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摘 要 香港回归后，对内地的投资项目持续增多，随之产生了大量的涉港企业破产的法律问题。目前，《破产法》第5条关于跨国破产基本原则的规定填补了内地法律体系内跨国破产领域的空白，但是对较于香港与内地的特殊关系，《破产法》的规定又不够清晰。本文主要通过介绍2015年5月20日新修订的《欧盟破产条例》的创新之处，对我国涉港破产案件中法律冲突提出了协调建议。
关键词 涉港破产 欧盟 跨境破产 破产登记 法律冲突
作者简介：邓婷，深圳大学法学院研究生，研究方向：国际法。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.039
涉港破产是指含有涉港因素的破产，包含债权人位于香港、债务人位于香港、或者债务人的财产位于香港三种情形。随着香港与内地经济交往的程度不断加深，对涉港破产的立法已成为当前的经济形势下的需求。然而，香港与内地的破产立法不一致，破产又具有其特殊性，使得涉港破产案件在实际运作上缺乏可预见性和确定性。目前，我国内地对涉港破产的问题没有专门的立法。实践中，涉港破产的案件处理通常是参照跨国破产程序的规定。2015年5月20日欧盟立法机构修订后的《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》，对我国处理涉港破产问题有一定的借鉴意义。
一、我国涉港破产存在的法律冲突
（一）涉港破产案件的管辖权冲突
对于破产案件的管辖权问题，我国《企业破产法》第三条主要是对破产案件做出了地域管辖的规定。不过，对于“债务人住所地”这个概念有不一样的解释。按照《民法通则》的规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所地。企业法人的住所，应按经企业登记机关核准登记的住所地确定”。香港《破产条例》第4条规定：“如果债务人以香港为其居住地，或在破产申请提交当日身处香港，或在三年以内通常居住于香港或在香港有居所，或在香港经营业务，法院即可受理破产申请”。 内地在破产案件的管辖权上主要是采取属地原则，香港的立法更加侧重把属人原则和属地原则二者结合起来综合考量。香港《破产条例》第4条的规定是很细致的，几乎囊括了所有债务人或债务人的业务在香港的所有可能性。可见，其对债权人的保护范围和力度都很大。比如，一个债务人在香港有经营业务或者提交破产申请当天在香港，并且该债务人的主要办事机构所在地在内地。这样的情况就会有一个管辖权竞合的问题，然而目前香港和内地均没有明确的理由来解决这个问题。
（二）涉港破产的法律适用冲突
法律适用既涉及程序问题，比如破产申请的方式、破产管理人的指定等；又涉及到一些實体问题，比如破产原因、破产的取回权、撤销权的行使等。比如在破产原因上，香港地区的《破产条例》采取了列举主义立法，一共规定了八种破产原由，即债务人只需符合当中一种，就可被认为其具有破产原因，法院由此能够宣告其破产。然而内地的破产法对破产原因采用概括主义立法，将破产原因界定为：“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。这就给法院在受理破产案件时带来了不便，也是破产案件难以得到承认与执行的主要原因之一。
（三）涉港破产宣告的域外效力冲突
涉港破产宣告的域外效力在这里主要是指历经内地法院宣告破产的案子能否在香港有同样的效力，得到承认与执行。因为内地在涉港破产宣告效力这一块的立法空白，也缺失一个双边安排来提供司法协助，往往在内地已经宣告破产的案子在香港得不到承认，出现了大量平行诉讼。目前，香港与内地的做法是通过一些个案来推动。比如广信国投破产案，香港高等法院做出的判决承认了内地破产宣告的效力，这是香港法院处理的首宗有关承认与执行内地破产程序的案件。 当然，通过个案推动的方式承认仍然效率较低，而且每个案件都有其特性，所以这种方式不具有普适性。
