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[摘 要]电子商务发展迅速，电子商务平台迅速兴起，但平台商的商标间接侵权案例也屡见不鲜。《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供商的侵权责任，但该条款的规定尚不明确，法院在具体适用中也出现了不同倾向。因此，需要明确电子商务平台商作为网络服务提供者的法律地位，并对《侵权责任法》第36条在电子商务领域中的具体适用进行探讨，对其中涉及的“通知”的有效性问题以及“知道”、“必要措施”的判定标准予以明确。
[关键词]电子商务平台商；商标间接侵权；间接侵权责任
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2015）08 — 0044 — 02
随着互联网的发展，网络购物成为新兴的购物方式。淘宝、京东等电子商务平台商成为网络购物模式的提供者，使得消费更加便利，但同时也为销售假冒产品、侵权产品提供了渠道。电子商务平台商被起诉侵权的案例时有发生。而在侵犯商标权及不正当竞争的案例中，以网络服务商为被告的案件大约占80%。在这些案件中，法院均是在认定直接侵权行为后阐述网络服务商是否构成间接侵权的。可见，电子商务平台商的间接侵权责任成为电子商务领域中的主要争议点。《侵权责任法》的出台弥补了长期以来电子商务平台商的侵权责任这一法律空白，该法第36条规定了网络服务提供商的侵权责任，但其规定尚存在不明确之处，在具体适用中，法院也存在不同的倾向。因此需要结合电子商务平台商的法律地位，对该条款在电子商务中的适用进行探讨。
一、电子商务平台商的法律地位
对电子商务平台商不同法律地位的界定，将影响电子商务平台商所承担义务的范围及程度，进而导致责任认定的不同。在商标间接侵权的认定中，需要结合电子商务平台商的法律地位进行分析。现今，关于电子商务平台商的法律地位，目前主要有下列观点。
1.销售者或合营者
此种观点认为整个网络交易是在电子商务平台上完成的，那么电子商务平台也是一方当事人，即平台提供商应该被视作销售者或是与卖方直接共同经营的主体。这种观点是值得商榷的。销售者或者经营者获取利润的方式是销售商品，而平台商则是通过技术服务来获利，两种方式迥然不同，电子商务平台商与销售者即存在本质区别。以淘宝网为例，用户在淘宝网站注册时，需要确认《用户服务协议》，该协议中即明确表示淘宝网只是独立于用户之外的服务运营者，在买卖双方的交易中保持中立不参与的地位。因此，电子商务平台商不能被视为销售者或合营者。
2.居间人
这种观点将电子商务平台上视为网络交易的居间人。笔者对此持否定态度。根据《合同法》第424条至426条的规定，居间应是报告可以达成合同的机会给委托人，以及提供媒介服务来订立合同，且居间人对委托人负有报告有关订立合同的事项的义务。但一方面，电子商务平台商并未接受网店或者消费者的委托，双方的服务协议仅是为注册用户提供网络交易的技术支持，而不是委托合同。另一方面，卖方发布商品信息，买方自主决定商品交易，电子商务平台商并没有为网店或者消费者寻找交易机会，也没有在交易机会出现之后向双方进行报告，帮助订立合同，并不主动参与双方的交易，这与居间人主动发挥职能并不相同，因此将电子商务平台商视为居间人也是不恰当的。
3.柜台出租者
此种观点认为电子商务平台商类似于现实交易中的展会承办者或柜台出租者。笔者认为，这种观点有一定的合理之处，但不够准确。一方面，在电子商务中，商品是通过图片展示、文字描述、声音、视频等等形式表现出来的商品的信息，而非商品本身，相较于柜台承租者，平台商对于商家和商品的信息的掌控能力显然要低得多。另一方面，平台商的收益与网店的具体经营行为存在直接关系，比如，平台商对网店的经营提供辅助作用，对网店实施监管以确保自己的经济收益，而柜台出租者的收益一般与商家的具体经营行为不存在直接关系。因此，将电子商务平台商视为柜台出租者也不是非常恰当的。
