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摘要：量刑是刑事审判活动的重要环节，事关对司法活动公平与正义的评价。在正确定罪并切准确地找到法定刑的基础之上,量刑情节就自然成为评价罪责程度的十分重要的根据。但是，由于现实生活中具体刑事案件的复杂性，尤其是当多情节并存的情况下，到底该如何合理地适用量刑情节作出量刑，在理论界和实务界都存在着分歧。对此，笔者结合学术界的一些理论研究成果以及我国的一些实践基础，对逆向多情节并存量刑问题进行简单分析研究并提出具体适用办法，希望能对我国司法务实界和学术界提供有益的参考。
关键词：逆向多情节 刑事审判 司法活动
作者简介：程罡、邓小飞，厦门市翔安区人民法院。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-288-02
一、逆向多情节并存量刑问题的各种具体适用学说
逆向多情节并存量刑即当遇到对量刑结果具有逆向作用（从宽与从严）的量刑情节同时并存于一案件中的情形时，对犯罪人判处多重刑罚的裁量的刑事司法活动。纵观理论界的学术研究，主要分为以下几种观点：
（一）抵消说
抵消说是指当数个性质不同的量刑情节共同出现在一个犯罪中时，如从轻情节与从重情节共同出现在一个案件中，根据各情节对量刑影响的大小而进行相互折抵的做法。
抵消说又可以分为相对抵消说与绝对抵消说两种不同的观点：第一，绝对抵消说。此观点认为当遇到从严情节与从宽情节共存于一个犯罪中时，应该依据每个量刑情节所代表着的轻重系数进行互相折抵消减。如果两个相互冲突的量刑情节所代表的系数相等，那么这两个相互冲突的量刑情节就可以相互抵消，刑罚最终总量不加不减；如果两个相互冲突的量刑情节的量刑系数不对等，就将两者相抵后剩下的那部分结果作为适用依据。第二，相对抵消说。此观点认为假如各种冲突的量刑情节对量刑作用有主次区分的情况下，首先应该按照先后不同的顺序进行。因此，在司法实践中，应该确立应当情节优于可以情节、法定量刑情节优于酌定量刑情节、量刑公正性的情节优于量刑目的性的情节、个别预防目的性的情节优于一般预防目的性的情节的适用顺序。关于逆向情节的抵消，则仅在量刑情节的功能都对应并且没有显而易见的诸如从重与从轻、加重与减轻之间那样的主从之分时才可以进行。但是这种“优于”是指在适用时顺序的优先还是指适用上的排除，学者们没有做出进一步的论述。
实际上这种抵消法是有些欠妥当的。由于在现实生活中遇到的每个具体的案件，每个量刑情节所蕴含的具体含义也不都是完全等质等量的，所以在适用的时候不能只是进行简单的抵消。再者，因为从宽处罚量刑情节有从轻处罚、减轻处罚和免除处罚这三种情形，而从严处罚情节则仅仅包括从重处罚这一种情形。即使从轻与从重这两种程度相当的反向的情节可以抵消，但减轻和从重、免除和从重也进行抵消的话，就不具备现实可行性。
（二）综合判断说
