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在经济全球化的大背景下，随着国门的不断开放，外资的大量涌入，外资并购的比例在对华直接投资的方式中逐渐提高。凯雷并购徐工、达能并购娃哈哈、高盛并购红狮水泥等并购大案的出现开始让我们认识到外资并购中国家安全问题，我们也认识到外资并购要进行国家安全审查的必要性。在我国的《反垄断法》的第31条，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”在《关于外资并购境内企业规定》第12条中所论述的是国家经济安全。一个国家的国家安全包括政治、经济、文化、国防等各方面内容。因此，外资并购国家安全审查也应该是包括经济安全在内的综合审查制度。
2010年3月5日上午9时十一届全国人大三次会议在人民大会堂开幕，国务院总理温家宝作政府工作报告。温家宝在报告中鼓励外资参与国内企业改组改造和兼并重组，加快建立外资并购安全审查制度。毫无疑问，一方面，这昭示我国作为世界第二大外国直接投资吸纳国，“外资并购安全审查制度”已不容有失；另一方面，我国企业在“中海油并购优尼科”、“联想并购IBM”等一系列并购案中触礁外国国家安全审查的情形下，完善我国的国家安全审查制度，也是克服当前全球化多极化不利影响的需要。
综观我国的外资并购安全审查制度，准入审查是第一道门槛。但是，随着我国践行国际义务，逐步开放外国投资产业领域，可以使用的准入审查手段受限颇多。在此背景下，国家安全审查制度的重要性凸显，与之不相称的落后立法应予完善。
一、 外资并购国家安全审查制度系统化
我国首先明确外资并购活动应接受国家安全审查的法律是2008年8月1日起施行的《反垄断法》，其第31条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”但是，在我国现行法律中，提到了“国家安全”的法律虽数以几十计，其中却并无系统的国家安全审查制度安排。《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资产业指导目录》等有关政策、行政法规和规章中也无法提炼出一套具有操作性的外资并购国家安全审查程序制度。这就使得《反垄断法》第31条实际无法执行。
造成这一现状的是我国外资立法缺乏整体规划，现行外资并购立法政出多门。首先，《反垄断法》不是一部外资立法，其关注焦点首在内资，如果涉及外资，焦点也在外资对国内相关市场的竞争格局的影响，不可能对外资并购国家安全审查问题有过多的关注。《反垄断法》第31条的宣示，与其说是外资并购国家安全审查制度有关细则得以制定的法律依据，不如说是在立法技术上体现我国三项外资审查制度之间的相互认可与协调。正是由于我国外资法的缺失，造成了《反垄断法》第31条的尴尬地位。其次，现行法规、规章多为国务院各部、委、局依授权各自制定，相互之间缺乏统一性，且内容散乱、矛盾百出。归根究底，这也是部委细则制定的外资立法缺失所造成的。
在当前情况下，完善外资并购国家安全制度，一是通过制定外资法，明确主管机关、审查程序、审查标准等主要内容，实现外资并购国家安全审查制度真正的有法可依，进而实现系统化；二是直接依据现有的《反垄断法》，制定外资并购国家安全审查实施细则，先解决燃眉之急。以我国的外资并购活动开展和立法进程状态来看，笔者认为，先制定外资并购国家安全审查实施细则，再谋求外资立法支持的两步走途径较为现实可行。
二、 相关概念明晰化
何谓“国家安全”？何谓“外资并购”？这是外资并购国家安全审查制度的概念基础。
“国家安全”是一个很难界定的概念。即使是在国家安全审查制度很发达的国家，也通常采取列举考虑因素的宽泛解释方法，而不是明确定义。但是，无论如何界定，应该注意灵活性与操作性并举。而今，我国《国家安全法》对“国家安全”的描述仍局限在国防安全领域，外资并购领域难以借鉴。而在外资并购法规当中，不但没有“国家安全”的界定，还存在“国家安全”和“国家经济安全”两种混淆视听的提法。类似的情形也出现在“外资并购”的界定问题上。例如，“并购”是否必须具备“控制权转移”条件；确定“外资”的依据是“公司设立地”还是“资本控制地”等问题，在我国现行立法当中虽能找到一定依据，但彼此之间又相互矛盾，以至于在并购法律实务中无所适从，滋生出种种问题。
此外，在审查内容方面，对于“重点产业”、“中华老字号”等概念界定的缺失，也大大降低了仅有的外资并购国家安全审查规定的实际操作性。
三、 完善外资并购国家安全审查程序
依据《反垄断法》的有关规定，商务部可以进行外资并购国家安全审查。但是，“国家安全”涉及国防战略、产业安全、政治利益等广泛内容。商务部是否有能力对各方面因素加以正确考量？是否有能力开展各项调查工作？就这个问题，我们不妨效仿美国成立CFIUS的做法，成立以商务部牵头，发改委、外交部、国防部、科技部、国家安全部、信息产业部、国资委等多部门派员参加的多部门联合机构，这既符合我国现行法律规定，又能提高商务部的工作能力。
其次，对于外资并购国家安全审查程序的启动问题，现行法律没有具体规定，也缺乏针对这一问题的政策指导。但是，从我国引进外资的基本氛围和发展战略来看，外资并购国家安全审查程序不应被广泛使用。尤其是在我国现行程序启动标准模糊的情况下，我国在设计程序启动标准之初，可以低标准，但是在审查机构实际执行时，应予严要求。
此外，外资并购国家安全审查程序启动以后，调查、审查、决定、监督、救济等等各阶段的期限及有关企业的参与权利和义务，应秉持公正、透明的原则予以立法明确，以增强外资并购国家安全审查程序的可预见性，减少寻租，增强外资信心。
