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摘要1959年《儿童权利宣言》和1989年《儿童权利公约》是人类在保护儿童权利方面极具历史意义的里程碑,其中所确立的“儿童最大利益”原则,已被世界许多国家承认和运用。本文就以“儿童最大利益”为视角,探讨夫妻离婚时直接抚养子女一方确定中存在子女利益缺失、父母本位等问题,并提出了完善的建议。
关键词离婚直接抚养 儿童最大利益 未成年人监护
中图分类号:D923.9 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-067-03
1976年美国进行过一次全国性的儿童调查(NSC),结果表明14%的离婚家庭的儿童在过去一年内曾有过心理困扰,13%的儿童曾为此找过专业的咨询人员,因此美国儿童心理学家李·索尔克认为:对儿童而言,父母离婚对其造成的身心创伤仅次于父母死亡①。离婚已成为威胁儿童的最严重和最复杂的精神健康危机之一。根据民政部2009年公布的数据显示,全年办理离婚手续的夫妻有171.3万对,比上年同期增长10.3%②。仅2009中国的离婚数量就超过200万,而根据历年统计数据,离婚占当年结婚总数的比例达30%以上。随着中国离婚率的逐年攀升,越来越多的儿童受到父母离婚的影响。如何让这些儿童成长在有利于其身心发展的环境里,使离婚对其的伤害降到最低是法律及制度应该关注的问题。“法律的首要目的是秩序、公平、個人自由这三个基本的价值,在价值的另一端,是那些法律所无能为力的内容,例如:仁慈、爱。”③。对于儿童,社会除了应当给予关怀和爱外更需要从法律角度给予最大限度的保护。2001年婚姻法及其后的司法解释体现了“优先考虑儿童利益”,但仍带有“父母本位”思想,在处理有关儿童利益的法律问题上并未明确规定适用“儿童最大利益”原则。
一、“儿童最大利益”原则已成为国际上处理儿童事务的最高指导标准
“儿童最大利益”的表述最早可以追溯到1924年《日内瓦儿童权利公约》,并在此后的多个国际文件中得到重申。1959年《儿童权利宣言》中提出:为保护儿童的利益制定法律时应以儿童最大利益为首要考虑——儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则,儿童的父母首先负有责任。1989年11月20日第44届联合国大会通过了《儿童权利公约》(以下简称《公约》),其第三条规定:“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”,这被认为是对“儿童最大利益”原则的确认。关爱儿童是人类普遍的价值取向。《公约》特别强调把儿童作为个体权利主体而不是作为一个家庭或群体的成员来加以保护。正是在此意义上,儿童权利基金会执行主任詹姆斯·格兰特把公约称作“儿童权利大宪章”。“儿童最大利益”原则成为了一个国际性法律概念。
虽然“儿童最大利益”原则被规定为处理儿童事务的最高指导标准,被广泛运用于各种国际性文件中,但“儿童最大利益”的涵义至今依然没有一个明确的解释。为避免国家权力过度干预私人自治,避免儿童最大利益原则适用上的困难,必须明确法官用以衡量儿童利益的标准。美国对“最大利益原则”的解释是:通常被用于,当法院经过深思熟虑后,决定哪种处判决和哪种方式最适合于儿童,哪一方更适合于照顾孩子。“最大利益”的决定往往考虑一系列与儿童环境有关的因素以及让儿童的潜能得到完全发挥。中国有学者将“儿童最大利益”归纳为:不仅考虑到儿童的近期利益,也考虑到其远期利益。不仅是物质上的利益,还包括精神利益,它是一种综合的利益。
“儿童最大利益”原则所体现的价值是将儿童从与成人对立的身份中解放出来,将其自然地看做人类的一份子,与成人一样具有与生俱来的社会价值。“儿童最大利益”原则强调将儿童作为独立的权利主体来对待,承认并尊重其独立的权利,而并非将其视为父母的附属品和权利的客体。当然,考虑“儿童最大利益”时也应兼顾其他群体的利益,如“英国1973年《婚姻诉讼法》有清晰的说明:子女并不是超越一切的,并不能凌驾于其他考虑之上,但是,它是首要的和最重要的考虑因素。”④
二、离婚时直接抚养子女方确定的现实问题——以“儿童最大利益”原则考察
