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摘要：随着建筑市场规模的不断扩大和市场准入的开放，加之我国建筑市场施工队伍庞大，竞争激烈，一些企业通过正当或不正当手段获得项目后，并不愿意直接承建，而是通过“短平快”的转包方式获利，由此引发的工程建设质量、农民工工资拖欠、工期延误和结算纠纷等问题时有发生。建筑企业作为工程项目承建方有必要准确掌握工程转包表现形式，运用法律手段，杜绝此类行为的发生，针对出现的问题，主动采取预防措施，防范法律风险，并维护好自身的合法权益。
关键词：工程转包；法律风险；防范对策
承包人与发包人(业主)签订了施工承包合同后，将施工任务全部交由第三人完成，承包人不实际履行合同的，业内俗称 “大包”。“大包”是口头语，其实质就是转包。转包为法律所禁止，《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，《合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。”
一、建设工程转包的主要情形
《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款对转包的定义做出明确规定，即转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的承包的行为。2003年建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条明确规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为”。
结合相关规定，转包主要存在以下三种情况：①总包人将其承包的工程全部或部分转让给他人承包；②总包人将其承包的工程肢解以后以分包的名义转让给他人承包；③分包工程的承发包双方约定互为提供履约担保和付款担保，但分包工程的发包人将工程分包后，未在施工现成设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程施工活动进行组织管理的，视同转包行为。上述第一种情形和第二种情形是总承包合同下的转包，第三种情形是分包合同下的转包。
二、工程转包的法律风险
1.转包合同无效
承包人将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性，损害发包人的利益，是违法行为，承包人与转承包人签订的转包合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及第四条的相关规定，承包人非法转包与他人签订施工合同的行为无效，行为无效则转包合同无效，但如果工程竣工验收合格的，双方仍然可以参照合同约定结算工程款。根据《合同法》第五十八条规定，对于因无效合同造成的经济损失，应根据承包方和转承包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。一般来说，承包人和转承包人对转包行为的违法性都是明知的，受经济利益的驱动明知而故犯。因此，双方均有过错，均应承担相应责任。
2.遭受行政处罚
承发包双方均面临行政处罚，此处的行政处罚是“双罚”。对于实施转包的发包人，按照《建筑法》、《招投标法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定予以处罚；对于接受转包的一方当事人，则处以1万元以上3万元以下的罚款。对于实施转包的承包人，按照《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，可以对承包人处以罚款、没收违法所得、责令停业整顿、降低资质等级，直至吊销资质证书。
3.收缴违法所得
转包合同约定提取的“管理费”，能否取得是个未知数，即使取得了，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，也将因属于“违法所得”会被没收。这里的违法所得包括两部分：一是工程的利润；二是转包的发包人向承包人收取的管理费。一般情况下，承发包双方均会约定一定的管理费。如该费用已由转包工程的发包人实际取得，则依法应予以收缴。
4.工程项目亏损
