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摘要股东派生诉讼制度是在公司利益受到侵害时公司怠于起诉由股东直接起诉的制度。为尊重法人的独立人格,股东起诉前应该向公司提出前置申请。我国对前置程序的规定还很简陋,不能发挥应有的作用。本文在借鉴美国法对前置程序比较成熟的规定的基础上,建议在中国立法中详细规定申请无益制度,并对传统监事会制度进行改革,使前置程序能发挥应有的作用。
关键词股东 派生诉讼 前置程序 监事会
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-141-02
一、股东派生诉讼前置程序及其价值
(一)股东派生诉讼前置程序的概念
股东派生诉讼前置程序是指原告股东在提起派生诉讼之前,首先要用书面的方式请求公司采取必要的措施来追究侵害人的责任,只有公司明确拒绝追究侵害人责任或者对请求置之不理的时候,股东才能够向法院提起诉讼。
(二)派生诉讼前置程序的价值
1.前置程序有利于维护公司之独立人格。
2.前置程序有利于维护公司内部团结。
3.前置程序有利于尊重董事的经营判断。
4.前置程序有利于节约诉讼的成本。
二、中美公司法前置程序比较
(一)美国法上的规定
1.美国法上的一般规定。《美国标准商事公司法》7.42规定:股东除非满足下列两个条件,否则不得启动派生诉讼:一是已向公司提出书面请求,要求其采取适当措施;二是自发出请求后经过90日,除非公司提前通知该股东请求已被拒绝,或者不立即提起诉讼将给公司带来难以弥补的损害。
2.美国法上前置程序的例外——申请无益。如果董事会的所有成员都参与了侵害公司利益的活动,并被股东指控的话,那么这种诉前请求又能发挥什么作用呢?所以,在美国大部分州都规定了请求程序的例外情况。特拉华州法院规定请求要想得到免除,股东提出的事实必须能引起两个合理怀疑:(a)多数董事存在利益关系并缺少独立性;(b)被诉的违法行为不是“有效业务判断的结果”。这一标准最早于安荣森诉刘易斯案①中确立,并在随后不断发展。
(二)我国相关规定
新公司法对前置程序的规定有:董事、高级管理人员有《公司法》第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事有《公司法》第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损害的,股东可以依照规定,请求董事会或者执行董事、监事会或者监事向人民法院提起诉讼。监事会或者监事、董事会或者执行董事收到股东的请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害,股东可以以自己的名义直接提起诉讼。
(三)中美制度对比
1.派生诉讼前置申请的形式和内容:
(1)美国派生诉讼前置申请的形式和内容。一般情况下,想要在美国提起派生诉讼的股东应当首先向公司董事会提交申请函、起诉书草本或其他有相同作用的书面通知。通知必须充分告知董事会诉讼的理由,使他们能够行使受理申请的职权。一般的说,申请的内容必须包括:(a)指明违法行为人;(b)说明起诉的事实根据;(c)说明公司所遭受的损失;(d)说明想要得到什么样的救济②。
(2)我国派生诉讼前置申请的形式和内容。我国要求派生诉讼的前置申请必须是书面的,但对于它的内容并未做出具体的规定。笔者认为,在内容方面,我国立法应予以指导性规定,否则在实践中会出现困难。
2.派生诉讼前置申请的对象:
(1)美国派生诉讼前置申请的对象。一般情况下,股东想要提起派生诉讼首先要向董事会提交请求函,起诉书或其他类似的书面文件。当全体董事都是被告时,有人提议应当向股东会提出请求,但实践中这种做法并未得到广泛支持。
(2)我国派生诉讼前置申请的对象。在我国对象有二:一是公司的监事会,二是公司的董事会。具体向哪个机关申请,应当根据被诉对象来决定。但在第三人侵犯公司合法权益的情况下,股东究竟应当向哪个机构提起申请,或者是按照一定的顺序进行申请,我国法律并没有明确规定。尤其是当董事会和监事会共同侵犯公司权益的时候,股东应当向哪个机构提起申请,从我国公司法也找不到明确的答案。在现实生活中,上述情况也不在少数,这在司法实践上必然会产生一定的困难③。
三、完善我国派生诉讼前置程序的几点建议
(一)关于在我国引入“申请无益”制度的探讨
1.在我国引入“申请无益”制度的必要性。就我国公司现状而言,监事会制度存在以下问题:
(1)“一股独大”和“内部人”控制。
(2)社会公众股股权高度分散。
(3)职工参与流于形式。