(一)立法上“儿童最大利益”的缺失
中国早在1990年就签署了《儿童权利公约》,成为该公约较早的缔约国之一。近年来随着儿童权利意识的增强,中国在涉及儿童利益的立法、司法中确立了“儿童优先”。但“儿童优先”并非等同于“儿童最大利益”。“儿童优先”的参照物是成人,当和成人的权利发生冲突时,优先考虑儿童利益。而“儿童最大利益”不仅将儿童从与成人对立的二元关系中解放出来,还扩大了其权利范围,强调父母责任。在中国,不但“儿童最大利益”原则并没有在《婚姻法》及其司法解释、儿童权益保护法中确立,诉讼离婚中只轻描淡写地规定“考虑子女意见”,协议离婚中完全不考虑子女意见,立法上存在“子女最大利益”缺失。
1.诉讼离婚。1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》(以下简称《子女抚养意见》)中第五条规定,父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的应该考虑子女的意见。2006年修订的《未成年人保护法》第52条第2款规定“人民法院审理离婚案件涉及未成年人子女抚养问题的,应当听取有表达能力的未成年子女的意见,根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理”。可以看出,2006年《未成年人保护法》与1993年《子女抚养意见》相比下的改变有两点:一是注意到并非只有父母双方对未成年子女抚养权有争议时才需要听取儿童的意见;二是10周岁的硬性年龄设计不一定符合儿童意思表达的实际,不利于儿童真实意愿的表示,转而规定:应当听取有表达能力的未成年子女的意见。可见,法律制度和程序设计上有一定进步,但这就给司法实践操作带来麻烦:一是适用上的混乱;二是儿童面临法官的询问可能受伤更深;三是中国目前并没有专门的机构或人员从事调查获取子女意愿的工作,因而实际上是由法官直接听取子女的意愿,而法官只是法律问题的专家,却不一定是儿童问题的专家,其对儿童最大利益的考虑很难做到调查清楚,考虑全面。
2.协议离婚。我国《婚姻法》第31条规定,婚姻登记机关在查明双方确实是自愿并对子女财产问题已有适当处理时,发给离婚证。可以看出,父母只要协商一致,就可以离婚。而离婚协议中关于子女抚养的解决方案不一定最有利于儿童成长发展,并且儿童的意愿也得不到尊重与保护;儿童的财产往往也归为夫妻共同财产进行分配,儿童财产权通常得不到保护。一般情况下离婚父母对自己利益的关心往往超过对子女利益的关心,存在父母一方可能以子女利益换取自己利益的危险。特别是双方都争养子女的情形,一方为了得到子女抚养权,很有可能答应对方有损子女利益的要求,比如不支付生活费,从而致使直接抚养方生活负担加重,不利于离婚后子女生活稳定和健康成长。如果将涉及子女利益的问题竟然完全交给父母决定而没有任何监督机制,子女利益完全没有保障与救济,子女作为独立权利主体的法律地位完全被抹杀,此时不存在“子女最大利益”。
(二)离婚时直接抚养子女一方确定上存在“父母本位”思想
我国《婚姻法》第36条第3款规定,离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养未原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。因为哺乳期婴儿的特殊需要,原则上由母亲作直接监护人。《子女抚养意见》第1、2条规定:2周岁以下子女直接监护不随母亲的特殊情况,其中包含母亲有不适合抚养的疾病或不良习惯、自动放弃监护权、父母双方协商三种情况。可见,只要母亲愿意可以不直接抚养2周岁以下的幼儿,法律不作任何干涉。按《子女抚养意见》规定,2周岁以后子女的抚养问题双方不能达成协议时由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决,如果双方抚养条件相同时考虑祖辈的抚养意愿和家族香火延续。现实中城市夫妻离婚时大部分由母亲直接抚养未成年子女,导致女性贫困化和贫困女性化问题。法律制度和社会现实忽视了儿童成长过程中父亲和母亲同样的重要,重视父母利益、家族利益而轻视子女利益,是“父母本位”思想的反映。
