论文部分内容阅读
摘 要 我国人口老龄化现象越来越严重，如何全面保障老年人的权益已是严峻的社会问题。我国现有的对老年人的监护，仅是通过法定的“精神病人监护”来完成，显然不足以全面保护老年人的合法权益。意定监护制度是两大法系成年监护制度中的一种新类型，引入意定监护制度既符合我国的基本国情，又顺应了国际趋势。文章旨在通过阐述比较法上意定监护制度的相关内容，以期为我国在民法典制定中构建意定监护制度、完善成年监护制度贡献一份绵薄之力。
关键词 意定监护制度 成年监护 立法构想
一、问题的提出
步入二十一世纪以来，我国人口老龄化现象越来越严重。对这样的弱势人群的保护，势必会成为接下来民生工作的重点。从民法的角度来看，老年人意思能力减退或者丧失，主要是受到成年监护制度的保护。而在当前成年监护的框架下，有很多新需求的出现，例如，年近七十的甲，经常被儿子虐待，想要去养老院。即便进了养老院，他也不希望让儿子做监护人，而是“想从社会上找一个愿意为我做监护的人，负责管理我个人的财产，办理我在养老院的一切事务，以及负责用我的养老金、医疗保险治疗我的疾病，并为我养老送终”，同时给予该监护人相关费用。豍
而从我国目前的法律体系来看，现行的成年监护制度只有法定监护，关于被监护人行为能力和监护人委任的主要规定在《民法通则》第13、14、17-19条、133条，《民通意见》第4-8条中和其他法律如《婚姻法》中，未形成完整的监护制度，且理念陈旧，可操作性差。豎由现有规定可以看出，我国仅成年监护的主体仅限于精神病人（包括痴呆症者），并不适用于完全行为能力人。而对于上述社会上出现的新需求更是没有办法通过法律形式规制。在国外立法例上，存在一种新型的监护制度：意定监护制度，其是被监护人为了应对将来的判断能力减退而想在现在早作准备的法律制度，豏其是在本人具有完全的意思能力之时，依自己的意愿选任监护人，并与之订立委托监护合同，由本人将自己的监护事务的全部或部分医疗、护理、雇用、消费、住房等委任与监护人，授予其必要的代理权限的制度。豐该制度已经相继在英美法系国家如美国、英国，和大陆法系国家如德国、日本中确立，是近几十年间新兴起的制度。
其实，我国在2012年公布的《老年人权益保障法修订草案》的第24条中，就已经提及了意定监护制度。然而，在随后出台公布的《老年人权益保障法》删除了相关条款，这种现象一方面体现出立法者对意定监护制度的关注，另一方面也体现了其对是否引入意定监护制度问题的犹豫不决。本文将以比较法上相关规定为例，着重强调引进意定监护制度的可能性及必要性，以期为完善我国的成年监护制度贡献一份力。
二、意定监护制度之比较法概观
意定监护制度在制定法上的出现可以从美国的持续代理权制度谈起。1979年，美国联邦政府通过了《统一持续代理权法》（Uniform Durable Power of Attorney Act，简称UDPAA），依其第一条规定，持续代理权不受本人无行为能力（disability）、无能力（incapacity）豑或时间（lapse of time）的影响，从而确保了意定监护权的可能性。对于美国所规定的持续代理权，其通常可以包括两个方面，一是旨在对本人财产管理的权利，二是代理人可以代表本人作出医疗决定权的权利。豒该法的规定综合了监护和代理的相关内容，但其规定的内容适用于老年人通过自己意思自治设立监护人的场合，故本文亦将其视为意定监护制度的开端。不过，该法也存有很大的弊端。基于代理法的持续性代理权合同，“经常赋予代理权人过于巨大的权利，包括变卖老年人房屋和资产、做投资、取消医疗保险、认定新的受益人以及抽空银行存款”。豓亦即，该法缺乏一定的安全机制去防止代理人权利的滥用，没有规定监督方式，不得不说这是立法者在开创意定监护制度之初所遗忘的漏洞。不过，在2006年出台的《统一代理权法》（Uniform Power of Attorney Act，简称UPOAA）取代了该法。在该法中，不仅规定了本人可以为以后的无能力（incapacity）设定代理权（第104条），同时也规定了在代理人违反职责时的防护措施（safeguard）。这样，美国法自身完善了意定监护制度，其关于持续代理权的规定，也给其他国家带来了深远的影响。