(4)中国的董事会和监事会是平行机构,这样便少了威慑力。而实践中监事会成员和董事会成员往往有着亲密关系,使监事会难以也不愿行使监督权。
(5)中国监事会的具体制度设计也不完善,如监事的选任有大股东操纵使其缺乏独立性,监事缺少履行职能的专业性,监事会和经营管理层信息不对称,等等④。
所以在现阶段,引入申请无益制度是有必要的。如前所述,我国公司治理中一个很大的问题就是董事会和监事会相互勾结和内部人控制现象严重,损害小股东的利益,而且现实中,监事会往往成了董事会的附庸,向监事会提起申请并不能得到预期的效果,反而可能会丧失先机,让损害公司利益者逃脱法律的制裁。
2.我国申请无益制度及相关制度的设计。笔者认为,如果想在我国证明申请无益,原告至少要证明:(a)监事会和董事会有利害关系,缺少独立性;(b)董事会在做出经营决策的时候没有掌握足够的信息;(c)董事会的经营行为不是业务判断的结果。
(二)对完善我国监事会制度的建议
我国公司法规定上市公司应设置独立董事,但是,如何协调独立董事和监事会之间的关系,立法却没有明确的交代,学者也众说纷纭。为了避免二者之间的冲突,笔者建议,在上市公司中不必设立独立董事,而是仿照独立董事制度,在监事会中设计独立监事制度,以强化和完善监事会的职能。而且此制度可以适用于其他类型公司。
设立独立监事有如下好处:
(1)可以将独立董事的监督职能和监事会的监督职能进行整合,防止出现相互推诿的现象。
(2)可以提高监事会的专业化程度和知识技能水平,使监事会更有效的行使职权。
(3)可以优化公司形象,提升投资者和消费者信心。
1.对独立监事制度的设计:
(1)对任职资格,不仅要规定消极资格,即哪些人不可以担任独立监事,更要规定积极资格,即符合什么样条件的人才可以担任独立监事。
(2)在选任程序上,由监事会提名,由股东大会决定,尽量避免董事会插手独立监事的任命。同时,为了防止大股东操纵股东会,可以在投票决定时采取委托投票制和累计投票制,维护小股东利益。
(3)在独立监事行使职权方面,尤其要赋予他们业务监督权和财务监督权,在不妨碍董事会正常行使职权的前提下,对董事会的决策进行事中和事后监督,防止权利滥用。
(4)赋予独立监事列席董事会会议和质询董事,以及查阅各种相关资料的权利。
(5)为独立监事设计一定的激励机制,比如提高报酬,增加声望等等,使其乐于积极主动行使职权。
(6)为独立监事创设保障机制,比如丰厚的社会保险基金,由需要雇佣独立监事的公司共同出资维持,使独立监事不至于害怕得罪人而不敢指出和纠正公司的问题,消除他们的后顾之忧。
2.设立监事会下专门委员会。为了监事会能够高效的行使职权,笔者建议将整个监事会的职能具体化,在监事会下设置多个专门委员会,除了一些专业的委员会——如业务监督委员会、审计委员会——主要由独立监事和少数其他监事组成以外,其他的委员会——如提名委员会等——由独立监事、股东代表监事和职工代表监事各自以一定比例组成。同时,由各委员会负责人组成监事委员会,负责主持监事会日常工作,对内对外代表监事会,和董事会和股东大会的沟通和协调,审查各专门委员会的工作报告并提请股东大会批准。遇到重大事项,则由全体监事出席会议,按表决程序进行决定。
注释:
①在安荣森案中,一个股东就一位拥有该公司47%股份的大股东的薪酬问题和贷款问题对Meyers公司及其董事会提起派生诉讼。原告声称请求无益,因为:当前所有的董事都被列为被告;对于被诉之行为,所有董事都同意或承认;其他董事都受控于拥有该公司47%股份的大股东。法院没有支持原告,认为即使证明公司董事是控股股东或者声称多数董事都承认被诉行为,也不能剥夺董事受业务判断规则保护的权利。
②沈四宝.最新美国标准公司法(第一版).北京:法律出版社.2006.87.
③赵旭东.新旧(公司法)比较分析(第一版).北京:人民法院出版社,2005.83.
④朱慈蕴.公司内部监督机制——不同模式在变革与交融中演进(第一版).北京:法律出版社.2007.74.
参考文献:
[1]丁丁.商业判断规则研究(第一版).吉林:吉林人民出版社.2004.
[2]苏号朋.美国商法——制度、判例与问题(第一版).北京:中国法制出版社.2000.
[3]周友苏.新公司法论(第一版).北京:法律出版社.2006.
[4]朱慈蕴.公司内部监督机制——不同模式在变革与交融中演进(第一版).北京:法律出版社.2007.
[5]沈四宝.最新美国标准公司法(第一版).北京:法律出版社.2006.
[6]傅守.股东派生诉讼提起权滥用防止研究——兼评2005年《公司法》的相关规定.当代法学.2006(1).