(三)确定直接抚养方时重视物质条件而忽视儿童的多种需要
实践中如果离婚双方对未成年子女监护问题协议不成的,法官在判断谁更具备监护人条件的时候往往考虑的只是物质条件,而忽视了儿童在成长过程中多种需要。子女在成长过程中存在着物质、精神、教育等方面的基本需要,直接抚养方的自身各种条件应能够支持其较好地照顾子女和促进子女的健康发展,才有利于子女最大利益保护。
三、对策与建议
(一)立法中明确规定“儿童最大利益”原则
《儿童权利公约》是国际公约,缔约国具有法律上的约束力。我国既然是缔约国,根据“条约必须遵守”的国际法原则,就应积极履行条约义务,并在司法实践中贯彻。我国立法中应当明确:离婚时确定直接抚养权时,在符合“子女最大利益”原则下依父母协商决定;未为协议或协议不成时,由人民法院依未成年“子女最大利益”原则判决;父母双方可以协商共同行使监护权;父或母一方对子女直接抚养的,另一方应承担的抚养义务不能免除。如果判决或协议不利于子女最大利益的,人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关及监护监督机关的请求或依职权为子女的利益改定。
(二)確定直接抚养方时“子女表达意愿”权利的设计
根据1989年《儿童权利公约》规定,儿童有权参与影响到他们自身利益的司法、行政、立法的程序中去。英国学者道格拉斯(Douglas)指出:英国之所以在过去的三十年中,实施(由福利官员对家庭情况进行报告)这一措施,是因为父母不一定总能代表而儿童的最佳利益、双方之间可以产生利益冲突这一立场越来越得到了承认。英国1989年《儿童法》在利益清单中法院应考虑的因素之一规定“有关子女的可确定的愿望和情感是根据子女的年龄和理解力来考虑的——把每个子女当做人来看,通常,子女年龄越大,法院对其观点越为重视⑤。实际操作中法院在处理此类案件时通常会受到社会专业组织的建议,比如:2001年4月1日成立的cafcass,专门为非协议离婚案件中儿童权益进行评估,向法院提供建议。英国《儿童法》第41条、4第42条还规定了诉讼监护人制度。诉讼监护人代替子女出庭,并向法院提供意见。法官会权衡子女的最大福利,并作出判决。
笔者认为,“子女表达意愿”权利的立法和司法规则应当如此设计:
1.有表达能力不一定要求达到10岁,“7周岁”的未成年人也有一定的认知和理解能力、表达能力。如果子女未满7周岁,法院应当为其建立“最大利益”评估方案。2009年重庆出台全国首个《未成年人民事审判规则(暂行规定)》根据规程,法院还将对不满7周岁的未成年人无法表达意愿和感受的案件,或者法院根据在案证据及材料难以对涉案未成年人健康成长利弊做出判断的案件,委托有关未成年人维权机构完成访视报告,并将其作为法官裁决参考资料。这是一个很好的开端。
2.建立诉讼代理人或诉讼监护人制度。代理人应当收集儿童最大利益的信息,法律应当尊重当事人或诉讼代理人(或称诉讼监护人)的选择。
3.有表达能力的未成年人应当参与或代理人参与到与自己利益有关的一切司法、行政、执法的程序中,包括剥夺不适格父母的监护权、选任新的监护人的法律程序。
4.协议离婚中父母协商时应当考虑有表达能力的子女的意见。法官有权也有职责撤销有损子女最大利益的离婚协议的效力。为确保子女最大利益的真正实现,一些国家采取了积极措施,如规定行政机关法院对父母的协议有权进行审查处理,例如《罗马尼亚家庭法》规定,父母双方就照管子女及承担对子女抚养、教育等费用问题达成的协议须经法院批准方能生效;《法国民法典》规定,法官如确认协议对子女的利益保护不够,得拒绝认可。甚至还有一些国家对协议离婚的适用规定了一些限制条件,例如《俄罗斯联邦家庭法典》、《墨西哥民法典》均规定:要求办理协议离婚的当事人必须没有子女。
5.10周岁以上的未成年人作为限制民事行为能力人,具有相应的判断能力。因此,除特殊原因外,法官不应对10周岁以上未成年人做任何心理干预,更不能轻易改变他们的选择。
(三)直接抚养方确定坚持“子女本位”
“近世的亲子立法中注重子女利益之保护,有转为子女本位的趋势”。⑥我国夫妻离婚时直接抚养子女一方的确定坚持“子女本位”原则,有利于对作为婚姻家庭中弱者的子女最大利益的保护。