英国1986施行的《持久性代理权法》（Enduring Powers of Attorney Act）也像美国法上一样，规定了持久性代理权。英国法相对于美国法进步的地方就是在于其设立了登记制度，在管理意定监护的内容上加入了公法的参与。自其施行之后，持久性代理权俨然融入了英国社会之中，“几乎都已经成了私人委托从业者每天所必须接触的东西”。豔然而，该法仅规定了登记制度，并没有规定具体限制代理人权限的内容，并且该内容仅限于财产管理，并不适用人身监护。因为这些局限性，其被2005年制定的《意思能力法》（Mental Capacity Art）所取代。在该法中，规定了持续代理权制度（Lasting powers of attorney），其不仅包括财产方面的监管，也包括着人身健康方面的监护。豖通过这样的方式，英国法对意定监护制度进行的进一步发展，为大陆法系主要国家的借鉴提供了经验。
德国1992进行的民法典修订，取消了禁治产制度、对成年人的监护以及对年老体弱者的保佐（旧《民法典》第1910条），而新创设了保管制度（Betreuung），该内容于1999年和2005年两次被修正。《德国民法典》规定，在成年人因心理疾患或身体上、精神上或心灵上的残疾而完全或部分不能处理事务时，照管法院可以根据该成年人的申请或依职权为其选任一个照管人（第1896条第1款第1句），并且无行为能力人也可以提出申请（第1986条第1款第2句）。尤其值得强调的是，该条第1（a）款中，规定了“照管人不得违反成年人的自由意志而予以选任”，并且在1901c条中规定了“预防措施的意定代理权”，此种规定，强调了个人的意思自治，与英美法中的持续性代理制度相吻合。当然，此种自由意愿的前提是，该成年人能够理解对自己事务设置照管人的原因和必要性。豗德国法还将意定代理人与照管人的关系进行了界定，如果该成年人已经有了意定代理人或其他辅助人，若他们可以如同照管人一样处理好当事人的事务，则不必设立照管（第1896条第2款第2句）。并且在照管人的权限上，规定的十分灵活（flexibel），可以让照管人妥善的处理不同种类和难度的病痛及障碍。豘据此，可以说德国采用的也是伴随公共监督的“任意代理权”。豙 在日本法上，2000年颁布实施的四部法律实现了对成年监护制度的重新构建。在其中，关于任意监护合同的法律》（以下简称《任意监护合同法》）建立了任意监护制度。其认为，意定监护合同是委托合同的一种，并且，在任意监护与法定监护的关系上，从《任意监护合同法》第10条第1项规定的“只有在认为为本人利益所特殊需要之时，才能裁定法定监护开始”可以看出，从尊重本人自己的决定出发，原则上是任意监护制度优先。豛
对比较法上意定监护制度进行比较之后，可以发现，大陆法系相关国家所规定的任意监护制度更加符合我国的国情，也符合我国传统。故本文将围绕大陆法系相关国家规定构建我国法上意定监护制度。
三、我国法上意定监护制度之构建
我国民法通则并未区分监护和亲权，并将监护分为未成年人监护和精神病人监护，对于成年人的监护仅限于对精神病人的监护上，在其显然已经不再适应老龄化社会的客观要求，所以修改并完善我国现行监护制度也就显得势在必行。豜而本文只关注成年监护制度之一角，着眼于引进意定监护制度。
近年来，在比较法上对身心障碍者的关注越来越多，对其权利保障的理念主要为“尊重自己决定权”“活用残存能力”和“常人化（normalisation）”。豝正是基于这种理念，才产生各国的监护制度的修改与意定监护制度的确立。遵循这种理念及比较法上尤其是日本法上的相关规定，笔者认为，意定监护制度的构建可做如下构想：
1、引入意定监护概念。对于构建意定监护制度，最为重要的首先莫过于明文承认意定监护制度，并为当事人提供选择的路径。在此，可以借鉴我国《老年人权益保障法修订草案》第24条的相关内容，以法律确认意定监护制度的可适用性。
2、扩大受监护的范围。在我国现行法上，成年监护仅限于精神病人监护，如果以此为前提，则无法完全实现意定监护的保护目的。笔者认为，应当不以精神病为评判标准，而以判断能力或处理自己事务的能力为标准，即便判断能力仅仅只是低下，而并没有达到精神病人的标准，也可以为其设立监护。
3、创设监护监督人制度。在我国，依民通意见第20条，在法定监护人不履行职责或侵犯被监护人合法权益时，只有其他有监护资格的人或单位向法院起诉，才能要求其负相关责任。这种保护明显不足够，并且法院案件繁重，如果事事都要起诉解决也会加重法院的负担。故笔者建议，作为监护制度的“配套”制度，可以创设私人监督人制度，而实现法院对监护人的间接监督。
注释：
马增悦.我能否从社会上找我的监护人[J].长寿，2004（10）.