[7]甘培忠.简评中国公司法对股东派生诉讼制度的借鉴.公司法评论.2005(1).
[8]RobertClark.CorporateLaw.NewYork:LitterBrownandCompany.1986.
关键词股东 派生诉讼 前置程序 监事会
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-141-02
一、股东派生诉讼前置程序及其价值
(一)股东派生诉讼前置程序的概念
股东派生诉讼前置程序是指原告股东在提起派生诉讼之前,首先要用书面的方式请求公司采取必要的措施来追究侵害人的责任,只有公司明确拒绝追究侵害人责任或者对请求置之不理的时候,股东才能够向法院提起诉讼。
(二)派生诉讼前置程序的价值
1.前置程序有利于维护公司之独立人格。
2.前置程序有利于维护公司内部团结。
3.前置程序有利于尊重董事的经营判断。
4.前置程序有利于节约诉讼的成本。
二、中美公司法前置程序比较
(一)美国法上的规定
1.美国法上的一般规定。《美国标准商事公司法》7.42规定:股东除非满足下列两个条件,否则不得启动派生诉讼:一是已向公司提出书面请求,要求其采取适当措施;二是自发出请求后经过90日,除非公司提前通知该股东请求已被拒绝,或者不立即提起诉讼将给公司带来难以弥补的损害。
2.美国法上前置程序的例外——申请无益。如果董事会的所有成员都参与了侵害公司利益的活动,并被股东指控的话,那么这种诉前请求又能发挥什么作用呢?所以,在美国大部分州都规定了请求程序的例外情况。特拉华州法院规定请求要想得到免除,股东提出的事实必须能引起两个合理怀疑:(a)多数董事存在利益关系并缺少独立性;(b)被诉的违法行为不是“有效业务判断的结果”。这一标准最早于安荣森诉刘易斯案①中确立,并在随后不断发展。
(二)我国相关规定
新公司法对前置程序的规定有:董事、高级管理人员有《公司法》第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事有《公司法》第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损害的,股东可以依照规定,请求董事会或者执行董事、监事会或者监事向人民法院提起诉讼。监事会或者监事、董事会或者执行董事收到股东的请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害,股东可以以自己的名义直接提起诉讼。
(三)中美制度对比
1.派生诉讼前置申请的形式和内容:
(1)美国派生诉讼前置申请的形式和内容。一般情况下,想要在美国提起派生诉讼的股东应当首先向公司董事会提交申请函、起诉书草本或其他有相同作用的书面通知。通知必须充分告知董事会诉讼的理由,使他们能够行使受理申请的职权。一般的说,申请的内容必须包括:(a)指明违法行为人;(b)说明起诉的事实根据;(c)说明公司所遭受的损失;(d)说明想要得到什么样的救济②。
(2)我国派生诉讼前置申请的形式和内容。我国要求派生诉讼的前置申请必须是书面的,但对于它的内容并未做出具体的规定。笔者认为,在内容方面,我国立法应予以指导性规定,否则在实践中会出现困难。
2.派生诉讼前置申请的对象:
(1)美国派生诉讼前置申请的对象。一般情况下,股东想要提起派生诉讼首先要向董事会提交请求函,起诉书或其他类似的书面文件。当全体董事都是被告时,有人提议应当向股东会提出请求,但实践中这种做法并未得到广泛支持。
(2)我国派生诉讼前置申请的对象。在我国对象有二:一是公司的监事会,二是公司的董事会。具体向哪个机关申请,应当根据被诉对象来决定。但在第三人侵犯公司合法权益的情况下,股东究竟应当向哪个机构提起申请,或者是按照一定的顺序进行申请,我国法律并没有明确规定。尤其是当董事会和监事会共同侵犯公司权益的时候,股东应当向哪个机构提起申请,从我国公司法也找不到明确的答案。在现实生活中,上述情况也不在少数,这在司法实践上必然会产生一定的困难③。
三、完善我国派生诉讼前置程序的几点建议
(一)关于在我国引入“申请无益”制度的探讨
1.在我国引入“申请无益”制度的必要性。就我国公司现状而言,监事会制度存在以下问题:
(1)“一股独大”和“内部人”控制。
(2)社会公众股股权高度分散。
(3)职工参与流于形式。
(4)中国的董事会和监事会是平行机构,这样便少了威慑力。而实践中监事会成员和董事会成员往往有着亲密关系,使监事会难以也不愿行使监督权。