承包人对转包的项目基本处于失控状态，工程施工干得好与不好，全凭转承包人的“良心”，但商人或商业机构有逐利的天然本性，这些转承包人的目的是为了赚钱，并不是有高尚的“良心”而去学雷锋做好事，留给承包人的将是无穷的风险。转承包人在施工过程中，往往以承包人的名义对外发生经济关系，如进行采购、租赁、分包、用工等活动，一旦转承包人违约，相对人会将承包人作为被告或被申请人。甚至转承包人侵害他人权利、违法犯罪，承包人也脱不了干系，买单的还是承包人，承包人所付出的成本、承担的责任，以及承担的项目债务等，使得承包人无利可图，甚至造成巨额亏损。
5.造成质量安全隐患
转承包人为了完成施工任务和获取利益，无可避免地将再次转包或肢解分包，甚至三包、四包，形成“层层转包、层层压价”的现象，最后可用于工程建设的资金大大减少，最末端的实际施工人为了自己的利益最大化，就只能通过违规操作、偷工减料，工程安全、质量、工期等关键要素根本得不到保障，不可避免的留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故，给人员生命财产造成严重损失。
6.企业信誉受损
工程项目转承包人往往为个人，自身投入资金很少或没有资金，恶意拖欠工程款和农民工工资时有发生，由于其缺乏法人责任意识和企业信誉，有了问题不是一走了之，就是逃之夭夭，引发群体上访事件，造成不良社会影响，为此，承包人遭受不良行为记入企业信用档案、暂停投标资格等处罚，企业信誉遭受损失；工程转包引发建筑施工安全事故和工程质量问题，造成人员和财产损失的，一旦经媒体曝光后，政府和主管部门介入处理，承发包双方不仅遭受行政处罚，相关责任人依法被追究责任，而且直接导致企业信誉评价排名下降的不利后果，银行授信、企业投标均遭受影响，严重的被禁入建筑市场。
三、建筑施工企业防范工程转包的对策
工程建筑领域出现的转包等不规范竞争行为，有其一定的特殊性和客观性，施工企业关键是如何分析、解决问题，主动采取预防措施，有效杜绝法律明确规定的转包行为，防范法律风险，并维护好自身的合法权益。
1.加强普法宣传，促法治
施工企业积极组织工程项目参建单位开展多种形式的法制宣传教育。通过法制教育，使项目管理人员和参建人员使其准确掌握工程转包行为的表现形式，认清转包的危害性及法律风险，增强抵制转包行为的法律意识。加强普法教育的同时做好宣传工作，利用企业信息平台、报纸、网络等多种宣传形式，强化舆论监督，形成“凡事有法有规，人人学法学规，事前问法问规，办事合法合规，”的法治氛围，引导企业和员工自觉遵守法律法规，自觉树立诚实守信、依法经营的理念。
2.强化项目管理，履好约
施工企业在投标时明确承诺不转包和违法分包工程，中标后应确实履行承诺，加强自我管控。承建工程后，施工企业应按照投标承诺及时配备与工程相适应的项目管理人员，人员按约及时到位，切实负责对整个工程的合同履约、安全、质量、进度等进行管理控制。工程需要分包的，应按要求在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，进行组织管理，否则，视同转包行为。
3.建立监控机制，防转包
施工企业建立分包监控机制，采取措施，避免转包、违法分包。一是加强对分包项目的合法性审查。如确需分包的，施工企业应在总承包合同中与发包人约定可以分包的项目范围。如总承包合同中未有约定的，施工企业应在分包前取得发包人同意对该项目分包的书面文件。如分包前没有确认的，事后应补办证明文件。二是对分包单位履约能力进行实质性审查。施工企业应对分包单位的资质、资信、履约能力严格审查，工程分包合同中将禁止再分包或转包作为重要条款予以明确，并把分包单位对条款的实际履行情况作为考核标准，从源头上防范层层转包、违法分包等事项的发生。三是强化履约过程监控，杜绝包而不管和以包代管。施工企业按照施工总承包合同和进度要求，针对分包工程的人员、机械、设备、工程进度、质量控制水平进行检查，对照监理工程师审批的施工组织计划，投标文件和施工合同文件的要求，督促分包单位严格遵守合同规定；施工企业职能部门要针对在分包管理上的缺位，认真梳理，缺什么补什么，要主动进位，切实担负起应负的管理责任，要有明确具体的管控措施，把任务分解到人头，真正做到工程施工分包管理凡事有人管，有人问，不留死角。
4.运用法律手段，维好权
基于利益驱动，有的转包单位正是由发包人指定的，面对这样的情况，施工企业应高度重视，提高运用法律手段解决纠纷的意识。转包单位如出现履约不能，擅自退场等违约情形，严重阻碍施工进度，对此，施工企业应及时将其清退并签订好退场协议，避免纠纷；转包单位拒不履约又不退场的，施工企业应拿起法律的武器，依法申请仲裁或提起诉讼，维护自身合法权益，避免经济损失和企业信誉遭受损失。
参考文献：