这种学说又可以分成两种观点。第一，分别综合判断说。此观点认为，先根据案件中所有的从严处罚量刑情节拟定一个刑罚，之后在考虑从宽处罚的情节，将拟判处的刑罚适当降低以求得宣告刑。第二，综合整体判断说。此观点认为，在逆向情节并存的情形之下，首先需要全面地考虑案件中的每一种量刑情节，全面整体地分析、判定刑罚的轻重，而不是彼此相互抵消。即通常情况下，如果一个犯罪中，即存在着从轻处罚的量刑情节，与此同时，还有从重处罚的量刑情节，我们要综合各种量刑情节，对之进行全面整体的分析判断，对犯罪分子判处轻重适当的刑罚，绝对不能仅仅根据其中某一个或者几个量刑情节来对犯罪分子决定适用刑罚。其次，在一个犯罪中，对于既有可以从轻处罚的量刑情节，又有可以减轻处罚的量刑情节，甚至有时候还有可以免除处罚的量刑情节同时出现的犯罪分子，对此种复杂情况，司法工作者也应依据具体案件的具体情形，通过整体全面考察分析之后，再作出判断适当裁量刑罚。与此同时，也有学者提出了自己的观点：“当遇到量刑情节逆向并存的情形时，我们应全面考虑每一个量刑情节的地位和功能。具体应按照这样作出适用，首先撇开量刑情节来考虑应当判处的刑罚，然后考虑从严情节来估量出应判的刑罚，之后再考虑从宽处罚情节，最终决定出应判的刑罚。”
（三）合理模糊适用说
此观点认为，犯罪并不能因为刑罚的严厉而消除，社会也是被动地采用严厉刑罚，法定刑与罪名的严重性之间的对应关系也是在绝对不对应的前提之下的相对对应，因此，根据有限严厉的法定刑幅度就严重性互不相同的案件量刑，应该许可同样严厉的刑罚适用于在某种程度上严重性不完全相同的案件，也就是说，对于那些在严重性方面存在着某种程度区别的案件，我们可以将之视为符合同罪同罚的量刑原理的情形，但是我们不能因为这些案件在严重性方面存在某种程度上的差别，就将对其所判处的刑罚视为异罪同罚而不符合量刑的原理的现象，因此，应该允许在刑与罪之间适当地存在着一定程度上的模糊性，并且这种模糊性恰恰应该成为合理量刑制度内容重要中的重要的一部分。
二、逆向多情节并存量刑的一般规则
刑法不仅仅保护被害人的权益，刑法也是保护犯罪者权利的宪章，体现这种理念的重要环节之一就是合理量刑，贯彻对被告的避重就轻原则是合理量刑的重要体现，具体来说包括以下几个方面：
（一）可轻可不轻者轻
当具体到司法实践中遇到的每一个个案的时候，如果出现了犯罪分子所具有的量刑情节是处于既可以从轻处罚，也可以不从轻处罚的境地时，到底该如何选择适用，对此，应该从轻量刑。但是在司法实践的过程中，有部分工作人员的观念是不从轻，实质上无论是从保护被告人而言，还是从对刑法的贯彻的角度出发，被告人从轻量刑都应该是绝大多数案件的首要必然选择，而不从轻处罚则只是例外情形，这应该综合考虑案件的客观危害与人身危险性。
（二）可减不可减者减
对于那些法律明文规定可以减轻处罚的情形，除了根据犯罪情节所决定了不可以减轻处罚情形外，都应当对犯罪人适用减轻处罚，但是，在常见的司法实践中，有的司法工作人员为了为了稳妥，往往在上下刑格连接点出判处刑罚，这种量刑的本质是在具有减轻处罚情节的情况下只是做了从轻处罚处理，没有体现立法者原意，没有很好地诠释减轻处罚的本质。
（三）法无禁止从轻则从轻，法无明定从重则不从重
刑法没有明文规定不可以从轻的则从轻量刑，刑法没有明文规定从重的则不可以从重。对此观点可以通过具体例子加以阐述，例如：张三受贿，在案发之后，他如果能够积极地退赃，挽回损失，虽然刑法中对于这种情形没有明文规定为从轻处罚的量刑情节，但在具体司法实践中是可以酌定适用从轻处罚的；反之，即使案发后犯罪分子没有积极退赃，由于刑法没有将之规定为从重处罚的量刑情节，则不能对其从重，但是在长期司法实践中，常常可以看到由于被告没有积极退赃或者没有退赃而受到从重处罚的对待，这是有违罪刑法定原则和刑法保障人权之精神。
三、逆向多情节并存量刑问题具体适用