综合分析，笔者认为，电子商务平台商只是网络服务的提供者，是为买卖双方提供商品信息的发布平台。虽然在实践中，平台商对网店进行了适当的监管，或通过第三方支付等方式保障交易安全，但这都是基于网络交易的特点，平台商利用其技术优势所可以采取的制止侵权的积极措施，但并不从本质上改变其网络服务提供者的地位。
二、 电子商务平台商的商标间接侵权责任认定
结合《商标法实施条例》第50条和《侵权责任法》第36条的规定，淘宝网间接侵权行为的成立需符合以下四个要件：间接侵权行为以直接侵权行为实施或即将实施为前提；没有采取必要的措施，且造成了损害事实；侵权行为与损害结果之间有因果联系；行为人主观上有过错。
实务中，对于电子商务平台商的间接侵权四个要件的认定，主观过错要件的判断比较复杂，亦是法院审理和学者讨论的重点，而同时对平台商采取的措施是否已是必要的也还存在争议。《侵权责任法》第 36 条第2款、第 3 款对网络服务提供商的过错认定提供了方法，并为服务商应采取必要措施提供了法律依据。该法第36条第2款设立了通知删除规则，第3款则又规定了网络服务提供商知道侵权行为，而未采取必要措施的，亦须承担责任的“知道”规则。但条款中对于“通知”、“知道”和“必要措施”的规定在定位和标准上不够明确，司法审判中对电子商务平台商的主观过错和是否已采取必要措施的认定标准不统一，需要进一步探讨。
（一）平台商商标间接侵权责任的过错认定
1.“通知”的有效性问题
在适用通知删除规则时，是以权利人发出了侵权通知来成立电子商务平台商知道侵权行为的存在。因此，权利人发出的侵权通知是否有效，能否据此成立电子商务平台知道存在侵权行为，成为适用该规则的关键。《信息网络传播权保护条例》第14条规定了权利人发出通知的内容，包括权利人的相关信息、侵权商品的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。大多数电子商务平台商也制定了类似的规定。但是《侵权责任法》对此却并没有明确规定。因此，笔者认为，实务中一方面可参照《信息网络传播权保护条例》的规定认定电子商务平台商规则的效力，对权利人发出的通知的有效性进行评定。同时也应尽快出台相应的司法解释，明确通知的有效性认定规则，进一步提供法律基础。 2.“知道”的认定标准
笔者认为，如果《侵权责任法》第 36 条第 3 款的“知道”包括应当知道的情况，将会对网络服务提供商苛以严格的注意义务，加重其负担、束缚其发展，从而不利于电子商务，甚至整个互联网产业的进步。因此，此处的“知道”应被解释为“明知”。这样的理解也与我国《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条对间接侵犯著作权中“明知网络用户通过实施侵犯他人著作权的行为”之规定的理念一脉相承。至于具体认定，需要从客观和主观两方面进行判断。客观上，需要卖家侵权行为本身的违法性明显，电子商务平台能够较易做出判断。主观上要求电子商务平台商尽到合理的注意义务就能意识到侵权信息的存在，如侵权信息长期处于网站首页显著位置，电子商务平台可以明确感知。
在司法实践中，要求被侵权人证明电子商务平台商明知卖家侵权行为比较困难。而电子商务平台商作为网络交易场所的提供者，应当预防、制止网站上的侵权行为，为买卖双方提供安全的交易环境。一方面，可以从其客观行为所反映的主观心态来判断。因为一般而言，被投诉人发布的如果是合法的信息，在被投诉后，肯定会告知网络提供商，除非确实是侵权商品信息。另一方面，电子商务平台商的举证能力要高于普通消费者、商标权人。因此，由电子商务平台商承担自己不“知道”侵权行为存在的举证责任比较合适。
（二）“必要措施”的判定标准
电子商务平台商接到被侵权人发出的侵权通知后即应采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。但平台商采取的措施是否为“必要措施”，其具体认定仍存在争议。
