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摘要经济全球化进程加快所带来的一些消极影响使得竞争法国际协调的必要性日益凸显。本文首先对该必要性进行了介绍,然后论述了当前竞争法国际协调的主要形式,并着重介绍了WTO在这方面的做法,最后提出了中国所应有的对策与建议。
关键词竞争法 国际协调 WTO
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-251-02
21世纪,竞争法国际协调的必要性和紧迫性日益凸显。这虽然已是陈词滥调,但不可否认,经济全球一体化是当前世界经济的基本趋势。其所带来的影响是,一国国内传统的市场竞争行为越来越具有国际性,另一影响是企业(尤其是迅猛发展的跨国公司)的反竞争行为也出现了国际化的趋势,“它们的固定价格、划分市场、限定生产等行为导致了新的市场壁垒和市场扭曲的出现,而且有可能比政府性市场壁垒更能阻碍自由贸易的发展,这些跨国反竞争行为破坏了国际竞争秩序,严重侵蚀着多边贸易体制,”对各国尤其是发展中国家国内市场竞争的损害愈加凸显。
由于竞争法(反垄断法)具有公法性质,按照一般法律理论,公法的适用应按照严格的地域原则,所以欲使其具有域外管辖的效力,必须突破地域原则,建立新的法律原则。目前出现的原则主要有效果原则、履行地原则以及企业一体化原则,但是尽管各国域外效力的理论依据不同,对于域外适用具备自身价值取向和正义标准的国内竞争法必将与国际法产生摩擦,并引发相关国家管辖权上的积极冲突,而竞争实体法的差异又将导致有关方对同一案件作出不同的处理,这不仅影响了法律的确定性及可预见性,还必将对国际贸易自由化及投资产生消极的影响。正是基于这种考虑,各国应依据国际法的基本原则,积极采取国际层面的协调措施,以切实解决域外适用这个争议性问题。
一、竞争法国际协调的具体形式
根据竞争法协调所进行的范围和领域,目前主要存在双边、区域和多边协调三种形式。
(一)双边协调机制
竞争法的双边协调是指两个国家或国际组织之间通过订立双边协议的形式,就反垄断法的域外管辖进行合作,以避免对抗,解决冲突。
在双边合作方面表现最为突出的是美国,它与德国、澳大利亚、欧盟、巴西、日本、加拿大、墨西哥、以色列及中东欧分别签订了双边协议。这些合作协议的主要成果有:通报和磋商、信息及证据获取的合作、调查协调、消极礼让(Negative Comity)、积极礼让(Positive Comity)。
双边协调因为只涉及到两个国家,容易展开谈判,因而具有简便性、灵活性、针对性的优点。另外,它还可以促进竞争法实施效果的一致性。但是,双边协调机制的各种实践也暴露了其严重缺陷。其一,双边协议强调个案上的自愿合作,没有强制性,不构成法律义务,所以协议只有在两国利益对称时才能发挥作用,当国家利益产生冲突时,双边协议就无所作为了。其二,双边协议只包含程序性合作,而不触及竞争法实体规则的协调,这意味着合作只可能最大程度地减少冲突,但不能从根源上解决问题,阻止冲突的发生。最后,双边协议的效力还受到许多现实因素的制约,例如两国竞争实体法的差异、竞争主管机构的独立程度等。
(二)区域协调机制
竞争法的区域协调机制是在区域经济一体化基础上发展起来的。为了防止经济一体化受到跨国反竞争行为的侵损,较为成熟的区域经济组织一般都在全面的区域经济贸易法律制度下制定有有关竞争的规则。