对于逆向多情节并存量刑如何具体适用这个问题，学者们作了很多有益的探索，提出了一些建设性方案，笔者在借鉴和比较分析学者的观点的基础之上，提出自己的观点。
（一）从轻处罚与从重处罚并存时具体适用
从轻处罚与从重处罚是一组相对应的逆向量刑情节，在据此对基本刑进行修正的时候，这两种情节不能简单地进行抵消。因为尽管这是两种性质相当的量刑情节，但是性质相当并不必然意味着等量，这是抽象的概念。
当从宽量刑情节和从严量刑情节在一个案件中同时出现的情况下，立足于犯罪事实，首先需要综合考虑所有的从严处罚的量刑情节，在此基础之上，先拟定一个要判处的刑罚，实现对刑罚的第一次修正，然后再对所有的从宽处罚的量刑情节进行整体综合分析判断，将开始拟判处的刑罚幅度往下适当地降一些，这是对刑罚的第二次修正，通过这两次修正，从而得出最后对犯罪人判处的刑罚。从轻处罚与从重处罚，两者都是在基本法定刑幅度内的修正，修正的最终结果不可能突破基本法定刑的上下边界。例如：未成年人某甲犯盗窃罪，且系累犯，某甲就具备两个逆向并存的量刑情节，如果对未成年适用从轻处罚，累犯系法定从重处罚，则立足于某甲的犯罪事实，首先考虑累犯这个从严处罚情节，在此基础之上先拟定一个要判处的刑罚，实现对刑罚的第一次修正，然后再分析其属于未成年人这个从轻处罚量刑情节，将开始拟判处的刑罚幅度往下适当地降一些，实现对刑罚的第二次修正，从而得出最后应对某甲判处的刑罚。
（二）减轻处罚与从重处罚并存时具体适用
在一个犯罪中，如果出现减轻处罚量刑情节与从重处罚量刑情节并存的情形时该如何处理，对于这个问题有学者提出如下解决办法，即当遇到从重处罚量刑情节与从轻处罚量刑情节并存于一个犯罪的情形时，则应当“先对犯罪分子适用减轻处罚量刑，之后再在相应的刑格内对从重处罚的情节加以考虑，进行第二次修正，最终确定拟对犯罪人判处的刑罚。”笔者对此观点持赞同意见。如果先对犯罪分子适用减轻处罚量刑情节，之后再考虑从重情节，那么在减轻处罚之后如何找准法定刑将会变得难以琢磨，因为如果将没有适用减轻处罚前的法定刑空间作为从重处罚的裁量区间，那将有可能导致原来从宽量刑情节失去意义；同样道理，如果将适用减轻处罚后的法定刑空间作为从重处罚的裁量区间，这样的结果可能导致从重处罚这个量刑情节不能完全释放其所蕴含的意义，不能做到罪责刑相适。
但是对于如果在必减轻情节之外，还有其他的应减轻的情节的情形，对此情形该如何适用，有学者提出应当首先按照连续减轻的原则，确定连续减轻后的量刑幅度与由基本情节所决定的应定刑，再考虑从重情节，在连续减轻后的应定刑的基础上从重决定宣告刑。笔者认为，对于此种情形，我们要综合各种量刑情节，对之进行全面整体的分析判断，对犯罪分子判处轻重适当的刑罚，绝对不能仅仅根据其中某一个或者几个量刑情节来对犯罪分子决定适用刑罚。
（三）免除处罚与从重处罚并存时具体适用
当在一个犯罪中出现免除处罚情节与从重情节逆向并存时，则免除处罚情节排除从重情节适用。有学者对此提出质疑，认为在一个犯罪中出现从重情节与免除情节并存的情形时，可以首先考虑免除情节的地位和功能，之后才考虑从重情节的功能，同时，尽力缩小弱化从重情节在刑法裁量中的影响，但是一般还是不能对犯罪分子适用免除惩罚。这种观点仅仅是从量的方面去考虑量刑情节对刑罚裁量的影响，忽略了刑罚适用时诸如“疑罚从轻”原则，笔者认为，当遇到在适用较重的刑罚还是适用较轻（含免除）的刑罚之间面临选择时，则应该适用较轻的刑罚。
参考文献：
[1]邱兴隆．刑法理性导论．北京：中国政法大学出版社．1998年版．
