摘要：构架非物质文化遗产的民事保护机制，诉讼救济制度的完善是其中必不可少一个环节。按照我国现行诉讼法的规定，可能适用于非物质文化遗产保护救济的诉讼制度是共同诉讼及公益诉讼。然而由于一些非物质文化遗产权利主体的群体性，且具备主体成员众多或不确定的特点，共同诉讼智斗的适用仍存在一定障碍。而我国现行公益诉讼的主体范围有限。因此要扫清非物质文化遗产民事权利救济制度的障碍，还需对我国现行诉讼制度进行一定的调整。
　　关键词：非物质文化遗产；民事保护机制构建；权利救济
　　中图分类号：D923；G122文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）05-0044-03
　　作者简介：吕彩霞（1987-），女，湖南邵东人，四川民族学院政法系。
　　一、关于诉讼主体资格的认定
　　根据诉讼法的要求，提起诉讼的应当是适格的当事人，在非物质文化遗产受到非法侵害后，应该由谁来提起诉讼呢？由于非物质文化遗产通常为某个族群或社区所有，主体并非明确的个体，而是一群人，按照目前我国民事诉讼法的规定，在存在多个权利主体的情况下，有共同诉讼（代表诉讼）及公益诉讼的可能。究竟是何种诉讼方式，在我国的司法实践中早已有了答案。
　　（一）关于非物质文化遗产代表诉讼制度的分析
　　40年前，歌唱家郭颂演唱的《乌苏里船歌》歌颂和宣传了勤劳善良的赫哲族人民，唱红了大江南北。1999年11月12日，在中央电视台直播的“南宁国际民歌艺术节”上，主持人宣称《乌苏里船歌》为郭颂创作。郭颂在其他出版物上也把自己署名为作曲者。节目播出后，在赫哲族群众中引起了很大反响，他们认为《乌苏里船歌》应属赫哲族民歌。最终在2001年3月，黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府将郭颂、中央电视台、南宁市政府等诉至北京市第二级人民法院。①在该案中，由于当地乡政府并非权利所有人，所以存在权利主体与诉讼主体相分离的状况。我国《民事诉讼法》第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。”而在本案中，赫哲族乡政府并非是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。赫哲族全体人民才与本案有直接利害关系，赫哲族乡政府只有获得赫哲族全体人民的授权才有可能代表赫哲族全体人民提起诉讼。而从民族乡的职能来看，赫哲族乡政府也不能提起本诉。根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《民族乡行政工作条例》的相关规定，地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关，是地方各级国家行政机关。乡、民族乡、镇的人民政府的职权为执行相关的决定、决议或命令，或者采取各种行政措施，保障本辖区内宪法及法律赋予公民或组织的各项权利。而本案中，乡政府以自己的名义提起对赫哲族民间音乐作品保护的诉讼，成为民事诉讼个案的当事人，显然超越了其职权范围。②按照我国《民事诉讼法》第52条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”。“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”第五十三条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”根据代表诉讼的定义，提起诉讼的主体只能是权利受到侵害的主体中的一员。然而在本案中，黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府并非是侵权行为的受害者，因而并不能成为被推选的诉讼代表人以其自身的名义提起诉讼。因此，从共同诉讼的角度来看，排除了地方政府作为诉讼主体的可能性。