北美自由贸易区的贸易协议(NAFTA)是一种原则性协调,类似于双边协调机制,主要涉及程序规则的协调,很少关注实体规则。NAFTA第15章要求成员国竞争主管当局之间展开合作与协调以及反垄断实施机构之间加强执法合作与司法协助;NAFTA没有界定竞争法的共同标准,仅要求成员国制定和实施法律并采取措施以禁止和消除反竞争行为。另外,NAFTA中虽有“超国家机构”——自由贸易委员会,但其对于涉及竞争规则的争端没有管辖权。笔者认为,墨西哥相比美国、加拿大而言在竞争法律传统上的落后性引发“木桶效应”,导致它们的合作与协调不能向更深层次发展。
(三)多边协调机制
国际多边性的合作大多采取政策建议、技术支持和专题研究的形式进行,主要场所主要有:经济合作与发展组织(OECD)、亚太经济合作组织(APEC)。联合国贸发会议(UNCTAD)。2001年在美国的倡导下成立的国际竞争网络(ICN),近年来在多边协调上的努力尤其引人注目。这些国际组织所起草和发布的相关指南、文件和建议均不具有法律拘束力,属于“软法(soft law)”,因此,它们仅能通过倡导在一定程度上协调各国竞争法,却不能在竞争领域进行有效的强制性的规制。
二、WTO内竞争法的国际协调
美国在第二次世界大战后原欲成立的“国际贸易组织”(International Trade Organization,以下简称ITO)所制定的“哈瓦那宪章”第五章关于限制性商业行为的规范,仍然是“多边框架下首次对制定反竞争行为规范之努力,且具有具体结论者”。该宪章对以后的竞争统一立法有极大的借鉴意义,而且实际上,在乌拉圭回合后,WTO规则体系中有关竞争的规则已经在一定程度上吸收了《哈瓦那宪章》中的竞争思想,例如,宪章所禁止的卡特尔行动已经被WTO《保障措施协议》部分地吸收;知识产权滥用行动则被WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)吸收。
竞争政策在WTO内并不是一个新问题,不过必须承认,它在WTO框架内也一直没有得到系统、充分的实质性发展。为此,1996年12月,WTO新加坡部长级会议决定建立贸易与竞争政策工作组(WGTCP),并在1997年4月24日举行的工作组第一次会议上,总理事会任命法国竞争理事会副主席弗里德里克·杰尼教授为工作组主席。同年7月,这位工作组主席抛出了一份供研究和讨论的问题的清单,设立了一系列需要重点关注的主题,以此来发展全部要素,并确定值得在WTO体制内进一步探讨的任何领域。
2001年11月在卡塔尔首都多哈举行的WTO第四届部长级会议并没有立即对竞争政策议题进行谈判,而是决定:在第五届部长级会议之前这段时间,工作组将重点就以下方面的澄清开展进一步的工作:“核心原则方面,包括透明度、非歧视和程序公平以及关于核心卡特尔(hardcore cartels)的规定;自愿合作方式;支持通过能力建设逐步加强发展中国家的竞争机制。”
至于是否就贸易与竞争政策议题启动谈判,多哈会议通过的《部长宣言》指出:“在WTO第五届部长级会议后,以该次会议上就谈判方式经明示的协商一致(by explicit consensus)达成的决定为基础,来进行谈判”。
三、我国应对竞争法国际协调的对策
尽管多边竞争政策议题已经于2004年在多哈议程中被撤销,但是,随着贸易自由化的进一步发展,人们对卡特尔、经济繁荣泡沫、跨国并购等所引起的负面影响继续深度关注,国际社会必定会再次展开在WTO框架下的多边竞争规则的谈判和制定。我国应采取何种措施和姿态来应对这种局势呢?
