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摘 要 间接正犯作为正犯的一种形式已在司法实践中得到了具体地运用。但是，对于间接正犯因何被认定为正犯这一问题，即间接正犯的正犯性问题，法学界仍未形成统一的定论。基于此，本文浅要地介绍和分析了关于间接正犯之正犯性的多种理论学说，并在此基础上论证了间接正犯的正犯性。
关键词 间接正犯 特征 正犯性
一、间接正犯
所谓间接正犯， 就是指将他人作为工具利用， 从而实现犯罪的情况， 是一个与直接正犯对称的概念。间接正犯也是通过他人实现犯罪，在这一点上与狭义的正犯具有类似的构造，特别是在与教唆犯的关系上，均系诱至他人犯罪而且通过他人实现犯罪，间接正犯何以作为正犯处罚，这就是间接正犯的正犯性问题。换言之，间接正犯的正犯性，就是讨论间接正犯是以什么为根据作为正犯处罚的问题。间接正犯的正犯性问题又可以称为间接正犯的构造论。
二、间接正犯正犯性的理论学说
关于间接正犯的正犯性根据， 刑法学者存在较大的争议， 理论界主要有以下学说：
1、工具说。工具说， 又称道具说， 是解释间接正犯的正犯性理论中比较有影响力的学说。它认为被利用者与直接正犯所使用的刀、枪、棍、棒等工具在性质上并无差别， 仅是利用者实施犯罪的工具， 所以利用被利用者实施犯罪的行为与使用刀、枪、棍、棒等工具实行犯罪的行为一样也应该成立正犯正犯由于是亲手实行具有实现构成要件的现实危险性之行为， 因此， 单方面地利用他人而实现犯罪之行为， 与使用器具、动物等之直接正犯相同， 亦可成立正犯。应将间接正犯解释为， 在单方面地利用他人之观点上， 正如同使用道具之直接正犯一样， 两者具有相同之性质①。在间接正犯情况下， 行为支配的先决条件是整个事件表现为幕后操纵者操纵意志的杰作， 幕后操纵者通过其影响力将行为媒介控制在手里②。
工具说有其自身的缺陷， 理论界对工具说的批评主要是： 第一， 工具说对于有责任者的行为为什么是工具缺乏积极的论证；第二， 工具说在必须具有何种内容才能判断其具有工具性这一点上并不一定明晰③。
2、实行行为性说。实行行为性说是日本的通说。该说认为间接正犯的正犯性质的实体在于， 在其情形中可以肯定与直接正犯没有质的不同的实行行为性， 即， 在背后利用者的行为中， 主观上具备实行的意思， 客观上具有利用被利用者实现一定犯罪的现实危险性④。日本有刑法学者认为间接正犯不过是正犯的一种，它的行为也必须是符合构成要件的行为即实行行为， 不如此便不能是正犯⑤。间接正犯系与直接正犯同样， 由于实行具有构成要件的现实危险之行为， 故被视为正犯。此种立场是正当的， 职是之故， 由于间接正犯乃正犯， 故必须包含无异于直接正犯之实现构成要件的现实危险。
理论界对实行行为性说的批评主要是：根据通常的观念， 现实危险性往往发生在被利用者实施行为之时而不是发生在利用行为之时， 而依据实行行为性说， 在间接正犯的情况下， 利用者实施利用行为时， 就已经存在了现实危险性， 而这与通常的观念是不相符的。
3、行为支配说。行为支配说又称行为控制说。该说认为， 正犯不是因引起构成要件该当的结果的任何一个共同原因， 而是原则上只是通过实施构成要件该当的行为来构成。构成要件该当的行为既非仅被理解为具有特定态度的行为， 也非被理解为纯外界事件， 而是被理解为客观- 主观意思统一体。因此， 行为表现为控制事件的意志的活动。此说对于间接正犯， 系以目的行为论为前提， 而将问题放在利用者之行为支配。依此说之见解， 有行为支配者， 为正犯。
对行为支配说的批评主要是： 第一， 教唆行为和帮助行为也是承担目的、实现意思的支配行为， 因此根据有无对行为的支配来区分共犯和正犯是很困难的⑥。第二， 对于行为支配的含义， 不同的学者有不同的理解，从而导致判断行为支配性的标准极不统一。
三、间接正犯的正犯性
笔者认为间接正犯的正犯性必须立足于构成要件，着眼于实行行为，根据主观与客观相统一的原则，从利用者与被利用者两个方面加以展开，从主观方面讲，间接正犯的正犯性表现为主观上实行犯罪的但毒性和实行罪过的独立性；从客观反面讲，简介正反的正犯性表吸纳为实行行为自然构成的复合型和规范评价的整体性及因果关系自然构成的简介性和规范评价的直接性。综合以上几个方面考虑，以限制的正犯概念为基础，着眼于背后人本身，以背后人的作用分担为基准，均衡考虑犯罪的主客观要素的理论值得支持。
（作者单位：安徽财经大学法学院）
注释：
①[日]川端博.刑法总论二十五讲[M].余振华译.中国政法大学出版社，2003：374.
②[ 德]汉斯海因里希，耶赛克，托马斯魏根特 .德国刑法教科书[M].徐久生译， 中国法制出版社，2001：801页.
③[日]高桥则夫.间接正犯[M].马克昌、莫洪宪主编.中日共同犯罪比较研究. 武汉大学出版社，2003：74.
④[日]大塚仁.刑法概说[M].冯军译.中国人民大学出版社，2003：143.