第一,2周岁以内的子女,以随母亲直接抚养为原则,父亲直接抚养为例外。2周岁子女随母亲生活从生理学上来说是有利于婴儿的健康成长,加强婴儿与母亲的亲情联系更符合子女最大利益,但我国婚姻法中规定的哺乳期,相对来说不够具体,不利于法院判决,应当明确规定为“2周岁内属于哺乳期”。法律应当规定哺乳期父亲监护的例外情形:患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;有吸毒、赌博等恶习,不利于子女身心健康的;有家庭暴力或虐待、遗弃行为,父方要求子女随其生活的(现代亲子法中更强调父母义务而不是父母权利,因此前述情形下母亲可能会构成违法犯罪);有其他不利于子女身心健康情形等。
第二,2周岁以上的子女的监护以协商确定为原则,判决确定为例外。立法上取消考虑香火承继的因素来确定直接抚养一方的规定,在双方未能达成协议或协议不成时,由人民法院根据未成年子女最佳利益及双方的具体情况判决。
第三,立法应重视儿童成长中父母同等重要,明确未直接抚养一方父或母的探望权既是权利,也是义务,改变基于父母意愿的单向探望,实现“子女本位”下的儿童最大利益。
(四)明确法院确定直接抚养方时应考虑的因素
儿童在成长过程中存在着物质、精神、教育等方面的基本需要。笔者认为,确定直接抚养方时经济条件不应成为主要考虑因素,因为有经济能力一方可以多支付抚养费用为方式承担抚养责任。对抚养条件进行判断时需要综合考虑多种因素,包括子女的年龄和意愿、与子女感情与依赖关系、环境变化和儿童适应能力、父母自身素质与个人品行修养、父母真实的抚养意愿、父母及与其同居者的行为、职业状况与经济能力、生活条件与环境、身体健康状况和教育程度。另外,应作为直接抚养权确定的参考因素:父母一方导致离婚的过错行为对子女产生不利影响或从对子女利益有损害;未成年人保护机关或监护监督机关的评价报告。
注释:
①离婚对儿童心理有影响吗.http://lihun.net/2005-03-17.
②中华人民共和国国家统计局.中国统计年鉴.北京:中央编译出版社.2009.3-11.
③彼得斯坦·约翰·香德.西方社会的法律价值.北京:中国人民公安大学出版社.1989.3.
④谷景志.论离婚亲子关系中的儿童最大利益原则.中国政法大学硕士论文库.2007.5.
⑤道格劳斯.家庭法.北京:法律出版社.2002.34.
⑥史尚宽.亲属法论.北京:中国政法大学出版社.2000.533.
关键词离婚直接抚养 儿童最大利益 未成年人监护
中图分类号:D923.9 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-067-03
1976年美国进行过一次全国性的儿童调查(NSC),结果表明14%的离婚家庭的儿童在过去一年内曾有过心理困扰,13%的儿童曾为此找过专业的咨询人员,因此美国儿童心理学家李·索尔克认为:对儿童而言,父母离婚对其造成的身心创伤仅次于父母死亡①。离婚已成为威胁儿童的最严重和最复杂的精神健康危机之一。根据民政部2009年公布的数据显示,全年办理离婚手续的夫妻有171.3万对,比上年同期增长10.3%②。仅2009中国的离婚数量就超过200万,而根据历年统计数据,离婚占当年结婚总数的比例达30%以上。随着中国离婚率的逐年攀升,越来越多的儿童受到父母离婚的影响。如何让这些儿童成长在有利于其身心发展的环境里,使离婚对其的伤害降到最低是法律及制度应该关注的问题。“法律的首要目的是秩序、公平、個人自由这三个基本的价值,在价值的另一端,是那些法律所无能为力的内容,例如:仁慈、爱。”③。对于儿童,社会除了应当给予关怀和爱外更需要从法律角度给予最大限度的保护。2001年婚姻法及其后的司法解释体现了“优先考虑儿童利益”,但仍带有“父母本位”思想,在处理有关儿童利益的法律问题上并未明确规定适用“儿童最大利益”原则。
一、“儿童最大利益”原则已成为国际上处理儿童事务的最高指导标准