(5)中国监事会的具体制度设计也不完善,如监事的选任有大股东操纵使其缺乏独立性,监事缺少履行职能的专业性,监事会和经营管理层信息不对称,等等④。
所以在现阶段,引入申请无益制度是有必要的。如前所述,我国公司治理中一个很大的问题就是董事会和监事会相互勾结和内部人控制现象严重,损害小股东的利益,而且现实中,监事会往往成了董事会的附庸,向监事会提起申请并不能得到预期的效果,反而可能会丧失先机,让损害公司利益者逃脱法律的制裁。
2.我国申请无益制度及相关制度的设计。笔者认为,如果想在我国证明申请无益,原告至少要证明:(a)监事会和董事会有利害关系,缺少独立性;(b)董事会在做出经营决策的时候没有掌握足够的信息;(c)董事会的经营行为不是业务判断的结果。
(二)对完善我国监事会制度的建议
我国公司法规定上市公司应设置独立董事,但是,如何协调独立董事和监事会之间的关系,立法却没有明确的交代,学者也众说纷纭。为了避免二者之间的冲突,笔者建议,在上市公司中不必设立独立董事,而是仿照独立董事制度,在监事会中设计独立监事制度,以强化和完善监事会的职能。而且此制度可以适用于其他类型公司。
设立独立监事有如下好处:
(1)可以将独立董事的监督职能和监事会的监督职能进行整合,防止出现相互推诿的现象。
(2)可以提高监事会的专业化程度和知识技能水平,使监事会更有效的行使职权。
(3)可以优化公司形象,提升投资者和消费者信心。
1.对独立监事制度的设计:
(1)对任职资格,不仅要规定消极资格,即哪些人不可以担任独立监事,更要规定积极资格,即符合什么样条件的人才可以担任独立监事。
(2)在选任程序上,由监事会提名,由股东大会决定,尽量避免董事会插手独立监事的任命。同时,为了防止大股东操纵股东会,可以在投票决定时采取委托投票制和累计投票制,维护小股东利益。
(3)在独立监事行使职权方面,尤其要赋予他们业务监督权和财务监督权,在不妨碍董事会正常行使职权的前提下,对董事会的决策进行事中和事后监督,防止权利滥用。
(4)赋予独立监事列席董事会会议和质询董事,以及查阅各种相关资料的权利。
(5)为独立监事设计一定的激励机制,比如提高报酬,增加声望等等,使其乐于积极主动行使职权。
(6)为独立监事创设保障机制,比如丰厚的社会保险基金,由需要雇佣独立监事的公司共同出资维持,使独立监事不至于害怕得罪人而不敢指出和纠正公司的问题,消除他们的后顾之忧。
2.设立监事会下专门委员会。为了监事会能够高效的行使职权,笔者建议将整个监事会的职能具体化,在监事会下设置多个专门委员会,除了一些专业的委员会——如业务监督委员会、审计委员会——主要由独立监事和少数其他监事组成以外,其他的委员会——如提名委员会等——由独立监事、股东代表监事和职工代表监事各自以一定比例组成。同时,由各委员会负责人组成监事委员会,负责主持监事会日常工作,对内对外代表监事会,和董事会和股东大会的沟通和协调,审查各专门委员会的工作报告并提请股东大会批准。遇到重大事项,则由全体监事出席会议,按表决程序进行决定。
注释:
①在安荣森案中,一个股东就一位拥有该公司47%股份的大股东的薪酬问题和贷款问题对Meyers公司及其董事会提起派生诉讼。原告声称请求无益,因为:当前所有的董事都被列为被告;对于被诉之行为,所有董事都同意或承认;其他董事都受控于拥有该公司47%股份的大股东。法院没有支持原告,认为即使证明公司董事是控股股东或者声称多数董事都承认被诉行为,也不能剥夺董事受业务判断规则保护的权利。
②沈四宝.最新美国标准公司法(第一版).北京:法律出版社.2006.87.
③赵旭东.新旧(公司法)比较分析(第一版).北京:人民法院出版社,2005.83.
④朱慈蕴.公司内部监督机制——不同模式在变革与交融中演进(第一版).北京:法律出版社.2007.74.
参考文献:
[1]丁丁.商业判断规则研究(第一版).吉林:吉林人民出版社.2004.
[2]苏号朋.美国商法——制度、判例与问题(第一版).北京:中国法制出版社.2000.
[3]周友苏.新公司法论(第一版).北京:法律出版社.2006.
[4]朱慈蕴.公司内部监督机制——不同模式在变革与交融中演进(第一版).北京:法律出版社.2007.
[5]沈四宝.最新美国标准公司法(第一版).北京:法律出版社.2006.
[6]傅守.股东派生诉讼提起权滥用防止研究——兼评2005年《公司法》的相关规定.当代法学.2006(1).
[7]甘培忠.简评中国公司法对股东派生诉讼制度的借鉴.公司法评论.2005(1).
[8]RobertClark.CorporateLaw.NewYork:LitterBrownandCompany.1986.