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《劳动合同法草案》自今年3月份正式出台以来，引起社会各界争议之多，超乎立法者的预料。个中原因，在于劳动合同同时涉及到雇佣双方的切身权益，而雇佣双方代表了社会经济的主要活动主体——用人单位和劳动者。《劳动合同法草案》作为规范劳动合同的基本大法，受到大家关注不足为奇。但这部法律草案受到企业代表的强烈反对，甚至有部分外资企业提出该法如正式通过将从中国撤资，却是史无前例。
笔者长期为企业提供劳动关系管理咨询、培训、顾问等服务，深知《劳动合同法》倾斜、保护弱势群体（即员工一方）利益乃是其本质属性，中外立法，一体皆然。但该部草案在某些环节的技术性纰漏和不当，却可能致使立法效果适得其反。在此斗胆提出对《劳动合同法草案》的九大质疑，恳请同仁指正。
质疑一：用人单位的权益谁来保护
质疑条款：
第1条：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”
质疑理由：
《劳动合同法》，顾名思义，应为规范劳动合同关系的法律，而劳动合同关系的主体有两个，即用人单位和劳动者，因此，《劳动合同法》应同时保护劳动者和用人单位双方的合法权益。在具体条款上，《劳动合同法》可以体现出劳动法倾斜保护弱势群体（劳动者）利益的特征，但作为立法宗旨，也应明确对用人单位合法权益的保护。从实践中看，用人单位合法权益被员工侵害而得不到有力法律保护的情形，也屡见不鲜。因此，用人单位的
权益保护也应在法律中有所体现，否则，该法就应称为“劳动者保护法”而非“劳动合同法”了。
改进建议：
修改为：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者和用人单位双方的合法权益，促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国宪法》，制定本法。”
质疑二：劳动者故意不签书面合同也属无固定期限劳动合同
质疑条款：
第9条第3款：“……已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”
质疑理由：
应签而未签劳动合同，按法律术语叫“事实劳动关系”。形成事实劳动关系的原因有很多种。如果是劳动者的原因未签劳动合同，仍按无固定期限劳动合同处理，对用人单位是不公平的，同时也会纵容劳动者故意不与用人单位签订劳动合同。
改进建议：
应区分形成事实劳动关系的原因。如果原因在于用人单位，可定义为无固定期限劳动合同；如果原因在于员工，则不应定义为无固定期限劳动合同。同时，可规定举证责任在用人单位，即如果用人单位不能证明是由于劳动者的原因未能签订书面合同，即视为原因在于用人单位。
质疑三：试用期长短与工作岗位相对应
质疑条款：
第13条：“……非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
质疑理由：
《劳动法》往往将试用期长短与合同期相对应，该条款则试图将试用期长短与工作岗位相对应。但是，何谓非技术性工作岗位？何谓技术性工作岗位？何谓高级专业技术工作岗位？三者概念无法界定，该条款就无法执行。同时，试用期过短，会令用人单位无法对员工作出合理的录用考核。此外，规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，考虑不周全。现实中经常发生同一个劳动者与用人单位解除劳动合同后，过一定时间又回到原单位工作的现象。由于事隔一定时间，双方可能仍需要重新认识和了解，也有可能同一个劳动者再次到原单位工作的部门和岗位不一样，因此再设定一次试用期。
改进建议：
试用期继续沿用劳动部及各地方的立法，采用以试用期与合同期一一对应的方法，相对合理，也易于操作。
质疑四：出资培训大多情形下不能约定违约金
质疑条款：
第15条：“用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期，劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”
质疑理由：
在企业管理实践中，没有几家用人单位能提供、也没有多少员工能享受6个月以上的脱产专业技术培训，因此，该条款对大多数企业而言无法适用。企业提供的培训时间可能会很短，也可能不是脱产培训，但并不意味着企业提供的培训费用少。如果少于6个月脱产培训，或者不管投入培训的资金多少，一律不能设定违约金，可能导致用人单位不愿意投入资金为员工培训。用人单位想提高劳动者素质，必将面临一个两难的选择：不培训，劳动者素质难以提高；培训，劳动者随时可能走人。这样就剩下一条路可以走，挖别人的墙脚，可是别人同样也会挖你的墙脚，这样的结果就是人才的恶性竞争，这对我国劳动者素质和企业竞争力的提高是有百害而无一利的。
改进建议：
对用人单位出资培训约定服务期和违约金的门槛降低或适当放宽条件，同时对违约金数额不作上限限制，公平合理即可。
质疑五：无法约定由劳动者承担的违约金
质疑条款：
第17条：“除本法第十五条和第十六条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。”
质疑理由：
竞业限制和脱产6个月以上专业技术培训成本都比较高，恐怕大多数用人单位都无法达到，这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金。允许对劳动者设定违约金的事项太少，使用人单位的利益难以得到保障。如果不允许对掌握商业秘密的劳动者提前解除劳动合同行为设定违约金，将不利于企业保护商业秘密和留住人才。再比如，对享受特殊待遇的劳动者，不能设定提前解除劳动合同的违约金，也不利于用人单位对特殊人才提供特殊待遇。
