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在我国现行刑法中，盗窃罪与侵占罪均属于较为常见的侵犯财产类犯罪。我国刑法第二百六十四条对盗窃罪做了明确规定：“盗窃公司财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”而相应地，我国刑法第二百七十条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”
通过法条的明确表述，我们可以看到，盗窃罪和侵占罪在量刑上有着截然不同的巨大区分，尽管从条文的字面上看似乎很容易区分两者，但在纷繁复杂的现实生活中，两者的区分实则十分困难。但因其无论对于刑法的适用抑或是犯罪人权利的保障都具有重要的意义，区分两者成为必然之选。以下的案例能够较为生动地展现出盗窃罪与侵占罪的区别和认知难度：
吴某到县城的某超市购物，按照超市的明文规定，进入超市必须将包裹寄存，但因为该超市的寄存柜出现故障，而导致吴某在无意间打开了一个别人已经寄存了物品的柜子，柜子里有一个很高档的提包（提包内有手机、现金与其他贵重物品），价值6000余元，此时吴某并未声张，而是将自己的包裹也存入该柜子里，然后直接进入超市购物。吴某购完物后到寄存柜前将自己的包裹和别人的高档提包一起拿走。后失主到超市保安处报案，经调取超市监控录像查实，确定此案是吴某所为。
对以上案件的定性，大致存在着两种不同的意见：一种意见认为吴某的行为构成侵占罪，因为从犯罪构成的角度进行分析，侵占罪和盗窃罪最大的区别是犯意产生的先后不同。侵占罪表现为在取得财物时并没有非法占有的故意，而是合法占有了财物之后才产生非法占有的故意；而盗窃是在取得财物之前就有非法占有财物的主观故意，而且其取得财物的过程一般具有明显的非法性，通常表现为秘密窃取。在这个案子中，吴某在取得提包之前并没有非法占有的故意，也没有盗窃的客观行为，并且其取得财产的一部分原因是寄存出现了故障，其主观恶性较小，应属于不当得利，只是在得到之后，临时起意占为己有。而另一种截然相反的观点则认为，吴某的行为构成的是盗窃罪而非侵占罪。吴某以非法占有为目的，以秘密窃取的方式，将仍属于他人所有或占有的提包据为己有，应以盗窃罪论处。笔者认为第二种意见更具合理性。从实质上说，二者的区分关键在于行为人对财物有无事先的合法占有。“占有”一词本是来源于民法，刑法上的占有与民法上的占有虽然存在着诸多区别，但在具体认定方式上实则大同小异。在民法上，根据是否有本权可以将占有分为有权占有和无权占有。有权占有是指有本权或基于法律上的规定或原因、基于合同等债的关系等产生的占有。而无权占有，则是指无本权的占有，如对赃物、遗失物的占有，无权占有人因此不能对抗权利人返还原物的主张。成立侵占罪的前提是行为人对财物进行了有权占有但拒不返还。在上述案件中，吴某并没有取得对柜中他人物品的有权占有的权利，如保管、看守等，因此不具备侵占罪的构成要件，其主观上的非法占有的故意暴露得较为明显，应以盗窃罪予以处罚为宜。
其实，盗窃罪与侵占罪的区别除上述的较为明显的区别以外，还有以下几点可供参考：一是犯罪故意的内容、方式和产生的时间不同。前者的行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法（现新理论也承认公开盗窃）非法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于非法获取他人财物之前；后者的行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己已经持有的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后。二是犯罪对象不同。而前者的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。后者的对象只能是行为人在犯罪前已经合法持有的他人财物。三是是否退还这一行为所产生的法律后果不同。前者即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成盗窃罪既遂，主动退赃的行为只能作为一个酌定量刑情节来进行考虑，而后者必须是拒不退还或拒不交出他人财物的，才构成犯罪。两者的处罚力度也存在着明显差异。刑法第270条规定，侵占罪法定最高刑为五年有期徒刑，作为业务侵占犯罪的第271条职务侵占罪，法定最高刑也只有十五年有期徒刑，而盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑。日本学者西田典之认为，“单纯侵占罪的法定刑为五年以下惩役，比盗窃、诈骗还要轻，这是因为，本罪的对象是自己占有的他人财物，该物处于自己可以自由处分的状态，并非通过排除他人的占有而取得，在这一意义上，可以说在动机方面更具有诱惑性，因而责任非难的程度得以减轻，而且，妨碍他人对物利用的程度也有所减少，因此违法性也得以减轻。”此外，“脱离占有物侵占罪的法定刑为一年以下惩役或者十万元以下的罚金，之所以明显减轻到如此程度，也就是考虑到欠缺占有侵害的违法性，以及该行为在动机方面的诱惑性更大而使有责性更低。”这一解释是具有充分合理性的。