[1]周月萍.建筑企业法律风险防范与化解-2013版施工合同实务专辑[M].法律出版社，2014.1
[2]张庆华.建设工程施工合同纠纷预防与处理[M].法律出版社，2010.3
[3]陈旻，金华利著.建设工程纠纷案例答疑[M].中国法制出版社，2008.10
关键词：工程转包；法律风险；防范对策
承包人与发包人(业主)签订了施工承包合同后，将施工任务全部交由第三人完成，承包人不实际履行合同的，业内俗称 “大包”。“大包”是口头语，其实质就是转包。转包为法律所禁止，《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，《合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。”
一、建设工程转包的主要情形
《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款对转包的定义做出明确规定，即转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的承包的行为。2003年建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条明确规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为”。
结合相关规定，转包主要存在以下三种情况：①总包人将其承包的工程全部或部分转让给他人承包；②总包人将其承包的工程肢解以后以分包的名义转让给他人承包；③分包工程的承发包双方约定互为提供履约担保和付款担保，但分包工程的发包人将工程分包后，未在施工现成设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程施工活动进行组织管理的，视同转包行为。上述第一种情形和第二种情形是总承包合同下的转包，第三种情形是分包合同下的转包。
二、工程转包的法律风险
1.转包合同无效
承包人将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性，损害发包人的利益，是违法行为，承包人与转承包人签订的转包合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及第四条的相关规定，承包人非法转包与他人签订施工合同的行为无效，行为无效则转包合同无效，但如果工程竣工验收合格的，双方仍然可以参照合同约定结算工程款。根据《合同法》第五十八条规定，对于因无效合同造成的经济损失，应根据承包方和转承包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。一般来说，承包人和转承包人对转包行为的违法性都是明知的，受经济利益的驱动明知而故犯。因此，双方均有过错，均应承担相应责任。
2.遭受行政处罚
承发包双方均面临行政处罚，此处的行政处罚是“双罚”。对于实施转包的发包人，按照《建筑法》、《招投标法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定予以处罚；对于接受转包的一方当事人，则处以1万元以上3万元以下的罚款。对于实施转包的承包人，按照《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，可以对承包人处以罚款、没收违法所得、责令停业整顿、降低资质等级，直至吊销资质证书。
3.收缴违法所得
转包合同约定提取的“管理费”，能否取得是个未知数，即使取得了，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，也将因属于“违法所得”会被没收。这里的违法所得包括两部分：一是工程的利润；二是转包的发包人向承包人收取的管理费。一般情况下，承发包双方均会约定一定的管理费。如该费用已由转包工程的发包人实际取得，则依法应予以收缴。
4.工程项目亏损
承包人对转包的项目基本处于失控状态，工程施工干得好与不好，全凭转承包人的“良心”，但商人或商业机构有逐利的天然本性，这些转承包人的目的是为了赚钱，并不是有高尚的“良心”而去学雷锋做好事，留给承包人的将是无穷的风险。转承包人在施工过程中，往往以承包人的名义对外发生经济关系，如进行采购、租赁、分包、用工等活动，一旦转承包人违约，相对人会将承包人作为被告或被申请人。甚至转承包人侵害他人权利、违法犯罪，承包人也脱不了干系，买单的还是承包人，承包人所付出的成本、承担的责任，以及承担的项目债务等，使得承包人无利可图，甚至造成巨额亏损。