很多司法判决中，法院实际上将“通知与删除”规则等同于免责条件，但有些法院却存在不同倾向。在衣念诉淘宝案中，衣念公司先后7次向淘宝公司发送侵权通知，而淘宝公司审核后也7次删除了侵权商品的信息。淘宝公司认为，其已经采取了必要措施。但是法院却认为，网络提供商删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权的，网络提供商应当进一步采取必要的措施以制止侵权。因此，关于删除措施，电子商务平台商在接到投诉人的通知后不仅应当删除投诉人通知中列明的侵权商品信息及其链接，还应对大量或多次销售侵权商品的侵权人进行限制。笔者对此表示赞同，因采取必要措施的目的是阻止直接侵权人利用网络侵犯他人商标权，但在网络环境下，有时仅仅删除或断开连接并不足以实现这一点。对于一些长期、反复进行商标侵权的网店，平台商应当根据侵权方的侵权情节、后果、技术可行性等采取更加严厉、有效的措施，逐渐加重惩罚，以真正达到阻止直接侵权人利用网络侵犯商标权的目的。
三、结语
网络交易发展迅猛，电子商务平台的兴起也带动了相关产业的发展，成为我国经济发展的新动力。但电子商务平台商成为侵犯商标权等知识产权行为的案件时有发生，应当引起关注。对于电子商务平台商的间接侵权认定，应结合其网络服务提供者的法律地位，使其所承担的法律责任与其服务性质相对应，尽到合理的注意义务，并加强监管。对《侵权责任法》第36条的统一适用，对电子商务平台商间接侵权的划分和认定，都是基于电子商务产业的发展和知识产权保护两者利益平衡的考虑。同时，电子商务平台商自身也应积极加强平台建设，自觉履行相应义务，积极避免侵权行为的发生。比如进一步严格准入制度、完善侵权惩处机制、谨慎选择卖方用户、完善网络交易保险制度等，以促进产业发展和知识产权保护双重目标的实现。
〔参 考 文 献〕
〔1〕张今，郭斯伦. 电子商务中的商标使用及侵权责任研究〔M〕. 北京：知识产权出版社，2013.
〔2〕王迁. 网络版权法〔M〕. 北京：中国人民大学出版社，2008.
〔3〕梁家玮. 电子商务平台商帮助侵权责任研究——兼评与比较上海法院25个典型案例〔J〕.知识产权法研究，2013，（11）.
〔4〕黄晖，冯超. 试论商标侵权行为中网络交易平台的法律责任〔J〕.电子知识产权，2012，（06）.
〔责任编辑：陈玉荣〕
[关键词]电子商务平台商；商标间接侵权；间接侵权责任
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2015）08 — 0044 — 02
随着互联网的发展，网络购物成为新兴的购物方式。淘宝、京东等电子商务平台商成为网络购物模式的提供者，使得消费更加便利，但同时也为销售假冒产品、侵权产品提供了渠道。电子商务平台商被起诉侵权的案例时有发生。而在侵犯商标权及不正当竞争的案例中，以网络服务商为被告的案件大约占80%。在这些案件中，法院均是在认定直接侵权行为后阐述网络服务商是否构成间接侵权的。可见，电子商务平台商的间接侵权责任成为电子商务领域中的主要争议点。《侵权责任法》的出台弥补了长期以来电子商务平台商的侵权责任这一法律空白，该法第36条规定了网络服务提供商的侵权责任，但其规定尚存在不明确之处，在具体适用中，法院也存在不同的倾向。因此需要结合电子商务平台商的法律地位，对该条款在电子商务中的适用进行探讨。
一、电子商务平台商的法律地位
对电子商务平台商不同法律地位的界定，将影响电子商务平台商所承担义务的范围及程度，进而导致责任认定的不同。在商标间接侵权的认定中，需要结合电子商务平台商的法律地位进行分析。现今，关于电子商务平台商的法律地位，目前主要有下列观点。
1.销售者或合营者