二、欧盟新跨境破产体系的创新
欧盟新跨境破产体系主要是指2015年5月20日，欧盟立法机构修订后的《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》规制下的体系。它的创新主要体现在以下几点：
（一）明确了主要利益中心地概念
新条例第三条明确界定了主要利益中心地（Centre of Main Interests）：主要利益中心所在地，为债务人实施常规管理且为第三方所确信的地方；对于公司以及法人来说，若无相反证据，应假定公司注册办公室所在地为其主要利益所在地；对于经营独立产业或者职业活动的个体，若无相反证据，应假定该个体的主业所在地为其主要利益中心地；对于其他个人来说，若无相反证据，应假定该个人的住所地为其主要利益所在地。
在破产启动之前，相关的法院有义务核验债务人的“主要利益中心”或者产业是否在其管辖范围内。 这些实际采纳了欧盟法院在过去判例中所确立的规则。
（二）优化协调主破产程序和附属破产程序
新条例强化了主破产程序的破产管理人在启动附属破产程序上的主导地位。破产管理人可以请求债务人营业地法院拒绝或者推迟启动附属破产程序。主破产程序可以在债务人的主要利益中心地（COMI）法院管辖，附属破产程序可以在债务人营业地进行，但是附属破产程序只具有地域效力。 新条例赋予主破产程序管理人在保障外国债权优先权的情况下否决开启附属程序的权利，破产管理人通过在主程序中保障外国法规定的外国债权人的优先权，进而起到阻止或推迟附属破产程序的启动的法律效果。
（三）设立了欧盟破产信息登记簿
根据该规章，欧盟破产登记系统的互联将会建立分散体系：先由成员国建成各自的破产登记系统，然后通过欧洲电子司法门户，将成员国破产登记系统在欧盟范围内互联。序言第77条规定，该规章应决定发布在破产登记系统中最低限度的信息，但不排除成员国发布更多信息的权利。这一登记系统将对外开放，强制性公开如下信息：破产程序启动的日期，管辖法院及案例编号，破产程序的类型，主破产程序还是辅破产程序等。此外，该规章并未限制成员国破产登记系统公开其他信息或附加相关文件的权限。 三、我国涉港破产法律冲突的协调路径
通过以上对我国关于涉港破产的法律规定缺陷以及对欧盟新跨境破产体系的分析，我国建立跨境破产法律制度可以从以下几个方面来努力：
（一）确立“主要利益中心地”标准
这主要是用来解决涉港破产案件管辖权的问题。根据现行破产法来看，对于跨境破产案件，内地的法律适用的是住所地标准。它与主要利益中心地标准有几点不同：1.主要利益中心地标准推定为注册办公地，有相反证据的除外。而住所地标准是债务人主要机构所在地。若没有办事机构的，由债务人住所地管辖；2.主要利益中心地标准有“能够使第三人确信”的要求，在确定主要利益中心地时，也有侧重债权人的信赖；3.主要利益中心地标准要求建立在日常经营的基础上。《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》明确为至少三个月以上。从而限制了债务人不正当的转移主要利益中心地。因此有必要引入主要利益中心地标准。
在构建我国的主要利益中心地标准时，需要明确以下条件：1.要明确主要利益中心地的实质条件，比如经营决策的做出地，经营活动的主要开展地；2.要明確主要利益中心地的形式条件。主要利益中心地不仅由债务人决定，也要能够经得起第三人的考验；3.要明确主要利益中心地的时间条件。时间标准既是防止债务人不当操纵主要利益中心地标准，也可给债权人提供参考。
（二）区分主要破产程序和附属破产程序
