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摘 要 “流量清零”案一经报道，便引发了多方关注。本文通过分析其中的几个法律问题，我们应认识到要通过法律手段对这类问题进行规制，进而保障消费者的合法权益，维护社会的公平正义。
关键词 手机流量 霸王条款 行业惯例 法律规制
作者简介：候龙，延安大学政法学院本科生，研究方向：法学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-070-02
移动互联网时代的到来，使得人与信息密切相连，转变着人们的生产和生活方式。3G、4G的推广普及，使手机上网越来越普遍，运营商的各种资费套餐也与消费者的关系愈来愈密切，受到消费者越来越多的关注。自2013以来，长沙的消费者通过互联网流量月底清零将中国移动通讯诉至法院，在网络曝光以来，手机流量清零就成了广大消费者关心的热点话题。一时间，该消费者所说的“我用钱买流量，可是为何超出的流量要交费，没用完的流量不累计？难道没用完的流量我没付钱吗？”这句话被众多网友转发并得到支持。各方都表达了各自观点：该案的受诉法院认为，流量的本质是一种消费者接受服务的对价，原告的所有权利益未受侵犯，故驳回诉请；中国消协副会长、人大教授刘俊海认为：“流量清零”是一种典型的侵害消费者权益的霸王条款；律师邓焰指出，“流量清零”作为一个在全国范围统一实施的规定，使得消费者无从选择，只有无奈的被接受；有网友认为，这是理所当然的，因为套餐中的流量消费者是享受优惠了的，自然有一定的限制。运营商则表示，不管流量还是通话时长，其本质是是一种有偿服务，而该种服务是一种抽象的存在，因此有期限限制的要求。而服务一般有时间限制，因为服务是动态的、无形的，不能保存。
一、流量是否属于物
在流量清零案中，原告主张侵权，坚持侵权之诉。若流量是物，则原告就有所有权，侵权之诉就顺理成章了。然而法院认为流量并非"物” ，而是一种消费者接受服务的对价，原告的所有权利益未受侵犯，因而驳回了原告的诉讼请求。那么这个争议焦点：流量是不是物？就有了分析的价值。要解决这个焦点，先要了解物的概念，根据第五版《民法》所提到的，物是指能为权利人所支配、控制的具有一定经济性的物质资料。民法总论中的物具有能为人力所实际控制和支配以及能满足人们生产或生活需要的特点。通过对《物权法》第二条第三款的理解，也明白了其对物权的界定：“本法所称物权是指权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利。”
接下来，在解析一下流量的概念，看它是否可被人支配以及满足人们的需要，通过百度百科了解到"流量是指单位时间内通过特定表面的流体的量。”和“手机流量是指手机上网时产生的与服务器之间交换的数据，手机流量便是表现这数据的大小。”两者结合来看，手机流量是可以衡量大小，来供人们支配使用的。当流量在被人们上网使用时，就是受到人们的控制和支配，不用就不会产生手机流量，而且在当下人们用手机上网很是普遍，可以说是一种生活需要。尽管我国的现行法律中并未明确将流量定为物，但我认为流量应该被称为是物，随着社会的不断发展，物的范畴是呈扩大之势，应该在未来的某一天物的类别中也会有手机流量的一席之地。
二、流量清零是否属于霸王条款
在"流量清零案”被广泛关注后，其中最备受瞩目的观点就是——中国消协副会长、人大教授刘俊海提出的“流量清零”是一种典型的侵害消费者权益的霸王条款。刘俊海教授指出：法律意义上的霸王条款即指显失公平的格式条款。“流量清零”这一规定是经营者闭门造法，未征求消费者意见，也未通过诸如听证等程序与广大消费者协商，而是其单方面事前规定，与现代民法的公平交易理念背道而驰，故可以说是一种不合理不合法的合同。现代社会中之所以会出现大量的霸王条款，究其原因，大抵是和公民内心里欠缺契约自由原则有关。
