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摘要哈特与富勒围绕“怨毒告密者案”所展开的有关法律与道德关系的论战,其实并没有实质上的分歧,都是立足于忠于法律这一立场之上。本文认为二人对此案的处理结果是与其理论基础相矛盾的,而真正要在理论上对此案做出令人满意的解答,应让位于法官之自由裁量权。
关键词怨毒告密者案 自然法学 实证法学 法官自由裁量权
中图分类号:D926.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-013-03
哈特与富勒围绕着法律与道德关系问题展开的辩论可以说是二十世纪自然法学与实证法学之间的经典论战。这场持续了几十年的论战不仅开启了自然法的复兴,同样也使得自然法学与实证法学的理论建构出现了重大变化,哈特反对奥斯丁的法律命令说,富勒反对传统自然法学派所认为的将自然法视为理性所发现的上帝的道德命令,同时,富勒将所关注的重点转到了自然法的程序问题,将法律的内在道德视为法律的重心加以探讨。正如有学者所指出的,“哈特和富勒的分歧远远不如他们所坚持的共同立场,即一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干预,这意味着二者都将‘法律’理解为现代意义上的独立与道德、宗教规范的法律规范,即正式的国家法,富勒的这种内在的道德性或者程序自然法与哈特的最低限度的自然法一样,体现在现代社会的低调政治,富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的哲学的回归,毋宁说在他更加彻底地远离了古典的方案,甚至以自然法的名义更加无情地出卖了古典的自然法。”①
这场争论的目的是基于解决现实问题,即如何更加公正合理的处理二战中纳粹德国的战犯问题。第二次世界大战以德意日等法西斯国家的战败而告终,战后同盟国设立了纽伦堡国际军事法庭对德国的戈林,赫斯等战犯进行审判,德国国内也对纳粹政权时期的告密者,间谍等战犯进行了审判。这些案件的特殊性在于被指控者认为他们的所作所为并没有违反当时的法律。审判采用了德国法学家拉德布鲁赫的人道主义道德的基本原则,宣布纳粹时期的法律无效,判决被控告者有罪。对于拉德布鲁赫的理论,学术界褒贬不一,由此引起了“恶法非法”的争论。
一、告密者案:争论之起源
哈特与富勒的论战是围绕“怨毒告密者案”展开的,该案的大概情况是:二战中,一位德国军官在探望他的妻子时,在家中表达了对希特勒政府、希特勒以及其他纳粹领导人不满的言论。而在此时他的妻子已经与他人有婚外情,正想趁此除掉他。故在他离开不久,他的妻子便向纳粹当局报告了他的言论,从而导致其夫被按纳粹的法律处以死刑。在纳粹战败后,这名妇女因使其丈夫入狱而遭到审判。尽管这位妇女申诉说自己是依法行事,仍于1949年被联邦德国法院处以徒刑。
哈特认为,本案的难点在于如何认识纳粹政权所颁布法令的效力,但这里存在着法律在道德上的困境:邪恶的法律也是法律,我们必须遵守,不应该否定其效力;但是邪恶的法律导致无辜者受到了伤害,我们应该同情受害者,于是我们又应当维护受害者的利益。这样,法律只有两种选择:一是不惩罚利用邪恶法律作恶的人,以维护原来法律作为法律的效力;二是制定一个溯及既往的法律,取消前一个法律的效力,惩罚那个作恶之人。前者纵容作恶之人,虽以法律之名,亦不脱罪恶;后者违背法不溯及既往的原则,于法律制度而言也是一种恶。两恶相权取其轻,应该选择后一种恶来纠正前一种恶,因为前者是对人的尊严和良知的最大损害。哈特强调,直接用“恶法非法”来作法律效力的评断是在混淆法律和道德的界限,这样不符合以法律方式来解决法律问题的思路,甚至可能为将来带来更加危险的范例。他强调,在纷繁的现实问题面前,用最曲折与精细的理论设定与推演都无济于事,那么这时承认“恶法亦法”也是一种美德,至少这样比较坦率。②
