风港原则适用于网络交易平台有现实的需要，但是否能够适用还需要进行具体分析。下面从法理学，立法与司法实践三个角度分析网络交易平台提供者适用避风港原则的可行性。
（一）法理学分析
《商标法》第一条3就说明，其制定目的是为了保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。商标本身就是随着商品经济的发展而产生的，是市场经济的产物，所以在保障商标权人的合法权利同时，也不能阻碍经济的发展。法律最重要的价值之一就是平衡法律关系中各方的权利义务、协调他们的利益，“避风港规则”就是一个平衡公共利益的产物，平衡权利人、直接侵权人、网络交易平台提供者的权利义务。纵观目前世界各国立法主流，都偏向于限制网络交易平台提供商的侵权责任，这是在网络服务提供商、网络用户以及权利人三者之间作出的利益平衡的选择。所以无论是民法上责任分配的原则，还是社会价值的追求上，“避风港规则”都有其存在的合理性，体现着公平原则。将“避风港规则”适用于商标间接侵权中，同样具有法理上的合理性。
其次，法律要求行为人对其实施的行为承担责任，则该行为应当具有可责难性。网络交易平台提供者不具有可责难性。第一，网络交易平台的产生是基于社会的发展，信息技术的进步产生的，它刺激了经济社会的多样化发展，具有正当性和积极作用，所提供的服务具有“实质性非侵权用途”。第二，网络交易平台提供者在交易过程中需要保持中立义务，是消极的平台提供者，对网络用户所发布的商品信息没有编辑与监控能力，而且网络商品信息数量巨大到没有办法提供细致审查。因此，将“避风港规则”运用到商标间接侵权中，符合网络交易平台的特点，也体现了公平原则。
（二）立法分析
我国《商标法》第五十二条中明确规定了直接侵权的几种形式4。《商标法实施条例》第五十条界定“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等表里条件的”属于商标间接侵权。这两项都不符合网络交易平台提供者在网络商标侵权中实施的行为。可以说网络交易平台提供者在商标侵权中的所要承担的法律责任，在目前都是空白的。网络交易平台提供者在商标侵权中，承担只可能是间接侵权责任，但在我国的侵权法体系中，并没有间接侵权的概念，在大部分案件中，法官通常以共同侵权来涵盖此类行为。现阶段的立法中，也不可能重新建立侵权体系，加入间接侵权。 在著作权领域的《信息网络传播权保护条例》第23条规定5，很好的解决了网络环境下的著作权纠纷问题，同时也没有改变现有的立法体系和权益分配任务。我们讨论过在网络服务提供者在商标侵权和著作侵权模式上类似，因此，在不能改变侵权立法和商标立法的情况下，将“避风港规则”移植到商标间接侵权中在立法上有其一定的可行性。
（三）司法实践
除了理论研究领域将避风港原则适用至网络商标侵权行为中，我国在一些司法实践已经接受了以避风港原则来衡量网络交易平台提供者在侵犯商标权纠纷中法律责任。根据北大法宝上检索的涉及平台商的商标侵权案件，截至2012年6月共19起，其中18起判决对平台商的共同侵权责任认定逻辑一致：根据网络交易平台的服务性质，认定平台商不负有事前审查义务，其次认定平台商在接到权利人合格的通知后是否采取必要措施，最后认定平台商是否尽到合理的注意义务。其中，“衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案6”被评为2011年十大知识产权典型案例，最高法院要求其他法院比照适用。
该案件主要案情如下：韩国衣念公司发现杜国发在淘宝上发布侵权商品后，通过电子邮件将杜国发发布的侵权商品信息网络链接发送给淘宝公司，并发送了书面通知函及相关的商标权属证明材料，要求淘宝提供卖家真实信息并删除侵权商品信息。淘宝对衣念公司提交的商标权属证明进行核实，删除了杜国发发布的商品信息，没有对他采取其他处罚措施，杜国发没有提出任何异义。衣念公司起诉杜国发及淘宝公司侵犯其商标权。
法院在审理此案件时，认定淘宝公司是网络交易平台提供者，衣念公司有权要求淘宝网采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，淘宝网在接到通知后及时删除侵权信息是可以免责的条件之一，但是淘宝在明知了杜某多次发布侵权商品信息的情况下，没有严格对其进行管理，依旧为杜国发提供网络服务，且除了断开侵权产品链接也没有其他处罚。这种行为构成了对杜某继续实施侵权行为的放任、纵容。实质是故意为杜国发销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错。该案可以看出，网络交易平台在两种条件满足下可以免责，一是网络交易平台不明知或应知侵权行为的存在，二是满足“通知——移除”规则。这两点也正是避风港原则的主要立法体现。
小结
“避风港原则”的出现并未改变现有的版权法和侵权法立法体系，其立法宗旨是平衡权利人、侵权人以及网络服务提供者的利益。因此，本文建议将“避风港规则”引入网络交易平台的商标侵权中，在保护商标的同时，促进网络交易平台的良性发展。
参考文献
[1]过文斐.“避风港规则”在商标间接侵权下的移植 华东政法大学[D].2012.4.
[2]朱玲凤.避风港原则在电子商务侵犯商标权中适用的根据，教育部人文社科规划项目/电子商务中的商标使用和商标侵权研究中期成果.项目编号llYJA82010
[3]刘晓一.网络交易平台提供商商标间接侵权问题研究.南京理工大学 [D]2012.
[4]刘家瑞.论我国网络服务商的避风港规则.《知识产权》，2009.2
[5]张今.避风港”原则在电子商务中的适用.载《中华商标》，2012年12月
[6]中国电子商务协会 《网络交易平台服务规范》2005年4月18日发布
[7]王迁.“论‘信息定位服务’提供者‘间接侵权’行为的认定”，《知识产权》，2006 年第 1 期
[8]上海市第一中级人民法院民事判决书（2011）沪一中民五（知）终字第 40号
作者简介
李芳，中南大学法学院，民商法专业，知识产权方向。
注释
1中国电子商务协会 《网络交易平台服务规范》2005年4月18日发布
2王迁：“论‘信息定位服务’提供者‘间接侵权’行为的认定”，《知识产权》，2006 年第 1 期
3为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。
4有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
5网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者應知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
6上海市第一中级人民法院民事判决书（2011）沪一中民五（知）终字第 40号。