此种观点认为整个网络交易是在电子商务平台上完成的，那么电子商务平台也是一方当事人，即平台提供商应该被视作销售者或是与卖方直接共同经营的主体。这种观点是值得商榷的。销售者或者经营者获取利润的方式是销售商品，而平台商则是通过技术服务来获利，两种方式迥然不同，电子商务平台商与销售者即存在本质区别。以淘宝网为例，用户在淘宝网站注册时，需要确认《用户服务协议》，该协议中即明确表示淘宝网只是独立于用户之外的服务运营者，在买卖双方的交易中保持中立不参与的地位。因此，电子商务平台商不能被视为销售者或合营者。
2.居间人
这种观点将电子商务平台上视为网络交易的居间人。笔者对此持否定态度。根据《合同法》第424条至426条的规定，居间应是报告可以达成合同的机会给委托人，以及提供媒介服务来订立合同，且居间人对委托人负有报告有关订立合同的事项的义务。但一方面，电子商务平台商并未接受网店或者消费者的委托，双方的服务协议仅是为注册用户提供网络交易的技术支持，而不是委托合同。另一方面，卖方发布商品信息，买方自主决定商品交易，电子商务平台商并没有为网店或者消费者寻找交易机会，也没有在交易机会出现之后向双方进行报告，帮助订立合同，并不主动参与双方的交易，这与居间人主动发挥职能并不相同，因此将电子商务平台商视为居间人也是不恰当的。
3.柜台出租者
此种观点认为电子商务平台商类似于现实交易中的展会承办者或柜台出租者。笔者认为，这种观点有一定的合理之处，但不够准确。一方面，在电子商务中，商品是通过图片展示、文字描述、声音、视频等等形式表现出来的商品的信息，而非商品本身，相较于柜台承租者，平台商对于商家和商品的信息的掌控能力显然要低得多。另一方面，平台商的收益与网店的具体经营行为存在直接关系，比如，平台商对网店的经营提供辅助作用，对网店实施监管以确保自己的经济收益，而柜台出租者的收益一般与商家的具体经营行为不存在直接关系。因此，将电子商务平台商视为柜台出租者也不是非常恰当的。
综合分析，笔者认为，电子商务平台商只是网络服务的提供者，是为买卖双方提供商品信息的发布平台。虽然在实践中，平台商对网店进行了适当的监管，或通过第三方支付等方式保障交易安全，但这都是基于网络交易的特点，平台商利用其技术优势所可以采取的制止侵权的积极措施，但并不从本质上改变其网络服务提供者的地位。
二、 电子商务平台商的商标间接侵权责任认定
结合《商标法实施条例》第50条和《侵权责任法》第36条的规定，淘宝网间接侵权行为的成立需符合以下四个要件：间接侵权行为以直接侵权行为实施或即将实施为前提；没有采取必要的措施，且造成了损害事实；侵权行为与损害结果之间有因果联系；行为人主观上有过错。
实务中，对于电子商务平台商的间接侵权四个要件的认定，主观过错要件的判断比较复杂，亦是法院审理和学者讨论的重点，而同时对平台商采取的措施是否已是必要的也还存在争议。《侵权责任法》第 36 条第2款、第 3 款对网络服务提供商的过错认定提供了方法，并为服务商应采取必要措施提供了法律依据。该法第36条第2款设立了通知删除规则，第3款则又规定了网络服务提供商知道侵权行为，而未采取必要措施的，亦须承担责任的“知道”规则。但条款中对于“通知”、“知道”和“必要措施”的规定在定位和标准上不够明确，司法审判中对电子商务平台商的主观过错和是否已采取必要措施的认定标准不统一，需要进一步探讨。
（一）平台商商标间接侵权责任的过错认定
1.“通知”的有效性问题
在适用通知删除规则时，是以权利人发出了侵权通知来成立电子商务平台商知道侵权行为的存在。因此，权利人发出的侵权通知是否有效，能否据此成立电子商务平台知道存在侵权行为，成为适用该规则的关键。《信息网络传播权保护条例》第14条规定了权利人发出通知的内容，包括权利人的相关信息、侵权商品的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。大多数电子商务平台商也制定了类似的规定。但是《侵权责任法》对此却并没有明确规定。因此，笔者认为，实务中一方面可参照《信息网络传播权保护条例》的规定认定电子商务平台商规则的效力，对权利人发出的通知的有效性进行评定。同时也应尽快出台相应的司法解释，明确通知的有效性认定规则，进一步提供法律基础。 2.“知道”的认定标准