(一)应进一步落实并完善《反垄断法》
纵观《反垄断法》的制定过程和具体法律规定,可以发现,它既借鉴了其他国家的先进经验,又根据我国的经济发展目标和水平,切实规制了国内的垄断和限制竞争行为。然而,考虑到多个方面的影响,这部法律的制定并不是尽善尽美的,而且,“任何法律一经制定便已过时”,《反垄断法》应该随着我国经济的发展及时地不断完善,才能更有效地解决更多新问题,保持法律的先进性,适应国际局势,在未来的多边竞争规则谈判和制定中处于有利地位。
总体上,《反垄断法》的完善应更加体现WTO的核心原则(即非歧视、透明度和程序公平原则)和相关的竞争目标及规则,规制市场方式上恰当协调行为主义和结构主义的适用,反竞争行为判定标准上合理适用本身违法法则和合理法则。在该法的具体规定上,《反垄断法》的实体制度应重点围绕限制竞争协议的豁免、滥用市场支配地位的认定,企业合并的审查、行政性垄断行为的禁止方面,结合我国基本国情和外国先进经验,适当地加以改进;《反垄断法》的实施制度应重点探讨我国反垄断执法机构的设立模式和对其进行监管机构的选择,以及两者之间的协调机制,不少专家特别建议的是建立一个独立、高效、权威的竞争执法机构。我国另外还应考虑如何一方面给该法的域外适用提供理论依据,另一方面又阻却外国反垄断法对我国的域外适用效力。
(二)应积极参与WTO框架下多边竞争规则的谈判和制定
前文已经提到,“WTO贸易与竞争政策议题”的重启势在必行,作为WTO的成员国之一,我国应以高调正确的姿态出现在WTO框架下多边竞争规则的谈判桌上,利用各种契机充分保护和发挥我国的话语权。
第一,我国在未来的谈判中应采取积极主动的态度。WTO框架下多边竞争规则的制定对我国有其不容忽视的重要作用:其一,它有利于我国与其他国家展开合作,从而有效地遏制并消除跨国反竞争行为对我国开放的大市场造成的损害;其二,它有利于构建公平、自由的国际竞争环境,推动我国国内企业走出国门,更广泛、积极、安全地参与国际竞争,实现真正的腾飞和壮大;其三,谈判进行的过程,是各国竞争理念和经验较量和融合的过程,也是我国学习、引进外国竞争法先进制度和文化的绝佳时机,与多边竞争协议的接轨,可推动我国《反垄断法》的发展与完善。总之,我们应密切关注WTO“贸易与竞争政策”议题的发展动态,做好谈判前的准备工作,确定我国在谈判中的立场和策略。
第二,我国应从发展中国家角度出发,留有余地,渐进、灵活地参与未来谈判,争取利益最大化。发达国家与发展中国家发展的不平衡所导致的利益冲突在任何场合都是突出显现的,身为一个发展中国家,应当坚持WTO原有的、在竞争政策的多边框架协议中再次确定的非歧视、透明度和程序公平原则,在南北国家的斗争和妥协中,及时调整谈判策略,争取实现利益的最大化。但是,对于这些原则的内容和范围,在未来的谈判中,我国应主张对其进行清晰、明确、合理地界定,给发展中国家保留一定的过渡期、相当程度的灵活性和适用空间。
最后,我国要坚持在起步阶段应首先达成中庸而粗疏的竞争政策多边框架协议,协议不应将某些实体性条款过于细化(例如核心卡特尔),而应渐进性地进行,合理确定协议的规制范围,给予成员国竞争主管当局足够的自主权,以确保发展中国家逐步完善国内的竞争法律制度。
注释:
王先林.论经济全球化背景下竞争政策和竞争法的国际协调.上海交通大学学报(哲学社会科学版).2006(6).第19页.
也有学者称之为“世界贸易组织”,本文欲使之与世界贸易组织(WTO)相区别,故在此援用此称谓。
即WorkingGroupontheInteractionbetweenTradeandCompetitionPolicy.
张玉卿主编.WTO新回合法律问题研究.中国商务出版社.2004年版.第417页.
林燕萍.贸易与国际竞争法.上海人民出版社.2005年版.第150-151页,第154页.