梁慧星著.民法总论（第四版）[M].法律出版社，2011：107.
[日]冈孝著，李国强译.东亚成年监护制度的比较[J].吉林大学社会科学学报，2013（2）.
李霞.意定监护制度论纲[J].法学，2011（4）.
无能力（incapacity）包括“在接收和评价信息或做出、总结决定时即便使用医疗辅助手段仍缺失能力”和“失踪、被扣押及在美国之外并且无法归来”。参见UNIFORM POWER OF ATTORNEY ACT （2006），section 102.
See Carolyn L. Dessin，“Acting as agent under a financial durable power of attorney： an unscripted role”， 75 Neb. L. Rev. 574， p.580.
Jennifer L. Rhein，“No one in charge： durable powers of attorney and the failure to protect incapacitated principals”， 17 Elder L. J. 165， p.165.
Judith Morris，“Gifts under enduring powers of attorney： the impact of Cameron： Part 1”， Private Client Business 2000， 3， p.175.
http：//www.lawsociety.org.uk/advice/practice-notes/lasting-powers-attorney/#lpa31，last visit on Sept 21，2014.
[德]迪特尔·施瓦布著，王葆莳译.德国家庭法[M].法律出版社，2010：461.
Dr. jur. Dr. h.c. Wilfried Schl€黷er， BGB-Familienrecht， 12. Aufl.， C.F. M€黮ler Verlag 2006， Rn. 452.
林秀雄.论我国新修正之成年监护制度[J].月旦法学杂志，2009（1）.
神野礼斉「任意後見契約が登記されている場合の後見の開始要件」『民商法雑誌』第149巻第1号113頁を参照。亦有学者认为，应当限制这种优先性：上山秦「任意後見契約の優越的地位の限界について」『筑波ロー ジャーナル』第11号（2012年）を参照.
余延满著.亲属法原论.法律出版社，2007：481-482.
小林昭彦·原司「平成11年民法一部改正法等の解説」（法曹会？2002年）3頁を参照.
（作者单位：华东政法大学）
关键词 意定监护制度 成年监护 立法构想
一、问题的提出
步入二十一世纪以来，我国人口老龄化现象越来越严重。对这样的弱势人群的保护，势必会成为接下来民生工作的重点。从民法的角度来看，老年人意思能力减退或者丧失，主要是受到成年监护制度的保护。而在当前成年监护的框架下，有很多新需求的出现，例如，年近七十的甲，经常被儿子虐待，想要去养老院。即便进了养老院，他也不希望让儿子做监护人，而是“想从社会上找一个愿意为我做监护的人，负责管理我个人的财产，办理我在养老院的一切事务，以及负责用我的养老金、医疗保险治疗我的疾病，并为我养老送终”，同时给予该监护人相关费用。豍
而从我国目前的法律体系来看，现行的成年监护制度只有法定监护，关于被监护人行为能力和监护人委任的主要规定在《民法通则》第13、14、17-19条、133条，《民通意见》第4-8条中和其他法律如《婚姻法》中，未形成完整的监护制度，且理念陈旧，可操作性差。豎由现有规定可以看出，我国仅成年监护的主体仅限于精神病人（包括痴呆症者），并不适用于完全行为能力人。而对于上述社会上出现的新需求更是没有办法通过法律形式规制。在国外立法例上，存在一种新型的监护制度：意定监护制度，其是被监护人为了应对将来的判断能力减退而想在现在早作准备的法律制度，豏其是在本人具有完全的意思能力之时，依自己的意愿选任监护人，并与之订立委托监护合同，由本人将自己的监护事务的全部或部分医疗、护理、雇用、消费、住房等委任与监护人，授予其必要的代理权限的制度。豐该制度已经相继在英美法系国家如美国、英国，和大陆法系国家如德国、日本中确立，是近几十年间新兴起的制度。
其实，我国在2012年公布的《老年人权益保障法修订草案》的第24条中，就已经提及了意定监护制度。然而，在随后出台公布的《老年人权益保障法》删除了相关条款，这种现象一方面体现出立法者对意定监护制度的关注，另一方面也体现了其对是否引入意定监护制度问题的犹豫不决。本文将以比较法上相关规定为例，着重强调引进意定监护制度的可能性及必要性，以期为完善我国的成年监护制度贡献一份力。