这主要能解决法律适用竞合或冲突的问题。这主要是指两类破产程序，一类是内地主要破产程序，即该债务人的主要利益中心地位于内地；另一类是香港主要破产程序，即债务人的主要利益中心地在香港。在内地程序是主要破产程序时，债权人可以在香港提出附属破产程序申请。欧盟破产条例中规定：对于主要破产程序，法院一般适用法院地法。对于特殊的实体问题，规定了准据法条款。而对于从属破产程序，则均适用法院地法。在目前内地与香港之间关于破产问题的管辖权和法律适用的问题，采用区分主要破产程序和附属破产程序的具有一定的优越性。
（三）建立涉港破产登记簿
在我国建立统一的涉港破产登记簿，要首先要注重实现信息互联，贯彻区分原则。要区分哪些是强制性公开的信息，哪些是非强制性的。并且给予香港或内地其他信息或者附加相关文档的权限。这样主要是既保证了破产案件信息资料的完整性，又避免造成破产案件信息的繁冗以及不必要的信息泄露。其次是要统一的登记标准以及数据处理方式。只有统一的登记标准，关于破产案件的信息才能在香港或内地获得认同。相同的数据处理方式也能够保障数据的来源、用途等都有一定的参照标准，增强内地和香港法院之间的协调。最后是要实行以破产登记为核心，各部门分工合作、信息共享的登记体系。各部门分工合作，采用统一的认定标准，统一的数据共享平台，避免信息的重复以及遗漏，保障一个信息登记可以解决多个登记问题，实现信息共享、服务社会的最高目标。
四、结语
伴随着内地与香港之间的经济贸易关系越来越密切，在香港拥有资产的企业也越来越多，同样地，涉及香港资产的跨境破产案件也越来越多，急需建立一个“一地破产，两地有效”的机制。笔者认为我国内地应确立“主要利益中心地”标准作为涉港破产的管辖标准，区分主要、附属破产程序，建立完善涉港登记簿制度，从而实现涉港破产的高效、迅速解决，实现债权人、债务人利益最大化。
注释：
马腾、胡健.论内地与香港跨境破产中的法律冲突及协调机制.安徽大学法律评论.2009（第1辑）（总第16辑）.35.
石静遐.我国破产程序域外效力的实证分析——评香港高等法院对“广信”破产程序的承认.政法论坛.2002（3）.
Art.3（1）， Regulation No.2015/848.
Rec. 27， Regulation No.2015/848.
陈夏红.欧盟跨境破产信息登记系统及其启示.法制日报.2016年8月11日.
熊伟杰.中国跨境破产法律制度的完善——以对欧盟法的借鉴为中心.西南政法大学硕士论文.2015年3月.
关键词 涉港破产 欧盟 跨境破产 破产登记 法律冲突
作者简介：邓婷，深圳大学法学院研究生，研究方向：国际法。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.039
涉港破产是指含有涉港因素的破产，包含债权人位于香港、债务人位于香港、或者债务人的财产位于香港三种情形。随着香港与内地经济交往的程度不断加深，对涉港破产的立法已成为当前的经济形势下的需求。然而，香港与内地的破产立法不一致，破产又具有其特殊性，使得涉港破产案件在实际运作上缺乏可预见性和确定性。目前，我国内地对涉港破产的问题没有专门的立法。实践中，涉港破产的案件处理通常是参照跨国破产程序的规定。2015年5月20日欧盟立法机构修订后的《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》，对我国处理涉港破产问题有一定的借鉴意义。
一、我国涉港破产存在的法律冲突
（一）涉港破产案件的管辖权冲突
对于破产案件的管辖权问题，我国《企业破产法》第三条主要是对破产案件做出了地域管辖的规定。不过，对于“债务人住所地”这个概念有不一样的解释。按照《民法通则》的规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所地。企业法人的住所，应按经企业登记机关核准登记的住所地确定”。香港《破产条例》第4条规定：“如果债务人以香港为其居住地，或在破产申请提交当日身处香港，或在三年以内通常居住于香港或在香港有居所，或在香港经营业务，法院即可受理破产申请”。 内地在破产案件的管辖权上主要是采取属地原则，香港的立法更加侧重把属人原则和属地原则二者结合起来综合考量。香港《破产条例》第4条的规定是很细致的，几乎囊括了所有债务人或债务人的业务在香港的所有可能性。可见，其对债权人的保护范围和力度都很大。比如，一个债务人在香港有经营业务或者提交破产申请当天在香港，并且该债务人的主要办事机构所在地在内地。这样的情况就会有一个管辖权竞合的问题，然而目前香港和内地均没有明确的理由来解决这个问题。