中国对外贸易经济合作企业协会文件,[2002]外经贸企协字第52号:2002年1月以来,一些国际班轮航运组织操纵十几家班轮公司,以同一时间和同一标准在我国港口强行加收码头作业费,严重损害了我国货主和托运人的利益。国际班轮公司联合加收码头作业费的行为是典型的国际卡特尔行为。对此,欧共体在2000年对亚欧航线的15家违反欧共体竞争法的承运人征收了共计700万欧元的罚款。而我国对这个国际卡特尔所进行的调查中若能够取得欧盟委员会以及其他相关国家的协助或者合作,收集证据和处理案件就会迅速得多。
事实上,我国入世时已经对这些原则做出了承诺,对其接受已没有国内法律障碍。
关键词竞争法 国际协调 WTO
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-251-02
21世纪,竞争法国际协调的必要性和紧迫性日益凸显。这虽然已是陈词滥调,但不可否认,经济全球一体化是当前世界经济的基本趋势。其所带来的影响是,一国国内传统的市场竞争行为越来越具有国际性,另一影响是企业(尤其是迅猛发展的跨国公司)的反竞争行为也出现了国际化的趋势,“它们的固定价格、划分市场、限定生产等行为导致了新的市场壁垒和市场扭曲的出现,而且有可能比政府性市场壁垒更能阻碍自由贸易的发展,这些跨国反竞争行为破坏了国际竞争秩序,严重侵蚀着多边贸易体制,”对各国尤其是发展中国家国内市场竞争的损害愈加凸显。
由于竞争法(反垄断法)具有公法性质,按照一般法律理论,公法的适用应按照严格的地域原则,所以欲使其具有域外管辖的效力,必须突破地域原则,建立新的法律原则。目前出现的原则主要有效果原则、履行地原则以及企业一体化原则,但是尽管各国域外效力的理论依据不同,对于域外适用具备自身价值取向和正义标准的国内竞争法必将与国际法产生摩擦,并引发相关国家管辖权上的积极冲突,而竞争实体法的差异又将导致有关方对同一案件作出不同的处理,这不仅影响了法律的确定性及可预见性,还必将对国际贸易自由化及投资产生消极的影响。正是基于这种考虑,各国应依据国际法的基本原则,积极采取国际层面的协调措施,以切实解决域外适用这个争议性问题。
一、竞争法国际协调的具体形式
根据竞争法协调所进行的范围和领域,目前主要存在双边、区域和多边协调三种形式。
(一)双边协调机制
竞争法的双边协调是指两个国家或国际组织之间通过订立双边协议的形式,就反垄断法的域外管辖进行合作,以避免对抗,解决冲突。
在双边合作方面表现最为突出的是美国,它与德国、澳大利亚、欧盟、巴西、日本、加拿大、墨西哥、以色列及中东欧分别签订了双边协议。这些合作协议的主要成果有:通报和磋商、信息及证据获取的合作、调查协调、消极礼让(Negative Comity)、积极礼让(Positive Comity)。
双边协调因为只涉及到两个国家,容易展开谈判,因而具有简便性、灵活性、针对性的优点。另外,它还可以促进竞争法实施效果的一致性。但是,双边协调机制的各种实践也暴露了其严重缺陷。其一,双边协议强调个案上的自愿合作,没有强制性,不构成法律义务,所以协议只有在两国利益对称时才能发挥作用,当国家利益产生冲突时,双边协议就无所作为了。其二,双边协议只包含程序性合作,而不触及竞争法实体规则的协调,这意味着合作只可能最大程度地减少冲突,但不能从根源上解决问题,阻止冲突的发生。最后,双边协议的效力还受到许多现实因素的制约,例如两国竞争实体法的差异、竞争主管机构的独立程度等。
(二)区域协调机制
竞争法的区域协调机制是在区域经济一体化基础上发展起来的。为了防止经济一体化受到跨国反竞争行为的侵损,较为成熟的区域经济组织一般都在全面的区域经济贸易法律制度下制定有有关竞争的规则。