⑤[日]小野清一郎.犯罪构成要件理论[M].王泰译， 中国人民公安大学出版社，2004：96.
⑥ [日]大谷实. 刑法总论[M]. 黎宏译.法律出版社，2003：299.
关键词 间接正犯 特征 正犯性
一、间接正犯
所谓间接正犯， 就是指将他人作为工具利用， 从而实现犯罪的情况， 是一个与直接正犯对称的概念。间接正犯也是通过他人实现犯罪，在这一点上与狭义的正犯具有类似的构造，特别是在与教唆犯的关系上，均系诱至他人犯罪而且通过他人实现犯罪，间接正犯何以作为正犯处罚，这就是间接正犯的正犯性问题。换言之，间接正犯的正犯性，就是讨论间接正犯是以什么为根据作为正犯处罚的问题。间接正犯的正犯性问题又可以称为间接正犯的构造论。
二、间接正犯正犯性的理论学说
关于间接正犯的正犯性根据， 刑法学者存在较大的争议， 理论界主要有以下学说：
1、工具说。工具说， 又称道具说， 是解释间接正犯的正犯性理论中比较有影响力的学说。它认为被利用者与直接正犯所使用的刀、枪、棍、棒等工具在性质上并无差别， 仅是利用者实施犯罪的工具， 所以利用被利用者实施犯罪的行为与使用刀、枪、棍、棒等工具实行犯罪的行为一样也应该成立正犯正犯由于是亲手实行具有实现构成要件的现实危险性之行为， 因此， 单方面地利用他人而实现犯罪之行为， 与使用器具、动物等之直接正犯相同， 亦可成立正犯。应将间接正犯解释为， 在单方面地利用他人之观点上， 正如同使用道具之直接正犯一样， 两者具有相同之性质①。在间接正犯情况下， 行为支配的先决条件是整个事件表现为幕后操纵者操纵意志的杰作， 幕后操纵者通过其影响力将行为媒介控制在手里②。
工具说有其自身的缺陷， 理论界对工具说的批评主要是： 第一， 工具说对于有责任者的行为为什么是工具缺乏积极的论证；第二， 工具说在必须具有何种内容才能判断其具有工具性这一点上并不一定明晰③。
2、实行行为性说。实行行为性说是日本的通说。该说认为间接正犯的正犯性质的实体在于， 在其情形中可以肯定与直接正犯没有质的不同的实行行为性， 即， 在背后利用者的行为中， 主观上具备实行的意思， 客观上具有利用被利用者实现一定犯罪的现实危险性④。日本有刑法学者认为间接正犯不过是正犯的一种，它的行为也必须是符合构成要件的行为即实行行为， 不如此便不能是正犯⑤。间接正犯系与直接正犯同样， 由于实行具有构成要件的现实危险之行为， 故被视为正犯。此种立场是正当的， 职是之故， 由于间接正犯乃正犯， 故必须包含无异于直接正犯之实现构成要件的现实危险。
理论界对实行行为性说的批评主要是：根据通常的观念， 现实危险性往往发生在被利用者实施行为之时而不是发生在利用行为之时， 而依据实行行为性说， 在间接正犯的情况下， 利用者实施利用行为时， 就已经存在了现实危险性， 而这与通常的观念是不相符的。
3、行为支配说。行为支配说又称行为控制说。该说认为， 正犯不是因引起构成要件该当的结果的任何一个共同原因， 而是原则上只是通过实施构成要件该当的行为来构成。构成要件该当的行为既非仅被理解为具有特定态度的行为， 也非被理解为纯外界事件， 而是被理解为客观- 主观意思统一体。因此， 行为表现为控制事件的意志的活动。此说对于间接正犯， 系以目的行为论为前提， 而将问题放在利用者之行为支配。依此说之见解， 有行为支配者， 为正犯。
对行为支配说的批评主要是： 第一， 教唆行为和帮助行为也是承担目的、实现意思的支配行为， 因此根据有无对行为的支配来区分共犯和正犯是很困难的⑥。第二， 对于行为支配的含义， 不同的学者有不同的理解，从而导致判断行为支配性的标准极不统一。
三、间接正犯的正犯性
笔者认为间接正犯的正犯性必须立足于构成要件，着眼于实行行为，根据主观与客观相统一的原则，从利用者与被利用者两个方面加以展开，从主观方面讲，间接正犯的正犯性表现为主观上实行犯罪的但毒性和实行罪过的独立性；从客观反面讲，简介正反的正犯性表吸纳为实行行为自然构成的复合型和规范评价的整体性及因果关系自然构成的简介性和规范评价的直接性。综合以上几个方面考虑，以限制的正犯概念为基础，着眼于背后人本身，以背后人的作用分担为基准，均衡考虑犯罪的主客观要素的理论值得支持。
（作者单位：安徽财经大学法学院）
注释：
①[日]川端博.刑法总论二十五讲[M].余振华译.中国政法大学出版社，2003：374.
②[ 德]汉斯海因里希，耶赛克，托马斯魏根特 .德国刑法教科书[M].徐久生译， 中国法制出版社，2001：801页.
③[日]高桥则夫.间接正犯[M].马克昌、莫洪宪主编.中日共同犯罪比较研究. 武汉大学出版社，2003：74.
④[日]大塚仁.刑法概说[M].冯军译.中国人民大学出版社，2003：143.
⑤[日]小野清一郎.犯罪构成要件理论[M].王泰译， 中国人民公安大学出版社，2004：96.
⑥ [日]大谷实. 刑法总论[M]. 黎宏译.法律出版社，2003：299.