[2]高铭暄主编．刑法学原理．北京：中国人民大学出版社．1994年版．
[3]张明楷．刑法学（上）．北京：法律出版社．1997年版．
[4]冯亚东．理性主义与刑法模式．北京：中国政法大学出版社．1999年版．
[5]胡学相．量刑的基本理论研究．武汉：武汉大学出版社．1998年版．
关键词：逆向多情节 刑事审判 司法活动
作者简介：程罡、邓小飞，厦门市翔安区人民法院。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-288-02
一、逆向多情节并存量刑问题的各种具体适用学说
逆向多情节并存量刑即当遇到对量刑结果具有逆向作用（从宽与从严）的量刑情节同时并存于一案件中的情形时，对犯罪人判处多重刑罚的裁量的刑事司法活动。纵观理论界的学术研究，主要分为以下几种观点：
（一）抵消说
抵消说是指当数个性质不同的量刑情节共同出现在一个犯罪中时，如从轻情节与从重情节共同出现在一个案件中，根据各情节对量刑影响的大小而进行相互折抵的做法。
抵消说又可以分为相对抵消说与绝对抵消说两种不同的观点：第一，绝对抵消说。此观点认为当遇到从严情节与从宽情节共存于一个犯罪中时，应该依据每个量刑情节所代表着的轻重系数进行互相折抵消减。如果两个相互冲突的量刑情节所代表的系数相等，那么这两个相互冲突的量刑情节就可以相互抵消，刑罚最终总量不加不减；如果两个相互冲突的量刑情节的量刑系数不对等，就将两者相抵后剩下的那部分结果作为适用依据。第二，相对抵消说。此观点认为假如各种冲突的量刑情节对量刑作用有主次区分的情况下，首先应该按照先后不同的顺序进行。因此，在司法实践中，应该确立应当情节优于可以情节、法定量刑情节优于酌定量刑情节、量刑公正性的情节优于量刑目的性的情节、个别预防目的性的情节优于一般预防目的性的情节的适用顺序。关于逆向情节的抵消，则仅在量刑情节的功能都对应并且没有显而易见的诸如从重与从轻、加重与减轻之间那样的主从之分时才可以进行。但是这种“优于”是指在适用时顺序的优先还是指适用上的排除，学者们没有做出进一步的论述。
实际上这种抵消法是有些欠妥当的。由于在现实生活中遇到的每个具体的案件，每个量刑情节所蕴含的具体含义也不都是完全等质等量的，所以在适用的时候不能只是进行简单的抵消。再者，因为从宽处罚量刑情节有从轻处罚、减轻处罚和免除处罚这三种情形，而从严处罚情节则仅仅包括从重处罚这一种情形。即使从轻与从重这两种程度相当的反向的情节可以抵消，但减轻和从重、免除和从重也进行抵消的话，就不具备现实可行性。
（二）综合判断说
这种学说又可以分成两种观点。第一，分别综合判断说。此观点认为，先根据案件中所有的从严处罚量刑情节拟定一个刑罚，之后在考虑从宽处罚的情节，将拟判处的刑罚适当降低以求得宣告刑。第二，综合整体判断说。此观点认为，在逆向情节并存的情形之下，首先需要全面地考虑案件中的每一种量刑情节，全面整体地分析、判定刑罚的轻重，而不是彼此相互抵消。即通常情况下，如果一个犯罪中，即存在着从轻处罚的量刑情节，与此同时，还有从重处罚的量刑情节，我们要综合各种量刑情节，对之进行全面整体的分析判断，对犯罪分子判处轻重适当的刑罚，绝对不能仅仅根据其中某一个或者几个量刑情节来对犯罪分子决定适用刑罚。其次，在一个犯罪中，对于既有可以从轻处罚的量刑情节，又有可以减轻处罚的量刑情节，甚至有时候还有可以免除处罚的量刑情节同时出现的犯罪分子，对此种复杂情况，司法工作者也应依据具体案件的具体情形，通过整体全面考察分析之后，再作出判断适当裁量刑罚。与此同时，也有学者提出了自己的观点：“当遇到量刑情节逆向并存的情形时，我们应全面考虑每一个量刑情节的地位和功能。具体应按照这样作出适用，首先撇开量刑情节来考虑应当判处的刑罚，然后考虑从严情节来估量出应判的刑罚，之后再考虑从宽处罚情节，最终决定出应判的刑罚。”
