随着经济全球化和电子科技的高速发展，商业广告日益成为企业宣传产品和服务性能，拓响声望、占据市场的重要营销手段，广告公司为了自身竟争发展的需要，也要努力打造独具创意的、具有文学和艺术美感能给人留下深刻印象的广告作品，所以现代的商业广告越来越超越了其介绍产品和服务的简单功能，成为商用性与艺术性的结合。一则优秀的广告，绝不仅仅是产品说明书，而且具有高度的艺术性，让消费者在获得美感的同时接受商品，因而也凝聚了广告创作人员巨大的智慧和智力劳动，广告的知识产权保护因此日益成为学术探讨和实践研究的重要课题。本文拟从版权保护这一角度提出见解，以飨同行。
　　广告作品的可版权性分析
　　版权保护的客体是作品。商业广告是否属于著作权法意义上的作品，从国外的立法例来看，各国规定有很大的差异。如：日本著作权法规定的著作权客体中，没有将广告作品列入其中，广告作品如同商业的产品目录、合同范本一样，都需要将其具体情况来判断是否具备著作权性质，一般而论，并不一定都构成著作物。 而在英国的版权法中，电视商业广告的版本如同电影或广播电视节目的肢本、计算机程序、体育竞赛的赛程表一样，作为文学和喜剧作品受到版权保护。广告配乐一样作为音乐作品受到版权保护。 我国著作权法对此没有明确规定。《中国著作权法》和《中国著作权管理条例》将我国版权保护的客体分为文字作品、口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；法律、行政法规规定的其他作品等共十二类，并未将广告明确列为其中一类。但从广告自身的性质和表现形式来看，广告具有版权保护的内在属性，可列为版权保护的对象。
　　版权保护的作品必须属于文学艺术科学领域。在激烈的市场竞争下，如今的商业广告不仅仅是一种市场营销传播经济信息的手段，它还要维护企业和产品的形象，体现企业的文化内涵和精神境界，以此区别于竞争对手，因此现代商业广告不仅具有实用性，更要求高度的艺术性。 所以从根本上说，它也是一种商业文化，属于社会意识形象的范畴。广告中所表现的思想性，对于广告的受众而言，在道德信念、社会观念和价值取向上起着潜移默化的作用。随着广告对人民影响的日益加强，广告的社会教育、與论导向和文化传播等社会作用更为突出，对社会文化、社会风气必然产生巨大影响。所以从现有广告的社会意义上来看，商业广告已经成为了一种精神产品。商业广告的目的虽然是要宣传产品的服务和性能，扩大产品的知名度，但是商业广告绝不仅仅只是对事实和功能的简单报道，特别是在当前宣传媒介多样化和市场竞争日趋激烈的情况下，广告必须要将各种信息高度精炼，通过艺术手法表现出来，才能给消费者留下深刻的印象，没有艺术性的广告是没有生命力的广告。可口可乐和百事可乐的广告大战，使两家的广告越来越具有了视觉的美感和听觉的冲击波，在给两家企业带来丰厚利润的同时，也给观众带来了艺术上的享受。所以现有的商业广告从总体上来看完全可以列入文学艺术作品领域。当然那些仅仅是记录商品的种类和价格，或者内容纯粹是功利性毫无美感可言的广告不能列入文学艺术作品一列，不应当受版权保护。
　　受版权保护的作品应当具备独创性。我国学者一般认为“独创性”是指作品是独立完成创作，作品的诞生是作者创造性智力劳动的结果，体现了作者的个性特征。现代商业广告从表现形式上可分为文字广告、平面广告、影视广告和网络广告，多涵盖了文字、图像、照片、音乐、动画、影像、创意等诸多元素。由于每个元素所要求的艺术性和独创性并不相同，在对广告作品进行版权保护时就要对诸个元素单独进行评价。一、广告音乐。广告中适用的完整的插曲，只要是原创，并能独立作为音乐作品存在的，可视为音乐作品类予以保护。港台早期很多广告音乐后来都成为流行歌曲就是例证。二、图形与照片。可归入美术作品与摄影作品类予以保护。但是对于那些纯粹是对广告对象的功能性的描绘或者拍摄，毫无艺术美感或者创造性的作品，则不应予以版权保护。如汽车平面广告，如果说仅是对汽车本身进行的拍摄，而非艺术摄影的话，就不应当享有版权。三、广告语。广告语的版权保护问题相对比较复杂。近些年来因广告语的剽窃与抄袭而引起的纠纷也较多。广告语一般短小精悍，多涉及的是对产品性能的介绍，是广告功利性使用的核心内容。