笔者认为，如果《侵权责任法》第 36 条第 3 款的“知道”包括应当知道的情况，将会对网络服务提供商苛以严格的注意义务，加重其负担、束缚其发展，从而不利于电子商务，甚至整个互联网产业的进步。因此，此处的“知道”应被解释为“明知”。这样的理解也与我国《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条对间接侵犯著作权中“明知网络用户通过实施侵犯他人著作权的行为”之规定的理念一脉相承。至于具体认定，需要从客观和主观两方面进行判断。客观上，需要卖家侵权行为本身的违法性明显，电子商务平台能够较易做出判断。主观上要求电子商务平台商尽到合理的注意义务就能意识到侵权信息的存在，如侵权信息长期处于网站首页显著位置，电子商务平台可以明确感知。
在司法实践中，要求被侵权人证明电子商务平台商明知卖家侵权行为比较困难。而电子商务平台商作为网络交易场所的提供者，应当预防、制止网站上的侵权行为，为买卖双方提供安全的交易环境。一方面，可以从其客观行为所反映的主观心态来判断。因为一般而言，被投诉人发布的如果是合法的信息，在被投诉后，肯定会告知网络提供商，除非确实是侵权商品信息。另一方面，电子商务平台商的举证能力要高于普通消费者、商标权人。因此，由电子商务平台商承担自己不“知道”侵权行为存在的举证责任比较合适。
（二）“必要措施”的判定标准
电子商务平台商接到被侵权人发出的侵权通知后即应采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。但平台商采取的措施是否为“必要措施”，其具体认定仍存在争议。
很多司法判决中，法院实际上将“通知与删除”规则等同于免责条件，但有些法院却存在不同倾向。在衣念诉淘宝案中，衣念公司先后7次向淘宝公司发送侵权通知，而淘宝公司审核后也7次删除了侵权商品的信息。淘宝公司认为，其已经采取了必要措施。但是法院却认为，网络提供商删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权的，网络提供商应当进一步采取必要的措施以制止侵权。因此，关于删除措施，电子商务平台商在接到投诉人的通知后不仅应当删除投诉人通知中列明的侵权商品信息及其链接，还应对大量或多次销售侵权商品的侵权人进行限制。笔者对此表示赞同，因采取必要措施的目的是阻止直接侵权人利用网络侵犯他人商标权，但在网络环境下，有时仅仅删除或断开连接并不足以实现这一点。对于一些长期、反复进行商标侵权的网店，平台商应当根据侵权方的侵权情节、后果、技术可行性等采取更加严厉、有效的措施，逐渐加重惩罚，以真正达到阻止直接侵权人利用网络侵犯商标权的目的。
三、结语
网络交易发展迅猛，电子商务平台的兴起也带动了相关产业的发展，成为我国经济发展的新动力。但电子商务平台商成为侵犯商标权等知识产权行为的案件时有发生，应当引起关注。对于电子商务平台商的间接侵权认定，应结合其网络服务提供者的法律地位，使其所承担的法律责任与其服务性质相对应，尽到合理的注意义务，并加强监管。对《侵权责任法》第36条的统一适用，对电子商务平台商间接侵权的划分和认定，都是基于电子商务产业的发展和知识产权保护两者利益平衡的考虑。同时，电子商务平台商自身也应积极加强平台建设，自觉履行相应义务，积极避免侵权行为的发生。比如进一步严格准入制度、完善侵权惩处机制、谨慎选择卖方用户、完善网络交易保险制度等，以促进产业发展和知识产权保护双重目标的实现。
〔参 考 文 献〕
〔1〕张今，郭斯伦. 电子商务中的商标使用及侵权责任研究〔M〕. 北京：知识产权出版社，2013.
〔2〕王迁. 网络版权法〔M〕. 北京：中国人民大学出版社，2008.
〔3〕梁家玮. 电子商务平台商帮助侵权责任研究——兼评与比较上海法院25个典型案例〔J〕.知识产权法研究，2013，（11）.
〔4〕黄晖，冯超. 试论商标侵权行为中网络交易平台的法律责任〔J〕.电子知识产权，2012，（06）.
〔责任编辑：陈玉荣〕