（二）涉港破产的法律适用冲突
法律适用既涉及程序问题，比如破产申请的方式、破产管理人的指定等；又涉及到一些實体问题，比如破产原因、破产的取回权、撤销权的行使等。比如在破产原因上，香港地区的《破产条例》采取了列举主义立法，一共规定了八种破产原由，即债务人只需符合当中一种，就可被认为其具有破产原因，法院由此能够宣告其破产。然而内地的破产法对破产原因采用概括主义立法，将破产原因界定为：“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。这就给法院在受理破产案件时带来了不便，也是破产案件难以得到承认与执行的主要原因之一。
（三）涉港破产宣告的域外效力冲突
涉港破产宣告的域外效力在这里主要是指历经内地法院宣告破产的案子能否在香港有同样的效力，得到承认与执行。因为内地在涉港破产宣告效力这一块的立法空白，也缺失一个双边安排来提供司法协助，往往在内地已经宣告破产的案子在香港得不到承认，出现了大量平行诉讼。目前，香港与内地的做法是通过一些个案来推动。比如广信国投破产案，香港高等法院做出的判决承认了内地破产宣告的效力，这是香港法院处理的首宗有关承认与执行内地破产程序的案件。 当然，通过个案推动的方式承认仍然效率较低，而且每个案件都有其特性，所以这种方式不具有普适性。
二、欧盟新跨境破产体系的创新
欧盟新跨境破产体系主要是指2015年5月20日，欧盟立法机构修订后的《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》规制下的体系。它的创新主要体现在以下几点：
（一）明确了主要利益中心地概念
新条例第三条明确界定了主要利益中心地（Centre of Main Interests）：主要利益中心所在地，为债务人实施常规管理且为第三方所确信的地方；对于公司以及法人来说，若无相反证据，应假定公司注册办公室所在地为其主要利益所在地；对于经营独立产业或者职业活动的个体，若无相反证据，应假定该个体的主业所在地为其主要利益中心地；对于其他个人来说，若无相反证据，应假定该个人的住所地为其主要利益所在地。
在破产启动之前，相关的法院有义务核验债务人的“主要利益中心”或者产业是否在其管辖范围内。 这些实际采纳了欧盟法院在过去判例中所确立的规则。
（二）优化协调主破产程序和附属破产程序
新条例强化了主破产程序的破产管理人在启动附属破产程序上的主导地位。破产管理人可以请求债务人营业地法院拒绝或者推迟启动附属破产程序。主破产程序可以在债务人的主要利益中心地（COMI）法院管辖，附属破产程序可以在债务人营业地进行，但是附属破产程序只具有地域效力。 新条例赋予主破产程序管理人在保障外国债权优先权的情况下否决开启附属程序的权利，破产管理人通过在主程序中保障外国法规定的外国债权人的优先权，进而起到阻止或推迟附属破产程序的启动的法律效果。
（三）设立了欧盟破产信息登记簿
根据该规章，欧盟破产登记系统的互联将会建立分散体系：先由成员国建成各自的破产登记系统，然后通过欧洲电子司法门户，将成员国破产登记系统在欧盟范围内互联。序言第77条规定，该规章应决定发布在破产登记系统中最低限度的信息，但不排除成员国发布更多信息的权利。这一登记系统将对外开放，强制性公开如下信息：破产程序启动的日期，管辖法院及案例编号，破产程序的类型，主破产程序还是辅破产程序等。此外，该规章并未限制成员国破产登记系统公开其他信息或附加相关文件的权限。 三、我国涉港破产法律冲突的协调路径