我国当前刑法学界的理论界研究较广，又与国外的立法例有着较大的差别，导致对侵占罪的研究还尚不深入，对遗忘物、埋藏物的理解更是分歧众多。同时，随着社会主义市场经济的不断完善和发展，交易形式日趋多样化，对于盗窃的认定也不仅仅局限于所有权，其认定也与侵占罪的认定产生了多种重合和矛盾之处。在今后的司法实践中，应更加注意总结两者相关案例的相同点和不同点，为今后的判决提供有益的参考。
通过法条的明确表述，我们可以看到，盗窃罪和侵占罪在量刑上有着截然不同的巨大区分，尽管从条文的字面上看似乎很容易区分两者，但在纷繁复杂的现实生活中，两者的区分实则十分困难。但因其无论对于刑法的适用抑或是犯罪人权利的保障都具有重要的意义，区分两者成为必然之选。以下的案例能够较为生动地展现出盗窃罪与侵占罪的区别和认知难度：
吴某到县城的某超市购物，按照超市的明文规定，进入超市必须将包裹寄存，但因为该超市的寄存柜出现故障，而导致吴某在无意间打开了一个别人已经寄存了物品的柜子，柜子里有一个很高档的提包（提包内有手机、现金与其他贵重物品），价值6000余元，此时吴某并未声张，而是将自己的包裹也存入该柜子里，然后直接进入超市购物。吴某购完物后到寄存柜前将自己的包裹和别人的高档提包一起拿走。后失主到超市保安处报案，经调取超市监控录像查实，确定此案是吴某所为。
对以上案件的定性，大致存在着两种不同的意见：一种意见认为吴某的行为构成侵占罪，因为从犯罪构成的角度进行分析，侵占罪和盗窃罪最大的区别是犯意产生的先后不同。侵占罪表现为在取得财物时并没有非法占有的故意，而是合法占有了财物之后才产生非法占有的故意；而盗窃是在取得财物之前就有非法占有财物的主观故意，而且其取得财物的过程一般具有明显的非法性，通常表现为秘密窃取。在这个案子中，吴某在取得提包之前并没有非法占有的故意，也没有盗窃的客观行为，并且其取得财产的一部分原因是寄存出现了故障，其主观恶性较小，应属于不当得利，只是在得到之后，临时起意占为己有。而另一种截然相反的观点则认为，吴某的行为构成的是盗窃罪而非侵占罪。吴某以非法占有为目的，以秘密窃取的方式，将仍属于他人所有或占有的提包据为己有，应以盗窃罪论处。笔者认为第二种意见更具合理性。从实质上说，二者的区分关键在于行为人对财物有无事先的合法占有。“占有”一词本是来源于民法，刑法上的占有与民法上的占有虽然存在着诸多区别，但在具体认定方式上实则大同小异。在民法上，根据是否有本权可以将占有分为有权占有和无权占有。有权占有是指有本权或基于法律上的规定或原因、基于合同等债的关系等产生的占有。而无权占有，则是指无本权的占有，如对赃物、遗失物的占有，无权占有人因此不能对抗权利人返还原物的主张。成立侵占罪的前提是行为人对财物进行了有权占有但拒不返还。在上述案件中，吴某并没有取得对柜中他人物品的有权占有的权利，如保管、看守等，因此不具备侵占罪的构成要件，其主观上的非法占有的故意暴露得较为明显，应以盗窃罪予以处罚为宜。
其实，盗窃罪与侵占罪的区别除上述的较为明显的区别以外，还有以下几点可供参考：一是犯罪故意的内容、方式和产生的时间不同。前者的行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法（现新理论也承认公开盗窃）非法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于非法获取他人财物之前；后者的行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己已经持有的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后。二是犯罪对象不同。而前者的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。后者的对象只能是行为人在犯罪前已经合法持有的他人财物。三是是否退还这一行为所产生的法律后果不同。前者即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成盗窃罪既遂，主动退赃的行为只能作为一个酌定量刑情节来进行考虑，而后者必须是拒不退还或拒不交出他人财物的，才构成犯罪。两者的处罚力度也存在着明显差异。刑法第270条规定，侵占罪法定最高刑为五年有期徒刑，作为业务侵占犯罪的第271条职务侵占罪，法定最高刑也只有十五年有期徒刑，而盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑。日本学者西田典之认为，“单纯侵占罪的法定刑为五年以下惩役，比盗窃、诈骗还要轻，这是因为，本罪的对象是自己占有的他人财物，该物处于自己可以自由处分的状态，并非通过排除他人的占有而取得，在这一意义上，可以说在动机方面更具有诱惑性，因而责任非难的程度得以减轻，而且，妨碍他人对物利用的程度也有所减少，因此违法性也得以减轻。”此外，“脱离占有物侵占罪的法定刑为一年以下惩役或者十万元以下的罚金，之所以明显减轻到如此程度，也就是考虑到欠缺占有侵害的违法性，以及该行为在动机方面的诱惑性更大而使有责性更低。”这一解释是具有充分合理性的。
我国当前刑法学界的理论界研究较广，又与国外的立法例有着较大的差别，导致对侵占罪的研究还尚不深入，对遗忘物、埋藏物的理解更是分歧众多。同时，随着社会主义市场经济的不断完善和发展，交易形式日趋多样化，对于盗窃的认定也不仅仅局限于所有权，其认定也与侵占罪的认定产生了多种重合和矛盾之处。在今后的司法实践中，应更加注意总结两者相关案例的相同点和不同点，为今后的判决提供有益的参考。