由于运营商的种种行为，在一步步蚕食消费者的权益，类似“流量清零”的条款，就好像是强加的不平等。大致表现为：第一，不对等的权力义务。就是消费者在付出代价而未享受到应有的利益，权利义务的对等是公平交易的基础。正所谓，我花钱买的是就是我的，这很合乎情理，还没有用或者用完就没有了，这就不合适了。所以这类条款的不对等，是对公平交易原则的挑战。第二，条款的单方预定性。在日常的生活中，我们在去运营商的营业厅办理业务都会遇到这类情况，业务员都在办完业务后拿出所谓的服务条款让消费者签字，但有谁会真正去阅读那些条款，都是为省事一签了之，而且这些条款又有哪些是消费者参与制定的。在这种一无所知的情况下签了一份份的所谓的合同，运营商也是这样来排除、剥削消费者的权利，而要求消费者必须在一个月的时间限度内消费完其花钱购买的流量，更是妨害了消费者自由支配的权利，违背了契约自由的原则。第三，缔约的非自愿性。运营商称其与消费者之间是在公平、自愿的基础上达成的电信服务合同关系。其实不然，因为在这份合同中，运营商及消费者的权利义务是运营商未经任何协商程序单独事前制定好的，消费者只能被动接受，全无公平、自愿之说。流量清零仿佛是自愿、公平的，实际上根本就是是运营商自己把单方面拟定的格式条款硬塞到消费者手里签字，或者张贴在经营场所让消费者被动接受，消费者根本沒有权利制定合同条款以及与经营者对等谈判的资格。第四，地位的不平等性。民法的根本原则——平等原则要求合同双方当事人之间地位平等，而现实生活中却是运营商与消费者之间地位差异巨大，运营商垄断着举国上下的电信资源，一家独大，消费者若想上网只能选此一家作为合同签订的对象，因此当事人之间地位不平等。
三、流量清零是否属于行业惯例
在“流量清零”案中，被告长沙移动公司曾以"流量清零属于行业惯例”来对原告的观点进行反驳，而后长沙移动公司又发表声明称“当月套餐内剩余量不累计到下个月是国内外电信业的通行做法”。但据了解，国外的做法是本月套餐剩余的流量可以累积到次月继续使用。 此外，中南大学经济法教授漆多俊指出，运营商提出的国外也遵循着“流量清零”这一行规是明显站不住脚的，并且假使国外真若采取这一做法，那也肯定是在经历过激烈的市场竞争的考验而确定下来的。所以这一说法显然还是有问题的。行业惯例是指特定行业中经过长期业务活动而形成的一些通用习惯规则且这些惯例被行业内人所共知，绝大多数是成文的。国内外运营商在流量清零方面并非都是这样，如在新西兰就推出流量可累积到下个月的套餐。在这个行业国内外还是有着一定的差异，不能片面地拿国外某些规定来当作根据在国内解释合同，而且流量清零在中国移动的各地分公司也不是统一做法。
行业惯例并不能直接作为法律判定依据，但还是有一定的价值导向。《合同法》第一百二十五条之规定：“当事人对合同条款的理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”上述的交易习惯也可以理解为行业惯例，是合同解释的一个参考因素，不能等同于习惯法且我国是成文法国家，习惯法的效力不被承认，故行业惯例不是优先解释方法，而在流量清零案中对行业惯例的地位，中国移动进行了不适当的夸大，而当作是合同解释的根据，明显不合适。能成为习惯的行业惯例，应当是秉承公平合理自愿的原则所形成的，不合理、不公平的行业惯例应该被摒弃。流量清零在消费者看来仅仅是经营者一方意志的表现，消费者要么接受要么忍受，没有更多的选择。基于对5.5亿手机用户使用360卫士管理手机流量进行的大数据等形式的调查，360手机安全中心发布的《2014年中国手机流量使用报告》显示，超过七成的中国手机用户对月末流量清零很不满，近四成的用户表示流量不够用。如此明显违反法律诚实信用、公平正义的原则且对处于弱势地位的消费者不公平、不合理的规定，如何能成为行业惯例？
四、流量清零的法律规制