“儿童最大利益”的表述最早可以追溯到1924年《日内瓦儿童权利公约》,并在此后的多个国际文件中得到重申。1959年《儿童权利宣言》中提出:为保护儿童的利益制定法律时应以儿童最大利益为首要考虑——儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则,儿童的父母首先负有责任。1989年11月20日第44届联合国大会通过了《儿童权利公约》(以下简称《公约》),其第三条规定:“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”,这被认为是对“儿童最大利益”原则的确认。关爱儿童是人类普遍的价值取向。《公约》特别强调把儿童作为个体权利主体而不是作为一个家庭或群体的成员来加以保护。正是在此意义上,儿童权利基金会执行主任詹姆斯·格兰特把公约称作“儿童权利大宪章”。“儿童最大利益”原则成为了一个国际性法律概念。
虽然“儿童最大利益”原则被规定为处理儿童事务的最高指导标准,被广泛运用于各种国际性文件中,但“儿童最大利益”的涵义至今依然没有一个明确的解释。为避免国家权力过度干预私人自治,避免儿童最大利益原则适用上的困难,必须明确法官用以衡量儿童利益的标准。美国对“最大利益原则”的解释是:通常被用于,当法院经过深思熟虑后,决定哪种处判决和哪种方式最适合于儿童,哪一方更适合于照顾孩子。“最大利益”的决定往往考虑一系列与儿童环境有关的因素以及让儿童的潜能得到完全发挥。中国有学者将“儿童最大利益”归纳为:不仅考虑到儿童的近期利益,也考虑到其远期利益。不仅是物质上的利益,还包括精神利益,它是一种综合的利益。
“儿童最大利益”原则所体现的价值是将儿童从与成人对立的身份中解放出来,将其自然地看做人类的一份子,与成人一样具有与生俱来的社会价值。“儿童最大利益”原则强调将儿童作为独立的权利主体来对待,承认并尊重其独立的权利,而并非将其视为父母的附属品和权利的客体。当然,考虑“儿童最大利益”时也应兼顾其他群体的利益,如“英国1973年《婚姻诉讼法》有清晰的说明:子女并不是超越一切的,并不能凌驾于其他考虑之上,但是,它是首要的和最重要的考虑因素。”④
二、离婚时直接抚养子女方确定的现实问题——以“儿童最大利益”原则考察
(一)立法上“儿童最大利益”的缺失
中国早在1990年就签署了《儿童权利公约》,成为该公约较早的缔约国之一。近年来随着儿童权利意识的增强,中国在涉及儿童利益的立法、司法中确立了“儿童优先”。但“儿童优先”并非等同于“儿童最大利益”。“儿童优先”的参照物是成人,当和成人的权利发生冲突时,优先考虑儿童利益。而“儿童最大利益”不仅将儿童从与成人对立的二元关系中解放出来,还扩大了其权利范围,强调父母责任。在中国,不但“儿童最大利益”原则并没有在《婚姻法》及其司法解释、儿童权益保护法中确立,诉讼离婚中只轻描淡写地规定“考虑子女意见”,协议离婚中完全不考虑子女意见,立法上存在“子女最大利益”缺失。
1.诉讼离婚。1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》(以下简称《子女抚养意见》)中第五条规定,父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的应该考虑子女的意见。2006年修订的《未成年人保护法》第52条第2款规定“人民法院审理离婚案件涉及未成年人子女抚养问题的,应当听取有表达能力的未成年子女的意见,根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理”。可以看出,2006年《未成年人保护法》与1993年《子女抚养意见》相比下的改变有两点:一是注意到并非只有父母双方对未成年子女抚养权有争议时才需要听取儿童的意见;二是10周岁的硬性年龄设计不一定符合儿童意思表达的实际,不利于儿童真实意愿的表示,转而规定:应当听取有表达能力的未成年子女的意见。可见,法律制度和程序设计上有一定进步,但这就给司法实践操作带来麻烦:一是适用上的混乱;二是儿童面临法官的询问可能受伤更深;三是中国目前并没有专门的机构或人员从事调查获取子女意愿的工作,因而实际上是由法官直接听取子女的意愿,而法官只是法律问题的专家,却不一定是儿童问题的专家,其对儿童最大利益的考虑很难做到调查清楚,考虑全面。