但是根据上述理论，非物质文化遗产来源群体作为非物质文化遗产的所有权者，符合我国民法所规定的诉讼主体的要求。然而，问题在于，由于共同诉讼可以分为普通共同诉讼和必要的共同诉讼。必要的共同诉讼必须合并审理，且部分诉讼参与人的行为效果及裁决效果及于全体诉讼参加人。因为集体所有的非物质文化遗产诉讼参加人具有同一诉讼标的，因此，针对非物质文化遗产提起的诉讼应当是必要的共同诉讼。根据我国现有法律规定，必要的共同诉讼，根据承认原则，部分诉讼参与人的诉讼行为经其他共同诉讼人的承认，则对其他共同诉讼人有效。因此，关于群体所有是非物质文化遗产的诉讼，群体中的任何一员都有提起诉讼的权利，都是合格的诉讼主体。但如何确定其诉讼行为对所有权群体有效则存在很大的困难。对非物质文化遗产纠纷适用代表诉讼虽然在法理上并不存在障碍，但在实行过程中容易出现问题，除此之外，代表诉讼制度所要求的权利登記制度增加了当事人的诉讼成本，在所获赔偿远低于诉讼成本的情况下，权利人往往不来登记主张权利③。最后，由于代表诉讼或共同诉讼的主体局限于非物质文化遗产来源地群体成员，而排除了其他社会组织参加的可能性，这在一定程度上阻碍了社会力量对非物质文化遗产保护的积极性。
　　（二）关于非物质文化遗产公益诉讼制度的分析
　　然而，构建非物质文化遗产公益诉讼制度可以有效克服代表诉讼的上述缺陷。公益诉讼是指有关组织和个人依据法律的规定，对违反法律而给国家、社会公共利益造成了事实上损害或潜在损害的行为，向法院提起诉讼的行为。与一般民事诉讼相比，公益诉讼最明显的特征在于其目的是为了维护社会公共利益，且其原告是与诉讼标的无直接利害关系的公民、法人和其他的社会组织。我国《民事诉讼法》第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”《非物质文化遗产》第8条也规定：“国家鼓励和支持公民、法人和其他组织参与非物质文化遗产保护工作”。这些规定为我国非物质文化遗产公益诉讼提供了法律依据。据此规定，笔者以为，针对非物质文化遗产纠纷，下列主体可以成为公益诉讼的原告： 　　1.非物质文化遗产的保护、保存工作。县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护、保存工作。”“县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内，负责有关非物质文化遗产的保护、保存工作。”据此国务院文化主管部门以及县级以上地方人民政府文化主管部门可以作为“有关机关”提起公益诉讼，而国家专门成立的保护非物质文化遗产的专门机构，如中国非物质文化遗产保护中心等则可以作为“其他有关部门”享有原告资格。此外检察机关是法律实施的监督者及公共利益的代表人，同样可以成为非物质文化遗产公益诉讼的原告。
　　2.社会团体。社会团体，是指具有某种共同目的、利益以及其他共同特征的人通过一定形式组合起来的互益组织，包括各种公益性团体，如中国非物质文化遗产基金会、广西非物质文化遗产保护志愿者协会等等。社会团体作为非物质文化遗产公益诉讼的原告，无论从经济能力、社会影响力，还是法律知识、举证能力等方面具有很大优势，增加了胜诉的可能性。有了社会团体提起公益诉讼，可以整合广大公民的利益和需求，代表利益所有者直接参加诉讼，克服了单个诉讼成本大、“搭便车”的问题，使公益诉讼常态化、专业化和集团化。
　　3.公民个人。民诉法修正案并未赋予公民个人提起公益诉讼的资格，但是《非物质文化遗产法》鼓励公民个人参加非物质文化遗产的保护工作。我们认为，公益诉讼应当赋予公民个人，尤其是非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人原告资格。国家利益和社会公共利益的权利主体是全体公民，当国家利益和社会公共利益受到不法侵害时，公民往往都是直接受害对象，相较于有关机关和社会团体感受更直接，任何公民自然都有权利提起诉讼。
　　二、诉讼成本分担