据相关统计显示，中国移动、中国联通及中国电信在我国的电信运营市场上鼎足而立，三家分食，垄断着我国的电信资源，导致整个电信行业暮气沉沉、缺乏竞争力。所以，要对这种现象进行法律规制。
首先，应打破垄断、引入充分竞争。工信部在2013年发布了《移动通信转售业务试点方案》，这是国家为了充分发挥民间资本灵活、创新的优势，并为正式商用奠定基础。尽管效果不是很明显，但却是在打破垄断的路上跨出了实实在在的一步，只有国家肯开放市场，并对现有的垄断局面进行有效的控制，打破垄断还是有希望的。
其次，相关部门应积极监督管理。对于企业这种类似的收费问题，应进行干预，给予指导价或者在费用的定价问题上公开透明，让每一个公民有机会参与进来，不要使这些东西流于形式，秘密进行。正是这样给企业的垄断行为以滋生的土壤。再者，消费者主动维权且相关部门要大力配合、敢于执法、严于执法。消费者要增强法律意识，对侵犯自己利益的行为要敢于反抗，积极维权。而相关部门要对消费者的维权行为大开方便之门，使事件得到有效快速的处理，并且国家通过立法明确相关部门的职能，以避免“有事都能管，有事都不管，能管无权利”的尴尬局面。
最后，要畅通诉讼渠道，发挥有关组织的职能。2013年1月1日起实行的新《民事诉讼法》第五十五条就创设了我国的公益诉讼制度，对于类似流量清零这样侵害众多消费者合法权益的行为，消费者协会应积极主动的去帮助消费者维权，充分发挥其机构职能的重要作用。
随着十八届四中全会关于全面推进依法治国决定的提出，国家对于法治体系的建立也会加大步伐，法律将会在社会生活中发挥着越来越重要的作用，像类似流量清零这样的条款也会在司法改革的路上一步步被消灭，使民众的权益得到更多的保障。
參考文献：
[1]方芳.手机流量套餐月底清零合法性分析.河北联合大学学报（社会科学版）.2014.
[2]张学.“手机套餐流量月底清零”的霸王条款浅析.山西省政法管理干部学院学报.2014（12）.
[3]马洪鹏.流量清零的法律分析.法制与社会.2014（10）.
[4]程诗棋.流量为王，司法何为？——流量清零案的几个问题.投资与合作.2014（6）.
关键词 手机流量 霸王条款 行业惯例 法律规制
作者简介：候龙，延安大学政法学院本科生，研究方向：法学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-070-02
移动互联网时代的到来，使得人与信息密切相连，转变着人们的生产和生活方式。3G、4G的推广普及，使手机上网越来越普遍，运营商的各种资费套餐也与消费者的关系愈来愈密切，受到消费者越来越多的关注。自2013以来，长沙的消费者通过互联网流量月底清零将中国移动通讯诉至法院，在网络曝光以来，手机流量清零就成了广大消费者关心的热点话题。一时间，该消费者所说的“我用钱买流量，可是为何超出的流量要交费，没用完的流量不累计？难道没用完的流量我没付钱吗？”这句话被众多网友转发并得到支持。各方都表达了各自观点：该案的受诉法院认为，流量的本质是一种消费者接受服务的对价，原告的所有权利益未受侵犯，故驳回诉请；中国消协副会长、人大教授刘俊海认为：“流量清零”是一种典型的侵害消费者权益的霸王条款；律师邓焰指出，“流量清零”作为一个在全国范围统一实施的规定，使得消费者无从选择，只有无奈的被接受；有网友认为，这是理所当然的，因为套餐中的流量消费者是享受优惠了的，自然有一定的限制。运营商则表示，不管流量还是通话时长，其本质是是一种有偿服务，而该种服务是一种抽象的存在，因此有期限限制的要求。而服务一般有时间限制，因为服务是动态的、无形的，不能保存。
一、流量是否属于物