通过以上对我国关于涉港破产的法律规定缺陷以及对欧盟新跨境破产体系的分析，我国建立跨境破产法律制度可以从以下几个方面来努力：
（一）确立“主要利益中心地”标准
这主要是用来解决涉港破产案件管辖权的问题。根据现行破产法来看，对于跨境破产案件，内地的法律适用的是住所地标准。它与主要利益中心地标准有几点不同：1.主要利益中心地标准推定为注册办公地，有相反证据的除外。而住所地标准是债务人主要机构所在地。若没有办事机构的，由债务人住所地管辖；2.主要利益中心地标准有“能够使第三人确信”的要求，在确定主要利益中心地时，也有侧重债权人的信赖；3.主要利益中心地标准要求建立在日常经营的基础上。《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》明确为至少三个月以上。从而限制了债务人不正当的转移主要利益中心地。因此有必要引入主要利益中心地标准。
在构建我国的主要利益中心地标准时，需要明确以下条件：1.要明确主要利益中心地的实质条件，比如经营决策的做出地，经营活动的主要开展地；2.要明確主要利益中心地的形式条件。主要利益中心地不仅由债务人决定，也要能够经得起第三人的考验；3.要明确主要利益中心地的时间条件。时间标准既是防止债务人不当操纵主要利益中心地标准，也可给债权人提供参考。
（二）区分主要破产程序和附属破产程序
这主要能解决法律适用竞合或冲突的问题。这主要是指两类破产程序，一类是内地主要破产程序，即该债务人的主要利益中心地位于内地；另一类是香港主要破产程序，即债务人的主要利益中心地在香港。在内地程序是主要破产程序时，债权人可以在香港提出附属破产程序申请。欧盟破产条例中规定：对于主要破产程序，法院一般适用法院地法。对于特殊的实体问题，规定了准据法条款。而对于从属破产程序，则均适用法院地法。在目前内地与香港之间关于破产问题的管辖权和法律适用的问题，采用区分主要破产程序和附属破产程序的具有一定的优越性。
（三）建立涉港破产登记簿
在我国建立统一的涉港破产登记簿，要首先要注重实现信息互联，贯彻区分原则。要区分哪些是强制性公开的信息，哪些是非强制性的。并且给予香港或内地其他信息或者附加相关文档的权限。这样主要是既保证了破产案件信息资料的完整性，又避免造成破产案件信息的繁冗以及不必要的信息泄露。其次是要统一的登记标准以及数据处理方式。只有统一的登记标准，关于破产案件的信息才能在香港或内地获得认同。相同的数据处理方式也能够保障数据的来源、用途等都有一定的参照标准，增强内地和香港法院之间的协调。最后是要实行以破产登记为核心，各部门分工合作、信息共享的登记体系。各部门分工合作，采用统一的认定标准，统一的数据共享平台，避免信息的重复以及遗漏，保障一个信息登记可以解决多个登记问题，实现信息共享、服务社会的最高目标。
四、结语
伴随着内地与香港之间的经济贸易关系越来越密切，在香港拥有资产的企业也越来越多，同样地，涉及香港资产的跨境破产案件也越来越多，急需建立一个“一地破产，两地有效”的机制。笔者认为我国内地应确立“主要利益中心地”标准作为涉港破产的管辖标准，区分主要、附属破产程序，建立完善涉港登记簿制度，从而实现涉港破产的高效、迅速解决，实现债权人、债务人利益最大化。
注释：
马腾、胡健.论内地与香港跨境破产中的法律冲突及协调机制.安徽大学法律评论.2009（第1辑）（总第16辑）.35.
石静遐.我国破产程序域外效力的实证分析——评香港高等法院对“广信”破产程序的承认.政法论坛.2002（3）.
Art.3（1）， Regulation No.2015/848.
Rec. 27， Regulation No.2015/848.
陈夏红.欧盟跨境破产信息登记系统及其启示.法制日报.2016年8月11日.
熊伟杰.中国跨境破产法律制度的完善——以对欧盟法的借鉴为中心.西南政法大学硕士论文.2015年3月.