（三）合理模糊适用说
此观点认为，犯罪并不能因为刑罚的严厉而消除，社会也是被动地采用严厉刑罚，法定刑与罪名的严重性之间的对应关系也是在绝对不对应的前提之下的相对对应，因此，根据有限严厉的法定刑幅度就严重性互不相同的案件量刑，应该许可同样严厉的刑罚适用于在某种程度上严重性不完全相同的案件，也就是说，对于那些在严重性方面存在着某种程度区别的案件，我们可以将之视为符合同罪同罚的量刑原理的情形，但是我们不能因为这些案件在严重性方面存在某种程度上的差别，就将对其所判处的刑罚视为异罪同罚而不符合量刑的原理的现象，因此，应该允许在刑与罪之间适当地存在着一定程度上的模糊性，并且这种模糊性恰恰应该成为合理量刑制度内容重要中的重要的一部分。
二、逆向多情节并存量刑的一般规则
刑法不仅仅保护被害人的权益，刑法也是保护犯罪者权利的宪章，体现这种理念的重要环节之一就是合理量刑，贯彻对被告的避重就轻原则是合理量刑的重要体现，具体来说包括以下几个方面：
（一）可轻可不轻者轻
当具体到司法实践中遇到的每一个个案的时候，如果出现了犯罪分子所具有的量刑情节是处于既可以从轻处罚，也可以不从轻处罚的境地时，到底该如何选择适用，对此，应该从轻量刑。但是在司法实践的过程中，有部分工作人员的观念是不从轻，实质上无论是从保护被告人而言，还是从对刑法的贯彻的角度出发，被告人从轻量刑都应该是绝大多数案件的首要必然选择，而不从轻处罚则只是例外情形，这应该综合考虑案件的客观危害与人身危险性。
（二）可减不可减者减
对于那些法律明文规定可以减轻处罚的情形，除了根据犯罪情节所决定了不可以减轻处罚情形外，都应当对犯罪人适用减轻处罚，但是，在常见的司法实践中，有的司法工作人员为了为了稳妥，往往在上下刑格连接点出判处刑罚，这种量刑的本质是在具有减轻处罚情节的情况下只是做了从轻处罚处理，没有体现立法者原意，没有很好地诠释减轻处罚的本质。
（三）法无禁止从轻则从轻，法无明定从重则不从重
刑法没有明文规定不可以从轻的则从轻量刑，刑法没有明文规定从重的则不可以从重。对此观点可以通过具体例子加以阐述，例如：张三受贿，在案发之后，他如果能够积极地退赃，挽回损失，虽然刑法中对于这种情形没有明文规定为从轻处罚的量刑情节，但在具体司法实践中是可以酌定适用从轻处罚的；反之，即使案发后犯罪分子没有积极退赃，由于刑法没有将之规定为从重处罚的量刑情节，则不能对其从重，但是在长期司法实践中，常常可以看到由于被告没有积极退赃或者没有退赃而受到从重处罚的对待，这是有违罪刑法定原则和刑法保障人权之精神。
三、逆向多情节并存量刑问题具体适用
对于逆向多情节并存量刑如何具体适用这个问题，学者们作了很多有益的探索，提出了一些建设性方案，笔者在借鉴和比较分析学者的观点的基础之上，提出自己的观点。
（一）从轻处罚与从重处罚并存时具体适用
从轻处罚与从重处罚是一组相对应的逆向量刑情节，在据此对基本刑进行修正的时候，这两种情节不能简单地进行抵消。因为尽管这是两种性质相当的量刑情节，但是性质相当并不必然意味着等量，这是抽象的概念。