改进建议：
借鉴江浙沪地方立法，适当扩大违约金的适用范围。比如，可规定违反服务期或保密义务的违约金，同时规定服务期限于出资培训、出资招用或提供特殊福利待遇等三项，以平衡劳动关系双方的利益。
笔者长期为企业提供劳动关系管理咨询、培训、顾问等服务，深知《劳动合同法》倾斜、保护弱势群体（即员工一方）利益乃是其本质属性，中外立法，一体皆然。但该部草案在某些环节的技术性纰漏和不当，却可能致使立法效果适得其反。在此斗胆提出对《劳动合同法草案》的九大质疑，恳请同仁指正。
质疑一：用人单位的权益谁来保护
质疑条款：
第1条：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”
质疑理由：
《劳动合同法》，顾名思义，应为规范劳动合同关系的法律，而劳动合同关系的主体有两个，即用人单位和劳动者，因此，《劳动合同法》应同时保护劳动者和用人单位双方的合法权益。在具体条款上，《劳动合同法》可以体现出劳动法倾斜保护弱势群体（劳动者）利益的特征，但作为立法宗旨，也应明确对用人单位合法权益的保护。从实践中看，用人单位合法权益被员工侵害而得不到有力法律保护的情形，也屡见不鲜。因此，用人单位的
权益保护也应在法律中有所体现，否则，该法就应称为“劳动者保护法”而非“劳动合同法”了。
改进建议：
修改为：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者和用人单位双方的合法权益，促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国宪法》，制定本法。”
质疑二：劳动者故意不签书面合同也属无固定期限劳动合同
质疑条款：
第9条第3款：“……已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”
质疑理由：
应签而未签劳动合同，按法律术语叫“事实劳动关系”。形成事实劳动关系的原因有很多种。如果是劳动者的原因未签劳动合同，仍按无固定期限劳动合同处理，对用人单位是不公平的，同时也会纵容劳动者故意不与用人单位签订劳动合同。
改进建议：
应区分形成事实劳动关系的原因。如果原因在于用人单位，可定义为无固定期限劳动合同；如果原因在于员工，则不应定义为无固定期限劳动合同。同时，可规定举证责任在用人单位，即如果用人单位不能证明是由于劳动者的原因未能签订书面合同，即视为原因在于用人单位。
质疑三：试用期长短与工作岗位相对应
质疑条款：
第13条：“……非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
质疑理由：
《劳动法》往往将试用期长短与合同期相对应，该条款则试图将试用期长短与工作岗位相对应。但是，何谓非技术性工作岗位？何谓技术性工作岗位？何谓高级专业技术工作岗位？三者概念无法界定，该条款就无法执行。同时，试用期过短，会令用人单位无法对员工作出合理的录用考核。此外，规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，考虑不周全。现实中经常发生同一个劳动者与用人单位解除劳动合同后，过一定时间又回到原单位工作的现象。由于事隔一定时间，双方可能仍需要重新认识和了解，也有可能同一个劳动者再次到原单位工作的部门和岗位不一样，因此再设定一次试用期。
改进建议：
试用期继续沿用劳动部及各地方的立法，采用以试用期与合同期一一对应的方法，相对合理，也易于操作。
质疑四：出资培训大多情形下不能约定违约金
质疑条款：
第15条：“用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期，劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”
质疑理由：
在企业管理实践中，没有几家用人单位能提供、也没有多少员工能享受6个月以上的脱产专业技术培训，因此，该条款对大多数企业而言无法适用。企业提供的培训时间可能会很短，也可能不是脱产培训，但并不意味着企业提供的培训费用少。如果少于6个月脱产培训，或者不管投入培训的资金多少，一律不能设定违约金，可能导致用人单位不愿意投入资金为员工培训。用人单位想提高劳动者素质，必将面临一个两难的选择：不培训，劳动者素质难以提高；培训，劳动者随时可能走人。这样就剩下一条路可以走，挖别人的墙脚，可是别人同样也会挖你的墙脚，这样的结果就是人才的恶性竞争，这对我国劳动者素质和企业竞争力的提高是有百害而无一利的。
改进建议：
对用人单位出资培训约定服务期和违约金的门槛降低或适当放宽条件，同时对违约金数额不作上限限制，公平合理即可。
质疑五：无法约定由劳动者承担的违约金
质疑条款：
第17条：“除本法第十五条和第十六条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。”
质疑理由：
竞业限制和脱产6个月以上专业技术培训成本都比较高，恐怕大多数用人单位都无法达到，这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金。允许对劳动者设定违约金的事项太少，使用人单位的利益难以得到保障。如果不允许对掌握商业秘密的劳动者提前解除劳动合同行为设定违约金，将不利于企业保护商业秘密和留住人才。再比如，对享受特殊待遇的劳动者，不能设定提前解除劳动合同的违约金，也不利于用人单位对特殊人才提供特殊待遇。
改进建议：
借鉴江浙沪地方立法，适当扩大违约金的适用范围。比如，可规定违反服务期或保密义务的违约金，同时规定服务期限于出资培训、出资招用或提供特殊福利待遇等三项，以平衡劳动关系双方的利益。