二、意定监护制度之比较法概观
意定监护制度在制定法上的出现可以从美国的持续代理权制度谈起。1979年，美国联邦政府通过了《统一持续代理权法》（Uniform Durable Power of Attorney Act，简称UDPAA），依其第一条规定，持续代理权不受本人无行为能力（disability）、无能力（incapacity）豑或时间（lapse of time）的影响，从而确保了意定监护权的可能性。对于美国所规定的持续代理权，其通常可以包括两个方面，一是旨在对本人财产管理的权利，二是代理人可以代表本人作出医疗决定权的权利。豒该法的规定综合了监护和代理的相关内容，但其规定的内容适用于老年人通过自己意思自治设立监护人的场合，故本文亦将其视为意定监护制度的开端。不过，该法也存有很大的弊端。基于代理法的持续性代理权合同，“经常赋予代理权人过于巨大的权利，包括变卖老年人房屋和资产、做投资、取消医疗保险、认定新的受益人以及抽空银行存款”。豓亦即，该法缺乏一定的安全机制去防止代理人权利的滥用，没有规定监督方式，不得不说这是立法者在开创意定监护制度之初所遗忘的漏洞。不过，在2006年出台的《统一代理权法》（Uniform Power of Attorney Act，简称UPOAA）取代了该法。在该法中，不仅规定了本人可以为以后的无能力（incapacity）设定代理权（第104条），同时也规定了在代理人违反职责时的防护措施（safeguard）。这样，美国法自身完善了意定监护制度，其关于持续代理权的规定，也给其他国家带来了深远的影响。
英国1986施行的《持久性代理权法》（Enduring Powers of Attorney Act）也像美国法上一样，规定了持久性代理权。英国法相对于美国法进步的地方就是在于其设立了登记制度，在管理意定监护的内容上加入了公法的参与。自其施行之后，持久性代理权俨然融入了英国社会之中，“几乎都已经成了私人委托从业者每天所必须接触的东西”。豔然而，该法仅规定了登记制度，并没有规定具体限制代理人权限的内容，并且该内容仅限于财产管理，并不适用人身监护。因为这些局限性，其被2005年制定的《意思能力法》（Mental Capacity Art）所取代。在该法中，规定了持续代理权制度（Lasting powers of attorney），其不仅包括财产方面的监管，也包括着人身健康方面的监护。豖通过这样的方式，英国法对意定监护制度进行的进一步发展，为大陆法系主要国家的借鉴提供了经验。
德国1992进行的民法典修订，取消了禁治产制度、对成年人的监护以及对年老体弱者的保佐（旧《民法典》第1910条），而新创设了保管制度（Betreuung），该内容于1999年和2005年两次被修正。《德国民法典》规定，在成年人因心理疾患或身体上、精神上或心灵上的残疾而完全或部分不能处理事务时，照管法院可以根据该成年人的申请或依职权为其选任一个照管人（第1896条第1款第1句），并且无行为能力人也可以提出申请（第1986条第1款第2句）。尤其值得强调的是，该条第1（a）款中，规定了“照管人不得违反成年人的自由意志而予以选任”，并且在1901c条中规定了“预防措施的意定代理权”，此种规定，强调了个人的意思自治，与英美法中的持续性代理制度相吻合。当然，此种自由意愿的前提是，该成年人能够理解对自己事务设置照管人的原因和必要性。豗德国法还将意定代理人与照管人的关系进行了界定，如果该成年人已经有了意定代理人或其他辅助人，若他们可以如同照管人一样处理好当事人的事务，则不必设立照管（第1896条第2款第2句）。并且在照管人的权限上，规定的十分灵活（flexibel），可以让照管人妥善的处理不同种类和难度的病痛及障碍。豘据此，可以说德国采用的也是伴随公共监督的“任意代理权”。豙 在日本法上，2000年颁布实施的四部法律实现了对成年监护制度的重新构建。在其中，关于任意监护合同的法律》（以下简称《任意监护合同法》）建立了任意监护制度。其认为，意定监护合同是委托合同的一种，并且，在任意监护与法定监护的关系上，从《任意监护合同法》第10条第1项规定的“只有在认为为本人利益所特殊需要之时，才能裁定法定监护开始”可以看出，从尊重本人自己的决定出发，原则上是任意监护制度优先。豛