北美自由贸易区的贸易协议(NAFTA)是一种原则性协调,类似于双边协调机制,主要涉及程序规则的协调,很少关注实体规则。NAFTA第15章要求成员国竞争主管当局之间展开合作与协调以及反垄断实施机构之间加强执法合作与司法协助;NAFTA没有界定竞争法的共同标准,仅要求成员国制定和实施法律并采取措施以禁止和消除反竞争行为。另外,NAFTA中虽有“超国家机构”——自由贸易委员会,但其对于涉及竞争规则的争端没有管辖权。笔者认为,墨西哥相比美国、加拿大而言在竞争法律传统上的落后性引发“木桶效应”,导致它们的合作与协调不能向更深层次发展。
(三)多边协调机制
国际多边性的合作大多采取政策建议、技术支持和专题研究的形式进行,主要场所主要有:经济合作与发展组织(OECD)、亚太经济合作组织(APEC)。联合国贸发会议(UNCTAD)。2001年在美国的倡导下成立的国际竞争网络(ICN),近年来在多边协调上的努力尤其引人注目。这些国际组织所起草和发布的相关指南、文件和建议均不具有法律拘束力,属于“软法(soft law)”,因此,它们仅能通过倡导在一定程度上协调各国竞争法,却不能在竞争领域进行有效的强制性的规制。
二、WTO内竞争法的国际协调
美国在第二次世界大战后原欲成立的“国际贸易组织”(International Trade Organization,以下简称ITO)所制定的“哈瓦那宪章”第五章关于限制性商业行为的规范,仍然是“多边框架下首次对制定反竞争行为规范之努力,且具有具体结论者”。该宪章对以后的竞争统一立法有极大的借鉴意义,而且实际上,在乌拉圭回合后,WTO规则体系中有关竞争的规则已经在一定程度上吸收了《哈瓦那宪章》中的竞争思想,例如,宪章所禁止的卡特尔行动已经被WTO《保障措施协议》部分地吸收;知识产权滥用行动则被WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)吸收。
竞争政策在WTO内并不是一个新问题,不过必须承认,它在WTO框架内也一直没有得到系统、充分的实质性发展。为此,1996年12月,WTO新加坡部长级会议决定建立贸易与竞争政策工作组(WGTCP),并在1997年4月24日举行的工作组第一次会议上,总理事会任命法国竞争理事会副主席弗里德里克·杰尼教授为工作组主席。同年7月,这位工作组主席抛出了一份供研究和讨论的问题的清单,设立了一系列需要重点关注的主题,以此来发展全部要素,并确定值得在WTO体制内进一步探讨的任何领域。
2001年11月在卡塔尔首都多哈举行的WTO第四届部长级会议并没有立即对竞争政策议题进行谈判,而是决定:在第五届部长级会议之前这段时间,工作组将重点就以下方面的澄清开展进一步的工作:“核心原则方面,包括透明度、非歧视和程序公平以及关于核心卡特尔(hardcore cartels)的规定;自愿合作方式;支持通过能力建设逐步加强发展中国家的竞争机制。”
至于是否就贸易与竞争政策议题启动谈判,多哈会议通过的《部长宣言》指出:“在WTO第五届部长级会议后,以该次会议上就谈判方式经明示的协商一致(by explicit consensus)达成的决定为基础,来进行谈判”。
三、我国应对竞争法国际协调的对策
尽管多边竞争政策议题已经于2004年在多哈议程中被撤销,但是,随着贸易自由化的进一步发展,人们对卡特尔、经济繁荣泡沫、跨国并购等所引起的负面影响继续深度关注,国际社会必定会再次展开在WTO框架下的多边竞争规则的谈判和制定。我国应采取何种措施和姿态来应对这种局势呢?