在流量清零案中，原告主张侵权，坚持侵权之诉。若流量是物，则原告就有所有权，侵权之诉就顺理成章了。然而法院认为流量并非"物” ，而是一种消费者接受服务的对价，原告的所有权利益未受侵犯，因而驳回了原告的诉讼请求。那么这个争议焦点：流量是不是物？就有了分析的价值。要解决这个焦点，先要了解物的概念，根据第五版《民法》所提到的，物是指能为权利人所支配、控制的具有一定经济性的物质资料。民法总论中的物具有能为人力所实际控制和支配以及能满足人们生产或生活需要的特点。通过对《物权法》第二条第三款的理解，也明白了其对物权的界定：“本法所称物权是指权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利。”
接下来，在解析一下流量的概念，看它是否可被人支配以及满足人们的需要，通过百度百科了解到"流量是指单位时间内通过特定表面的流体的量。”和“手机流量是指手机上网时产生的与服务器之间交换的数据，手机流量便是表现这数据的大小。”两者结合来看，手机流量是可以衡量大小，来供人们支配使用的。当流量在被人们上网使用时，就是受到人们的控制和支配，不用就不会产生手机流量，而且在当下人们用手机上网很是普遍，可以说是一种生活需要。尽管我国的现行法律中并未明确将流量定为物，但我认为流量应该被称为是物，随着社会的不断发展，物的范畴是呈扩大之势，应该在未来的某一天物的类别中也会有手机流量的一席之地。
二、流量清零是否属于霸王条款
在"流量清零案”被广泛关注后，其中最备受瞩目的观点就是——中国消协副会长、人大教授刘俊海提出的“流量清零”是一种典型的侵害消费者权益的霸王条款。刘俊海教授指出：法律意义上的霸王条款即指显失公平的格式条款。“流量清零”这一规定是经营者闭门造法，未征求消费者意见，也未通过诸如听证等程序与广大消费者协商，而是其单方面事前规定，与现代民法的公平交易理念背道而驰，故可以说是一种不合理不合法的合同。现代社会中之所以会出现大量的霸王条款，究其原因，大抵是和公民内心里欠缺契约自由原则有关。
由于运营商的种种行为，在一步步蚕食消费者的权益，类似“流量清零”的条款，就好像是强加的不平等。大致表现为：第一，不对等的权力义务。就是消费者在付出代价而未享受到应有的利益，权利义务的对等是公平交易的基础。正所谓，我花钱买的是就是我的，这很合乎情理，还没有用或者用完就没有了，这就不合适了。所以这类条款的不对等，是对公平交易原则的挑战。第二，条款的单方预定性。在日常的生活中，我们在去运营商的营业厅办理业务都会遇到这类情况，业务员都在办完业务后拿出所谓的服务条款让消费者签字，但有谁会真正去阅读那些条款，都是为省事一签了之，而且这些条款又有哪些是消费者参与制定的。在这种一无所知的情况下签了一份份的所谓的合同，运营商也是这样来排除、剥削消费者的权利，而要求消费者必须在一个月的时间限度内消费完其花钱购买的流量，更是妨害了消费者自由支配的权利，违背了契约自由的原则。第三，缔约的非自愿性。运营商称其与消费者之间是在公平、自愿的基础上达成的电信服务合同关系。其实不然，因为在这份合同中，运营商及消费者的权利义务是运营商未经任何协商程序单独事前制定好的，消费者只能被动接受，全无公平、自愿之说。流量清零仿佛是自愿、公平的，实际上根本就是是运营商自己把单方面拟定的格式条款硬塞到消费者手里签字，或者张贴在经营场所让消费者被动接受，消费者根本沒有权利制定合同条款以及与经营者对等谈判的资格。第四，地位的不平等性。民法的根本原则——平等原则要求合同双方当事人之间地位平等，而现实生活中却是运营商与消费者之间地位差异巨大，运营商垄断着举国上下的电信资源，一家独大，消费者若想上网只能选此一家作为合同签订的对象，因此当事人之间地位不平等。
三、流量清零是否属于行业惯例