　　众所周知，提起诉讼是需要一定的成本的，比如在败诉的情况下，就可能需要承担诉讼费用，此外还包括律师的费用等。如果是由有关机关或社会团体作为原告的话，那么诉讼成本由原告自行承担，但如果该原告是由来自非物质文化遗产来源地群体中一员的个人的话，那么诉讼费用则应当由专门为该非物质文化遗产所成立的非物质文化遗产保护基金。基金资金来源可以是族群内的集资，也可以是社会各界人士、企业的捐款，也可能是对非物质文化遗产进行经济开发所产生的分享利益。
　　三、诉讼利益分享
　　由于非物质文化遗产保护的目的并不像知识产权制度那般主要在于保护权利所有人的经济利益，而在于保障非物质文化遗产的活力，因此，笔者以为对于非物质文化遗产维权活动所获收益在扣除维权人的成本支出及合理报酬后，剩余部分应归入非物质文化遗产保护基金会，作为今后非物质文化遗产维权成本及保护非物质文化遗产的活动经费。
　　非物质文化遗产的民事救济应包括请求停止损害和请求赔偿损失两种。请求停止侵害包括已经发生的侵害行为，也包括可能出现的侵害行为。侵犯非物质文化遗产权利的损害赔偿额，可以有两种计算方法：一是侵权人在侵权期间因侵权行为所得的利润进行计算；二是按权利人在被侵权期间因侵权所受到的损失进行计算。这些救济性请求权主体包括自然人、传统社区，也可以是专门成立的集体管理组织以及专门的非物质文化遗产保护部门。
　　四、结论
　　非物质文化遗产是人类精神财富的结晶，也是人类创新的源泉，具有十分明显的公权性。因此，引入非物质文化遗产的民事保护机制应兼顾非物质文化遗产公权性和私权性，一方面为防止非物质文化的滥用、歪曲使用提供法律依据，为合理的开发利用非物质文化遗产的行为提供法律保障；另一方面也要对非物质文化遗产上的私权设置一定的限制，以防止非物质文化遗产成为某些人谋取私利的工具，造就一批吃“祖宗饭的懒汉”，反而阻碍了非物质文化遗产的保护。而我国现行的合同法、知识产权法等民法机制由于其在权利主体、保护要求及保护期限上的特征，并不足以为我国的非物质文化遗产提供充分的保护。因此构建特殊的非物质文化遗产民事保护机制是十分必要的。而构建非物质文化遗产的民事保护机制必须要厘清几个问题，如权利性质、权利主体、权利内容及权利救济等。
　　从非物质文化遗产兼具公权和私权的特征及实践操作方便的角度来看，将其定义为“文化权利”、“传统资源”或“知识产权”都难以为非物质文化遗产的特殊民事保护机制提供法律依据，因此我们可以跳出现有的理论框架，将非物质文化遗产定义为一种新型的民事权利，即“非物质文化遗产权”。而根据具体情况的不同，享有非物质文化遗产权的权利主体也不同。非物质文化遗产权的所有权主体可能是个人，也可能是某个群体甚至是国家。且在非物质文化遗产所有权主体中还存在一类特殊的主体即非物质文化遗产传承人。作为非物质文化遗产所有权中的一员，非物质文化遗产传承人享有同其他所有權人不同的权利。前者所享有的所有权并非是完全的所有权，其权利更多体现在精神权利方面，比如注明来源权。而后者除此之外，还可以在许可他人使用非物质文化遗产、管理非物质文化遗产产生的经济利益等方面发挥作用。在非物质文化遗产的权利救济方面，虽然从理论上来说，代表诉讼制度毫无法理障碍，但在实际操作层面却容易产生很大问题，比如诉讼主体的确定、诉讼行为的效力确定等。因此，构建非物质文化遗产的公益诉讼制度是比较现实的做法。从我国现有的法律规定来看，有关国家机关、社会团体及公民个人都可以成为公益诉讼主体。而诉讼成本的分担及诉讼利益的分享都可以和由非物质文化遗产传承人委员会所管理的非物质文化遗产基金相结合。
　　[注释]
　　①廖万里，格西.<乌苏里船歌>：原创还是改编[N].人民法院报，2007-10-26.
　　②岳运生.<乌苏里船歌>侵权案代理词[EB/OL].http：//www/yuecheng.com/Aritcle_View_882.html.
　　③孙昊，张炜炜.公益诉讼视角下的非物质文化遗产保护[J].商业经济，2013（7）：119.