(一)应进一步落实并完善《反垄断法》
纵观《反垄断法》的制定过程和具体法律规定,可以发现,它既借鉴了其他国家的先进经验,又根据我国的经济发展目标和水平,切实规制了国内的垄断和限制竞争行为。然而,考虑到多个方面的影响,这部法律的制定并不是尽善尽美的,而且,“任何法律一经制定便已过时”,《反垄断法》应该随着我国经济的发展及时地不断完善,才能更有效地解决更多新问题,保持法律的先进性,适应国际局势,在未来的多边竞争规则谈判和制定中处于有利地位。
总体上,《反垄断法》的完善应更加体现WTO的核心原则(即非歧视、透明度和程序公平原则)和相关的竞争目标及规则,规制市场方式上恰当协调行为主义和结构主义的适用,反竞争行为判定标准上合理适用本身违法法则和合理法则。在该法的具体规定上,《反垄断法》的实体制度应重点围绕限制竞争协议的豁免、滥用市场支配地位的认定,企业合并的审查、行政性垄断行为的禁止方面,结合我国基本国情和外国先进经验,适当地加以改进;《反垄断法》的实施制度应重点探讨我国反垄断执法机构的设立模式和对其进行监管机构的选择,以及两者之间的协调机制,不少专家特别建议的是建立一个独立、高效、权威的竞争执法机构。我国另外还应考虑如何一方面给该法的域外适用提供理论依据,另一方面又阻却外国反垄断法对我国的域外适用效力。
(二)应积极参与WTO框架下多边竞争规则的谈判和制定
前文已经提到,“WTO贸易与竞争政策议题”的重启势在必行,作为WTO的成员国之一,我国应以高调正确的姿态出现在WTO框架下多边竞争规则的谈判桌上,利用各种契机充分保护和发挥我国的话语权。
第一,我国在未来的谈判中应采取积极主动的态度。WTO框架下多边竞争规则的制定对我国有其不容忽视的重要作用:其一,它有利于我国与其他国家展开合作,从而有效地遏制并消除跨国反竞争行为对我国开放的大市场造成的损害;其二,它有利于构建公平、自由的国际竞争环境,推动我国国内企业走出国门,更广泛、积极、安全地参与国际竞争,实现真正的腾飞和壮大;其三,谈判进行的过程,是各国竞争理念和经验较量和融合的过程,也是我国学习、引进外国竞争法先进制度和文化的绝佳时机,与多边竞争协议的接轨,可推动我国《反垄断法》的发展与完善。总之,我们应密切关注WTO“贸易与竞争政策”议题的发展动态,做好谈判前的准备工作,确定我国在谈判中的立场和策略。
第二,我国应从发展中国家角度出发,留有余地,渐进、灵活地参与未来谈判,争取利益最大化。发达国家与发展中国家发展的不平衡所导致的利益冲突在任何场合都是突出显现的,身为一个发展中国家,应当坚持WTO原有的、在竞争政策的多边框架协议中再次确定的非歧视、透明度和程序公平原则,在南北国家的斗争和妥协中,及时调整谈判策略,争取实现利益的最大化。但是,对于这些原则的内容和范围,在未来的谈判中,我国应主张对其进行清晰、明确、合理地界定,给发展中国家保留一定的过渡期、相当程度的灵活性和适用空间。
最后,我国要坚持在起步阶段应首先达成中庸而粗疏的竞争政策多边框架协议,协议不应将某些实体性条款过于细化(例如核心卡特尔),而应渐进性地进行,合理确定协议的规制范围,给予成员国竞争主管当局足够的自主权,以确保发展中国家逐步完善国内的竞争法律制度。
注释:
王先林.论经济全球化背景下竞争政策和竞争法的国际协调.上海交通大学学报(哲学社会科学版).2006(6).第19页.
也有学者称之为“世界贸易组织”,本文欲使之与世界贸易组织(WTO)相区别,故在此援用此称谓。
即WorkingGroupontheInteractionbetweenTradeandCompetitionPolicy.
张玉卿主编.WTO新回合法律问题研究.中国商务出版社.2004年版.第417页.
林燕萍.贸易与国际竞争法.上海人民出版社.2005年版.第150-151页,第154页.
中国对外贸易经济合作企业协会文件,[2002]外经贸企协字第52号:2002年1月以来,一些国际班轮航运组织操纵十几家班轮公司,以同一时间和同一标准在我国港口强行加收码头作业费,严重损害了我国货主和托运人的利益。国际班轮公司联合加收码头作业费的行为是典型的国际卡特尔行为。对此,欧共体在2000年对亚欧航线的15家违反欧共体竞争法的承运人征收了共计700万欧元的罚款。而我国对这个国际卡特尔所进行的调查中若能够取得欧盟委员会以及其他相关国家的协助或者合作,收集证据和处理案件就会迅速得多。
事实上,我国入世时已经对这些原则做出了承诺,对其接受已没有国内法律障碍。