在“流量清零”案中，被告长沙移动公司曾以"流量清零属于行业惯例”来对原告的观点进行反驳，而后长沙移动公司又发表声明称“当月套餐内剩余量不累计到下个月是国内外电信业的通行做法”。但据了解，国外的做法是本月套餐剩余的流量可以累积到次月继续使用。 此外，中南大学经济法教授漆多俊指出，运营商提出的国外也遵循着“流量清零”这一行规是明显站不住脚的，并且假使国外真若采取这一做法，那也肯定是在经历过激烈的市场竞争的考验而确定下来的。所以这一说法显然还是有问题的。行业惯例是指特定行业中经过长期业务活动而形成的一些通用习惯规则且这些惯例被行业内人所共知，绝大多数是成文的。国内外运营商在流量清零方面并非都是这样，如在新西兰就推出流量可累积到下个月的套餐。在这个行业国内外还是有着一定的差异，不能片面地拿国外某些规定来当作根据在国内解释合同，而且流量清零在中国移动的各地分公司也不是统一做法。
行业惯例并不能直接作为法律判定依据，但还是有一定的价值导向。《合同法》第一百二十五条之规定：“当事人对合同条款的理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”上述的交易习惯也可以理解为行业惯例，是合同解释的一个参考因素，不能等同于习惯法且我国是成文法国家，习惯法的效力不被承认，故行业惯例不是优先解释方法，而在流量清零案中对行业惯例的地位，中国移动进行了不适当的夸大，而当作是合同解释的根据，明显不合适。能成为习惯的行业惯例，应当是秉承公平合理自愿的原则所形成的，不合理、不公平的行业惯例应该被摒弃。流量清零在消费者看来仅仅是经营者一方意志的表现，消费者要么接受要么忍受，没有更多的选择。基于对5.5亿手机用户使用360卫士管理手机流量进行的大数据等形式的调查，360手机安全中心发布的《2014年中国手机流量使用报告》显示，超过七成的中国手机用户对月末流量清零很不满，近四成的用户表示流量不够用。如此明显违反法律诚实信用、公平正义的原则且对处于弱势地位的消费者不公平、不合理的规定，如何能成为行业惯例？
四、流量清零的法律规制
据相关统计显示，中国移动、中国联通及中国电信在我国的电信运营市场上鼎足而立，三家分食，垄断着我国的电信资源，导致整个电信行业暮气沉沉、缺乏竞争力。所以，要对这种现象进行法律规制。
首先，应打破垄断、引入充分竞争。工信部在2013年发布了《移动通信转售业务试点方案》，这是国家为了充分发挥民间资本灵活、创新的优势，并为正式商用奠定基础。尽管效果不是很明显，但却是在打破垄断的路上跨出了实实在在的一步，只有国家肯开放市场，并对现有的垄断局面进行有效的控制，打破垄断还是有希望的。
其次，相关部门应积极监督管理。对于企业这种类似的收费问题，应进行干预，给予指导价或者在费用的定价问题上公开透明，让每一个公民有机会参与进来，不要使这些东西流于形式，秘密进行。正是这样给企业的垄断行为以滋生的土壤。再者，消费者主动维权且相关部门要大力配合、敢于执法、严于执法。消费者要增强法律意识，对侵犯自己利益的行为要敢于反抗，积极维权。而相关部门要对消费者的维权行为大开方便之门，使事件得到有效快速的处理，并且国家通过立法明确相关部门的职能，以避免“有事都能管，有事都不管，能管无权利”的尴尬局面。
最后，要畅通诉讼渠道，发挥有关组织的职能。2013年1月1日起实行的新《民事诉讼法》第五十五条就创设了我国的公益诉讼制度，对于类似流量清零这样侵害众多消费者合法权益的行为，消费者协会应积极主动的去帮助消费者维权，充分发挥其机构职能的重要作用。
随着十八届四中全会关于全面推进依法治国决定的提出，国家对于法治体系的建立也会加大步伐，法律将会在社会生活中发挥着越来越重要的作用，像类似流量清零这样的条款也会在司法改革的路上一步步被消灭，使民众的权益得到更多的保障。
參考文献：
[1]方芳.手机流量套餐月底清零合法性分析.河北联合大学学报（社会科学版）.2014.
[2]张学.“手机套餐流量月底清零”的霸王条款浅析.山西省政法管理干部学院学报.2014（12）.
[3]马洪鹏.流量清零的法律分析.法制与社会.2014（10）.
[4]程诗棋.流量为王，司法何为？——流量清零案的几个问题.投资与合作.2014（6）.