2009年，中国外国直接投资流入量为950亿美元，这当中有多少有损我国的国家安全，我们不得而知。我国“走出去”的企业还会遭遇多少外资并购国家安全审查，我们也不得而知。我国外资并购国家安全审查制度的落后状态必须改变，我国才能成为真正的国际投资大国。
（程璐，1982年生，重庆人，西南政法大学2008级博士生。研究方向：国际法）
2010年3月5日上午9时十一届全国人大三次会议在人民大会堂开幕，国务院总理温家宝作政府工作报告。温家宝在报告中鼓励外资参与国内企业改组改造和兼并重组，加快建立外资并购安全审查制度。毫无疑问，一方面，这昭示我国作为世界第二大外国直接投资吸纳国，“外资并购安全审查制度”已不容有失；另一方面，我国企业在“中海油并购优尼科”、“联想并购IBM”等一系列并购案中触礁外国国家安全审查的情形下，完善我国的国家安全审查制度，也是克服当前全球化多极化不利影响的需要。
综观我国的外资并购安全审查制度，准入审查是第一道门槛。但是，随着我国践行国际义务，逐步开放外国投资产业领域，可以使用的准入审查手段受限颇多。在此背景下，国家安全审查制度的重要性凸显，与之不相称的落后立法应予完善。
一、 外资并购国家安全审查制度系统化
我国首先明确外资并购活动应接受国家安全审查的法律是2008年8月1日起施行的《反垄断法》，其第31条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”但是，在我国现行法律中，提到了“国家安全”的法律虽数以几十计，其中却并无系统的国家安全审查制度安排。《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资产业指导目录》等有关政策、行政法规和规章中也无法提炼出一套具有操作性的外资并购国家安全审查程序制度。这就使得《反垄断法》第31条实际无法执行。
造成这一现状的是我国外资立法缺乏整体规划，现行外资并购立法政出多门。首先，《反垄断法》不是一部外资立法，其关注焦点首在内资，如果涉及外资，焦点也在外资对国内相关市场的竞争格局的影响，不可能对外资并购国家安全审查问题有过多的关注。《反垄断法》第31条的宣示，与其说是外资并购国家安全审查制度有关细则得以制定的法律依据，不如说是在立法技术上体现我国三项外资审查制度之间的相互认可与协调。正是由于我国外资法的缺失，造成了《反垄断法》第31条的尴尬地位。其次，现行法规、规章多为国务院各部、委、局依授权各自制定，相互之间缺乏统一性，且内容散乱、矛盾百出。归根究底，这也是部委细则制定的外资立法缺失所造成的。
在当前情况下，完善外资并购国家安全制度，一是通过制定外资法，明确主管机关、审查程序、审查标准等主要内容，实现外资并购国家安全审查制度真正的有法可依，进而实现系统化；二是直接依据现有的《反垄断法》，制定外资并购国家安全审查实施细则，先解决燃眉之急。以我国的外资并购活动开展和立法进程状态来看，笔者认为，先制定外资并购国家安全审查实施细则，再谋求外资立法支持的两步走途径较为现实可行。
二、 相关概念明晰化
何谓“国家安全”？何谓“外资并购”？这是外资并购国家安全审查制度的概念基础。
“国家安全”是一个很难界定的概念。即使是在国家安全审查制度很发达的国家，也通常采取列举考虑因素的宽泛解释方法，而不是明确定义。但是，无论如何界定，应该注意灵活性与操作性并举。而今，我国《国家安全法》对“国家安全”的描述仍局限在国防安全领域，外资并购领域难以借鉴。而在外资并购法规当中，不但没有“国家安全”的界定，还存在“国家安全”和“国家经济安全”两种混淆视听的提法。类似的情形也出现在“外资并购”的界定问题上。例如，“并购”是否必须具备“控制权转移”条件；确定“外资”的依据是“公司设立地”还是“资本控制地”等问题，在我国现行立法当中虽能找到一定依据，但彼此之间又相互矛盾，以至于在并购法律实务中无所适从，滋生出种种问题。
此外，在审查内容方面，对于“重点产业”、“中华老字号”等概念界定的缺失，也大大降低了仅有的外资并购国家安全审查规定的实际操作性。
三、 完善外资并购国家安全审查程序
依据《反垄断法》的有关规定，商务部可以进行外资并购国家安全审查。但是，“国家安全”涉及国防战略、产业安全、政治利益等广泛内容。商务部是否有能力对各方面因素加以正确考量？是否有能力开展各项调查工作？就这个问题，我们不妨效仿美国成立CFIUS的做法，成立以商务部牵头，发改委、外交部、国防部、科技部、国家安全部、信息产业部、国资委等多部门派员参加的多部门联合机构，这既符合我国现行法律规定，又能提高商务部的工作能力。
其次，对于外资并购国家安全审查程序的启动问题，现行法律没有具体规定，也缺乏针对这一问题的政策指导。但是，从我国引进外资的基本氛围和发展战略来看，外资并购国家安全审查程序不应被广泛使用。尤其是在我国现行程序启动标准模糊的情况下，我国在设计程序启动标准之初，可以低标准，但是在审查机构实际执行时，应予严要求。
此外，外资并购国家安全审查程序启动以后，调查、审查、决定、监督、救济等等各阶段的期限及有关企业的参与权利和义务，应秉持公正、透明的原则予以立法明确，以增强外资并购国家安全审查程序的可预见性，减少寻租，增强外资信心。
2009年，中国外国直接投资流入量为950亿美元，这当中有多少有损我国的国家安全，我们不得而知。我国“走出去”的企业还会遭遇多少外资并购国家安全审查，我们也不得而知。我国外资并购国家安全审查制度的落后状态必须改变，我国才能成为真正的国际投资大国。
（程璐，1982年生，重庆人，西南政法大学2008级博士生。研究方向：国际法）