5.造成质量安全隐患
转承包人为了完成施工任务和获取利益，无可避免地将再次转包或肢解分包，甚至三包、四包，形成“层层转包、层层压价”的现象，最后可用于工程建设的资金大大减少，最末端的实际施工人为了自己的利益最大化，就只能通过违规操作、偷工减料，工程安全、质量、工期等关键要素根本得不到保障，不可避免的留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故，给人员生命财产造成严重损失。
6.企业信誉受损
工程项目转承包人往往为个人，自身投入资金很少或没有资金，恶意拖欠工程款和农民工工资时有发生，由于其缺乏法人责任意识和企业信誉，有了问题不是一走了之，就是逃之夭夭，引发群体上访事件，造成不良社会影响，为此，承包人遭受不良行为记入企业信用档案、暂停投标资格等处罚，企业信誉遭受损失；工程转包引发建筑施工安全事故和工程质量问题，造成人员和财产损失的，一旦经媒体曝光后，政府和主管部门介入处理，承发包双方不仅遭受行政处罚，相关责任人依法被追究责任，而且直接导致企业信誉评价排名下降的不利后果，银行授信、企业投标均遭受影响，严重的被禁入建筑市场。
三、建筑施工企业防范工程转包的对策
工程建筑领域出现的转包等不规范竞争行为，有其一定的特殊性和客观性，施工企业关键是如何分析、解决问题，主动采取预防措施，有效杜绝法律明确规定的转包行为，防范法律风险，并维护好自身的合法权益。
1.加强普法宣传，促法治
施工企业积极组织工程项目参建单位开展多种形式的法制宣传教育。通过法制教育，使项目管理人员和参建人员使其准确掌握工程转包行为的表现形式，认清转包的危害性及法律风险，增强抵制转包行为的法律意识。加强普法教育的同时做好宣传工作，利用企业信息平台、报纸、网络等多种宣传形式，强化舆论监督，形成“凡事有法有规，人人学法学规，事前问法问规，办事合法合规，”的法治氛围，引导企业和员工自觉遵守法律法规，自觉树立诚实守信、依法经营的理念。
2.强化项目管理，履好约
施工企业在投标时明确承诺不转包和违法分包工程，中标后应确实履行承诺，加强自我管控。承建工程后，施工企业应按照投标承诺及时配备与工程相适应的项目管理人员，人员按约及时到位，切实负责对整个工程的合同履约、安全、质量、进度等进行管理控制。工程需要分包的，应按要求在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，进行组织管理，否则，视同转包行为。
3.建立监控机制，防转包
施工企业建立分包监控机制，采取措施，避免转包、违法分包。一是加强对分包项目的合法性审查。如确需分包的，施工企业应在总承包合同中与发包人约定可以分包的项目范围。如总承包合同中未有约定的，施工企业应在分包前取得发包人同意对该项目分包的书面文件。如分包前没有确认的，事后应补办证明文件。二是对分包单位履约能力进行实质性审查。施工企业应对分包单位的资质、资信、履约能力严格审查，工程分包合同中将禁止再分包或转包作为重要条款予以明确，并把分包单位对条款的实际履行情况作为考核标准，从源头上防范层层转包、违法分包等事项的发生。三是强化履约过程监控，杜绝包而不管和以包代管。施工企业按照施工总承包合同和进度要求，针对分包工程的人员、机械、设备、工程进度、质量控制水平进行检查，对照监理工程师审批的施工组织计划，投标文件和施工合同文件的要求，督促分包单位严格遵守合同规定；施工企业职能部门要针对在分包管理上的缺位，认真梳理，缺什么补什么，要主动进位，切实担负起应负的管理责任，要有明确具体的管控措施，把任务分解到人头，真正做到工程施工分包管理凡事有人管，有人问，不留死角。
4.运用法律手段，维好权
基于利益驱动，有的转包单位正是由发包人指定的，面对这样的情况，施工企业应高度重视，提高运用法律手段解决纠纷的意识。转包单位如出现履约不能，擅自退场等违约情形，严重阻碍施工进度，对此，施工企业应及时将其清退并签订好退场协议，避免纠纷；转包单位拒不履约又不退场的，施工企业应拿起法律的武器，依法申请仲裁或提起诉讼，维护自身合法权益，避免经济损失和企业信誉遭受损失。
参考文献：
[1]周月萍.建筑企业法律风险防范与化解-2013版施工合同实务专辑[M].法律出版社，2014.1
[2]张庆华.建设工程施工合同纠纷预防与处理[M].法律出版社，2010.3
[3]陈旻，金华利著.建设工程纠纷案例答疑[M].中国法制出版社，2008.10