广告语要想受版权保护必须立意新颖，表达手法独特，经作者独立构思而成，具有一定的创作高度。近年来为了加强对广告语的著作权保护，各地开始试行广告语版权登记制度。目前世界上通行的版权制度都是实行自动保护原则，版权登记并不是版权保护的必要条件，但是进行版权登记可以起到提前保存证据的作用，一旦发生侵权纠纷，版权登记可以起到证据作用，从而减少举证难的问题。四、创意。广告创意应否受著作权保护，一直是实践界和理论界争论的焦点。2008年中国广告创意联盟成立，正式把广告创意纳入了版权保护的范围。从广告的创作过程可以看出，广告创意既是广告作品的基石，也是决定广告作品的主干。广告商根据他们的创意收集和使用大量的独立的文案、图片、声音和影像，以为主题服务，从基本的创意，设计出的概念和赋予其实际形式开始，直到创意呈现在目标媒体上，所有元素的创造性组合表现为一个“知识创意服务包”。1998年 5月28日,广州市中级人民法院受理了国内首例广告创意知识产权侵权案。原告广东金正科技电子有限公司状告康托罗拉公司盗用其广告创意及“真金不怕火炼”广告语,要求中止侵权并索赔300万元。 此案也开创了广告创意应当受著作权保护的先例。但是对于未公开发表的广告创意，有的认为是应当归入商业秘密类予以保护，有的则认为应当仿效英国，不论是否发表均应当受到版权保护。理论界有争论，而现实中对未发表广告创意的剽窃和侵权已日趋严重。一些大学生在应聘工作时被要求设计一件广告方案以作用人单位的考核，但是不久就会发现其广告创意被略作改动即成为正式广告作品，自己的辛苦劳动成果被他人窃取，但是要维权却很难。从某种程度上讲，商业秘密必须是处于秘密状态，并被加以秘密防护，而类似的广告创意并没有处于秘密状态，所以不能用商业秘密法予以保护。笔者认为，对于广告创意和广告文案适用版权保护则更为适宜。
　　对广告作品的版权侵权行为的认定
　　如何认定一件广告作品是对另一广告作品的著作权的侵犯，在实践中认定并不容易。如果仅仅是对另一广告作品的完全照搬照抄，当然认定就容易的多。如高露洁防蛀牙膏的广告创意，利用贝壳作形象的比喻，再配以广告语的旁白解释，创意独特，给人映象深刻，其后佳洁士牙膏以同样的贝壳画面同样的旁白说明作为其广告，很明显是对高露洁广告的照搬照抄，发生纠纷认定侵权相对要容易的多。而大多数侵权作品只是对别人作品的部分抄袭，要认定是否侵权就存在一定的认识困难。我国以及世界上大多数国家对版权实行的是一种“依法自动产生”原则，著作权人在享有版权之前，既不需要像专利和商标那样提出“权利要求书”，也不需要行政主管部门的审批。因此版权侵权的认定上不确定性因素较高。而且享有版权的整部广告作品中，会有一部分属于公有领域的内容，如何认定或者否定侵权，在司法实践中可以借鉴英美法系国家判例中出现的“三步侵权认定法”――第一步：“抽象法”，把属于“唯一表达”方式的部分排除；第二步“过滤法”，把不属于原告版权覆盖范围内的他人、前人的成果“滤”出去；最后是第三步“对比法”，即把原、被告作品进行对比看看有几分相同之处。“三步侵权认定法”自产生以来，受到了许多大陆法系国家知识产权法学者的肯定。笔者认为，在广告作品的版权侵权认定上，采纳这三个步骤来认定一广告作品是否侵犯了他人广告作品的版权更具有重大意义。这是因为，对于某一类产品来说，其广告宣传的内容和目的基本是相同的，比如同样是果汁饮料广告，其宣传的内容不外是该产品富含维生素和其他营养成分，口感好，以诱导消费者购买，“口感纯正”、“营养丰富”等类似语言应当是该类产品广告的通用语言，也即三步侵权中的“公共领域”，不应当享有版权。同样在广告创意的版权认定上也应当同样道理，所以大家常见的产品广告常有雷同，比如房地产广告常以风景优美的环境图片、小区整体构图为广告内容，汽车广告常以奔驰的汽车作画面以体现其行驶流畅、性能良好，有些人据此认为现在的中国广告都是你抄我，我抄你，大家互相抄袭，广告作品严重侵犯版权，观点并不完全正确。从严格的意义上说，这些仅仅是使用进入公共领域的通用元素来作为表现手法的广告作品，并无独创性，不能认定为是享有著作权的作品。所以也不能认为是侵犯版权。只有那些独辟蹊径，表现手法另类，具有创造性的广告作品才体现了创作人员的智慧，应受到版权的保护。
　　（作者单位：西南大学法学院）