2.协议离婚。我国《婚姻法》第31条规定,婚姻登记机关在查明双方确实是自愿并对子女财产问题已有适当处理时,发给离婚证。可以看出,父母只要协商一致,就可以离婚。而离婚协议中关于子女抚养的解决方案不一定最有利于儿童成长发展,并且儿童的意愿也得不到尊重与保护;儿童的财产往往也归为夫妻共同财产进行分配,儿童财产权通常得不到保护。一般情况下离婚父母对自己利益的关心往往超过对子女利益的关心,存在父母一方可能以子女利益换取自己利益的危险。特别是双方都争养子女的情形,一方为了得到子女抚养权,很有可能答应对方有损子女利益的要求,比如不支付生活费,从而致使直接抚养方生活负担加重,不利于离婚后子女生活稳定和健康成长。如果将涉及子女利益的问题竟然完全交给父母决定而没有任何监督机制,子女利益完全没有保障与救济,子女作为独立权利主体的法律地位完全被抹杀,此时不存在“子女最大利益”。
(二)离婚时直接抚养子女一方确定上存在“父母本位”思想
我国《婚姻法》第36条第3款规定,离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养未原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。因为哺乳期婴儿的特殊需要,原则上由母亲作直接监护人。《子女抚养意见》第1、2条规定:2周岁以下子女直接监护不随母亲的特殊情况,其中包含母亲有不适合抚养的疾病或不良习惯、自动放弃监护权、父母双方协商三种情况。可见,只要母亲愿意可以不直接抚养2周岁以下的幼儿,法律不作任何干涉。按《子女抚养意见》规定,2周岁以后子女的抚养问题双方不能达成协议时由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决,如果双方抚养条件相同时考虑祖辈的抚养意愿和家族香火延续。现实中城市夫妻离婚时大部分由母亲直接抚养未成年子女,导致女性贫困化和贫困女性化问题。法律制度和社会现实忽视了儿童成长过程中父亲和母亲同样的重要,重视父母利益、家族利益而轻视子女利益,是“父母本位”思想的反映。
(三)确定直接抚养方时重视物质条件而忽视儿童的多种需要
实践中如果离婚双方对未成年子女监护问题协议不成的,法官在判断谁更具备监护人条件的时候往往考虑的只是物质条件,而忽视了儿童在成长过程中多种需要。子女在成长过程中存在着物质、精神、教育等方面的基本需要,直接抚养方的自身各种条件应能够支持其较好地照顾子女和促进子女的健康发展,才有利于子女最大利益保护。
三、对策与建议
(一)立法中明确规定“儿童最大利益”原则
《儿童权利公约》是国际公约,缔约国具有法律上的约束力。我国既然是缔约国,根据“条约必须遵守”的国际法原则,就应积极履行条约义务,并在司法实践中贯彻。我国立法中应当明确:离婚时确定直接抚养权时,在符合“子女最大利益”原则下依父母协商决定;未为协议或协议不成时,由人民法院依未成年“子女最大利益”原则判决;父母双方可以协商共同行使监护权;父或母一方对子女直接抚养的,另一方应承担的抚养义务不能免除。如果判决或协议不利于子女最大利益的,人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关及监护监督机关的请求或依职权为子女的利益改定。
(二)確定直接抚养方时“子女表达意愿”权利的设计
根据1989年《儿童权利公约》规定,儿童有权参与影响到他们自身利益的司法、行政、立法的程序中去。英国学者道格拉斯(Douglas)指出:英国之所以在过去的三十年中,实施(由福利官员对家庭情况进行报告)这一措施,是因为父母不一定总能代表而儿童的最佳利益、双方之间可以产生利益冲突这一立场越来越得到了承认。英国1989年《儿童法》在利益清单中法院应考虑的因素之一规定“有关子女的可确定的愿望和情感是根据子女的年龄和理解力来考虑的——把每个子女当做人来看,通常,子女年龄越大,法院对其观点越为重视⑤。实际操作中法院在处理此类案件时通常会受到社会专业组织的建议,比如:2001年4月1日成立的cafcass,专门为非协议离婚案件中儿童权益进行评估,向法院提供建议。英国《儿童法》第41条、4第42条还规定了诉讼监护人制度。诉讼监护人代替子女出庭,并向法院提供意见。法官会权衡子女的最大福利,并作出判决。
笔者认为,“子女表达意愿”权利的立法和司法规则应当如此设计:
1.有表达能力不一定要求达到10岁,“7周岁”的未成年人也有一定的认知和理解能力、表达能力。如果子女未满7周岁,法院应当为其建立“最大利益”评估方案。2009年重庆出台全国首个《未成年人民事审判规则(暂行规定)》根据规程,法院还将对不满7周岁的未成年人无法表达意愿和感受的案件,或者法院根据在案证据及材料难以对涉案未成年人健康成长利弊做出判断的案件,委托有关未成年人维权机构完成访视报告,并将其作为法官裁决参考资料。这是一个很好的开端。
2.建立诉讼代理人或诉讼监护人制度。代理人应当收集儿童最大利益的信息,法律应当尊重当事人或诉讼代理人(或称诉讼监护人)的选择。
3.有表达能力的未成年人应当参与或代理人参与到与自己利益有关的一切司法、行政、执法的程序中,包括剥夺不适格父母的监护权、选任新的监护人的法律程序。
4.协议离婚中父母协商时应当考虑有表达能力的子女的意见。法官有权也有职责撤销有损子女最大利益的离婚协议的效力。为确保子女最大利益的真正实现,一些国家采取了积极措施,如规定行政机关法院对父母的协议有权进行审查处理,例如《罗马尼亚家庭法》规定,父母双方就照管子女及承担对子女抚养、教育等费用问题达成的协议须经法院批准方能生效;《法国民法典》规定,法官如确认协议对子女的利益保护不够,得拒绝认可。甚至还有一些国家对协议离婚的适用规定了一些限制条件,例如《俄罗斯联邦家庭法典》、《墨西哥民法典》均规定:要求办理协议离婚的当事人必须没有子女。
5.10周岁以上的未成年人作为限制民事行为能力人,具有相应的判断能力。因此,除特殊原因外,法官不应对10周岁以上未成年人做任何心理干预,更不能轻易改变他们的选择。
(三)直接抚养方确定坚持“子女本位”
“近世的亲子立法中注重子女利益之保护,有转为子女本位的趋势”。⑥我国夫妻离婚时直接抚养子女一方的确定坚持“子女本位”原则,有利于对作为婚姻家庭中弱者的子女最大利益的保护。
第一,2周岁以内的子女,以随母亲直接抚养为原则,父亲直接抚养为例外。2周岁子女随母亲生活从生理学上来说是有利于婴儿的健康成长,加强婴儿与母亲的亲情联系更符合子女最大利益,但我国婚姻法中规定的哺乳期,相对来说不够具体,不利于法院判决,应当明确规定为“2周岁内属于哺乳期”。法律应当规定哺乳期父亲监护的例外情形:患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;有吸毒、赌博等恶习,不利于子女身心健康的;有家庭暴力或虐待、遗弃行为,父方要求子女随其生活的(现代亲子法中更强调父母义务而不是父母权利,因此前述情形下母亲可能会构成违法犯罪);有其他不利于子女身心健康情形等。
第二,2周岁以上的子女的监护以协商确定为原则,判决确定为例外。立法上取消考虑香火承继的因素来确定直接抚养一方的规定,在双方未能达成协议或协议不成时,由人民法院根据未成年子女最佳利益及双方的具体情况判决。
第三,立法应重视儿童成长中父母同等重要,明确未直接抚养一方父或母的探望权既是权利,也是义务,改变基于父母意愿的单向探望,实现“子女本位”下的儿童最大利益。
(四)明确法院确定直接抚养方时应考虑的因素
儿童在成长过程中存在着物质、精神、教育等方面的基本需要。笔者认为,确定直接抚养方时经济条件不应成为主要考虑因素,因为有经济能力一方可以多支付抚养费用为方式承担抚养责任。对抚养条件进行判断时需要综合考虑多种因素,包括子女的年龄和意愿、与子女感情与依赖关系、环境变化和儿童适应能力、父母自身素质与个人品行修养、父母真实的抚养意愿、父母及与其同居者的行为、职业状况与经济能力、生活条件与环境、身体健康状况和教育程度。另外,应作为直接抚养权确定的参考因素:父母一方导致离婚的过错行为对子女产生不利影响或从对子女利益有损害;未成年人保护机关或监护监督机关的评价报告。
注释:
①离婚对儿童心理有影响吗.http://lihun.net/2005-03-17.
②中华人民共和国国家统计局.中国统计年鉴.北京:中央编译出版社.2009.3-11.
③彼得斯坦·约翰·香德.西方社会的法律价值.北京:中国人民公安大学出版社.1989.3.
④谷景志.论离婚亲子关系中的儿童最大利益原则.中国政法大学硕士论文库.2007.5.
⑤道格劳斯.家庭法.北京:法律出版社.2002.34.
⑥史尚宽.亲属法论.北京:中国政法大学出版社.2000.533.