对比较法上意定监护制度进行比较之后，可以发现，大陆法系相关国家所规定的任意监护制度更加符合我国的国情，也符合我国传统。故本文将围绕大陆法系相关国家规定构建我国法上意定监护制度。
三、我国法上意定监护制度之构建
我国民法通则并未区分监护和亲权，并将监护分为未成年人监护和精神病人监护，对于成年人的监护仅限于对精神病人的监护上，在其显然已经不再适应老龄化社会的客观要求，所以修改并完善我国现行监护制度也就显得势在必行。豜而本文只关注成年监护制度之一角，着眼于引进意定监护制度。
近年来，在比较法上对身心障碍者的关注越来越多，对其权利保障的理念主要为“尊重自己决定权”“活用残存能力”和“常人化（normalisation）”。豝正是基于这种理念，才产生各国的监护制度的修改与意定监护制度的确立。遵循这种理念及比较法上尤其是日本法上的相关规定，笔者认为，意定监护制度的构建可做如下构想：
1、引入意定监护概念。对于构建意定监护制度，最为重要的首先莫过于明文承认意定监护制度，并为当事人提供选择的路径。在此，可以借鉴我国《老年人权益保障法修订草案》第24条的相关内容，以法律确认意定监护制度的可适用性。
2、扩大受监护的范围。在我国现行法上，成年监护仅限于精神病人监护，如果以此为前提，则无法完全实现意定监护的保护目的。笔者认为，应当不以精神病为评判标准，而以判断能力或处理自己事务的能力为标准，即便判断能力仅仅只是低下，而并没有达到精神病人的标准，也可以为其设立监护。
3、创设监护监督人制度。在我国，依民通意见第20条，在法定监护人不履行职责或侵犯被监护人合法权益时，只有其他有监护资格的人或单位向法院起诉，才能要求其负相关责任。这种保护明显不足够，并且法院案件繁重，如果事事都要起诉解决也会加重法院的负担。故笔者建议，作为监护制度的“配套”制度，可以创设私人监督人制度，而实现法院对监护人的间接监督。
注释：
马增悦.我能否从社会上找我的监护人[J].长寿，2004（10）.
梁慧星著.民法总论（第四版）[M].法律出版社，2011：107.
[日]冈孝著，李国强译.东亚成年监护制度的比较[J].吉林大学社会科学学报，2013（2）.
李霞.意定监护制度论纲[J].法学，2011（4）.
无能力（incapacity）包括“在接收和评价信息或做出、总结决定时即便使用医疗辅助手段仍缺失能力”和“失踪、被扣押及在美国之外并且无法归来”。参见UNIFORM POWER OF ATTORNEY ACT （2006），section 102.
See Carolyn L. Dessin，“Acting as agent under a financial durable power of attorney： an unscripted role”， 75 Neb. L. Rev. 574， p.580.
Jennifer L. Rhein，“No one in charge： durable powers of attorney and the failure to protect incapacitated principals”， 17 Elder L. J. 165， p.165.
Judith Morris，“Gifts under enduring powers of attorney： the impact of Cameron： Part 1”， Private Client Business 2000， 3， p.175.
http：//www.lawsociety.org.uk/advice/practice-notes/lasting-powers-attorney/#lpa31，last visit on Sept 21，2014.
[德]迪特尔·施瓦布著，王葆莳译.德国家庭法[M].法律出版社，2010：461.
Dr. jur. Dr. h.c. Wilfried Schl€黷er， BGB-Familienrecht， 12. Aufl.， C.F. M€黮ler Verlag 2006， Rn. 452.
林秀雄.论我国新修正之成年监护制度[J].月旦法学杂志，2009（1）.
神野礼斉「任意後見契約が登記されている場合の後見の開始要件」『民商法雑誌』第149巻第1号113頁を参照。亦有学者认为，应当限制这种优先性：上山秦「任意後見契約の優越的地位の限界について」『筑波ロー ジャーナル』第11号（2012年）を参照.
余延满著.亲属法原论.法律出版社，2007：481-482.
小林昭彦·原司「平成11年民法一部改正法等の解説」（法曹会？2002年）3頁を参照.
（作者单位：华东政法大学）