当从宽量刑情节和从严量刑情节在一个案件中同时出现的情况下，立足于犯罪事实，首先需要综合考虑所有的从严处罚的量刑情节，在此基础之上，先拟定一个要判处的刑罚，实现对刑罚的第一次修正，然后再对所有的从宽处罚的量刑情节进行整体综合分析判断，将开始拟判处的刑罚幅度往下适当地降一些，这是对刑罚的第二次修正，通过这两次修正，从而得出最后对犯罪人判处的刑罚。从轻处罚与从重处罚，两者都是在基本法定刑幅度内的修正，修正的最终结果不可能突破基本法定刑的上下边界。例如：未成年人某甲犯盗窃罪，且系累犯，某甲就具备两个逆向并存的量刑情节，如果对未成年适用从轻处罚，累犯系法定从重处罚，则立足于某甲的犯罪事实，首先考虑累犯这个从严处罚情节，在此基础之上先拟定一个要判处的刑罚，实现对刑罚的第一次修正，然后再分析其属于未成年人这个从轻处罚量刑情节，将开始拟判处的刑罚幅度往下适当地降一些，实现对刑罚的第二次修正，从而得出最后应对某甲判处的刑罚。
（二）减轻处罚与从重处罚并存时具体适用
在一个犯罪中，如果出现减轻处罚量刑情节与从重处罚量刑情节并存的情形时该如何处理，对于这个问题有学者提出如下解决办法，即当遇到从重处罚量刑情节与从轻处罚量刑情节并存于一个犯罪的情形时，则应当“先对犯罪分子适用减轻处罚量刑，之后再在相应的刑格内对从重处罚的情节加以考虑，进行第二次修正，最终确定拟对犯罪人判处的刑罚。”笔者对此观点持赞同意见。如果先对犯罪分子适用减轻处罚量刑情节，之后再考虑从重情节，那么在减轻处罚之后如何找准法定刑将会变得难以琢磨，因为如果将没有适用减轻处罚前的法定刑空间作为从重处罚的裁量区间，那将有可能导致原来从宽量刑情节失去意义；同样道理，如果将适用减轻处罚后的法定刑空间作为从重处罚的裁量区间，这样的结果可能导致从重处罚这个量刑情节不能完全释放其所蕴含的意义，不能做到罪责刑相适。
但是对于如果在必减轻情节之外，还有其他的应减轻的情节的情形，对此情形该如何适用，有学者提出应当首先按照连续减轻的原则，确定连续减轻后的量刑幅度与由基本情节所决定的应定刑，再考虑从重情节，在连续减轻后的应定刑的基础上从重决定宣告刑。笔者认为，对于此种情形，我们要综合各种量刑情节，对之进行全面整体的分析判断，对犯罪分子判处轻重适当的刑罚，绝对不能仅仅根据其中某一个或者几个量刑情节来对犯罪分子决定适用刑罚。
（三）免除处罚与从重处罚并存时具体适用
当在一个犯罪中出现免除处罚情节与从重情节逆向并存时，则免除处罚情节排除从重情节适用。有学者对此提出质疑，认为在一个犯罪中出现从重情节与免除情节并存的情形时，可以首先考虑免除情节的地位和功能，之后才考虑从重情节的功能，同时，尽力缩小弱化从重情节在刑法裁量中的影响，但是一般还是不能对犯罪分子适用免除惩罚。这种观点仅仅是从量的方面去考虑量刑情节对刑罚裁量的影响，忽略了刑罚适用时诸如“疑罚从轻”原则，笔者认为，当遇到在适用较重的刑罚还是适用较轻（含免除）的刑罚之间面临选择时，则应该适用较轻的刑罚。
参考文献：
[1]邱兴隆．刑法理性导论．北京：中国政法大学出版社．1998年版．
[2]高铭暄主编．刑法学原理．北京：中国人民大学出版社．1994年版．
[3]张明楷．刑法学（上）．北京：法律出版社．1997年版．
[4]冯亚东．理性主义与刑法模式．北京：中国政法大学出版社．1999年版．
[5]胡学相．量刑的基本理论研究．武汉：武汉大学出版社．1998年版．