富勒不同意哈特的观点,他认为,哈特主张制定一个溯及既往的法律,其目的至少是要使原先纳粹的法律归于无效。而这与联邦德国法院宣布纳粹法律归于无效的的区别,不是能否宣布一个曾经是法律的东西无效,而仅仅是由谁来宣布,是法院还是立法机关而已。哈特所说的纳粹的法律是法律,但过于邪恶而致使我们不去适用,这对于联邦德国法院来说无济于事,而且无疑,当法院拒绝适用它认为是法的东西时,就是道德混乱达到高峰的时候。③
就告密者案的解决办法,富勒同意哈特的建议,制定一个溯及既往的法律。但他的理由与哈特大为不同,“我宁愿把这种法令看作是象征着与过去明显决裂的方式,看作是从司法程序正常运作中隔离出来的一种进行清除活动的手段。因为它是隔离开来行使的,这就有可能会使司法更迅速地返回到给与法律道德性以恰当尊重的状态,有可能更为有效地进行计划,使对法律忠诚的理性重新获得其正常的含义。”④
富勒也反对拉德布鲁赫从法的实质内容方面否定纳粹法的效力。在富勒看来,纳粹的法律不能称为法律,因为纳粹分子为了实行独裁统治和迫害,经常无视法律——哪怕是其自己颁布的法律,或者经常利用溯及既往的法律,纳粹法律根本不具有法律的内在道德性,因此根本不能称其为法律。⑤
富勒在此提出了自然法学派的一个全新的理论观点,就是法律的内在道德。富勒区分了法律的外在道德与内在道德,法律的外在道德又称实体自然法,是法律的实体目标;法律的内在道德也被称为程序自然法,不涉及法律规则的实体目标,是指法律的解释和执行方式问题,即一种特殊的、扩大意义上的程序问题。
富勒与哈特有关法律与道德争论的核心是对法律的界定问题。富勒提出的法律的内在道德,就是要解决什么是法律或法律制度存在必不可少的最低限度问题。⑥在法律的界定上,富勒并不关注法律的外在道德,他重点强调法律的内在道德,认为它是法律制度的必备条件,又是人们在创制法律对应尽一切力量追求的目标。法律的内在道德包括八个方面:法律的普遍性;法律的颁布,即法律的公开性;法律的非溯及力;法律的明确性;法律的可行性;法律的稳定性以及官方行动与已颁布的法律之间行动的一致性。⑦富勒认为法律与道德的不可分是因为法律必须符合这八种道德原则,不然就不能称其为法律。
哈特对于法律的阐述是在批判继承奥斯丁理论的基础上发展起来的。哈特认为,奥斯丁的学说包括三个相互联系但又可以分开的基本内容。第一是法律的命令说;第二是坚持法律和道德之分;第三是关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共同概念。对于这三个方面,哈特表示他反对第一个,支持第二个和尊重第三个,以表明他仍然是法律实证主义的代表人物。⑧哈特指出,无论奥斯丁还是边沁都未曾否认借助明确的法律规定,许多道德原则也许可以在各个不同的方面被引入法律体系之中,并构成法律规则的一部分,他在强调法律与道德的区分时,其实是为了强调这样两个问题:其一,在没有宪法或法律明文规定时,不能仅从违反道德标准这一事实出发,就认为某一规则不是法律规则。其二,反之,也不能仅从合乎道德要求这一事实出发,就认为某一规则是一个法律规则。⑨哈特认为,任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响,但不能认为一个法律制度必须符合某种道德或正义,法律和道德是有联系的,但并无“必然的联系”。因此,哈特提出一个“最低限度的自然法”理论,这些内容来源于对人性和人类生存世界的5个简单判断或公理,即:第一,人的脆弱性;第二,近乎的平等;第三,有限的利他主义;第四,有限的资源;第五,有限的理解和意志的力量。由此而推导出最低限度的自然法,如不得杀人、人人平等、财产安全、契约自由等。⑩但是,哈特这些主张并不能归入自然法之列,而恰恰反应了他与古典自然法学说的决裂。尽管哈特承认具有普遍性的法律必须反映的道德原则,但在他看来这些原则来自人类有目的行为的背景上对经验事实的描述,而不是人类理性的认识或规定。
法律与道德的关系,无论是富勒所主张的结合说,还是哈特所主张的分离说,二人都立足于法律本身,都站在了共同的立场之上,就是——忠于法律。哈特并不否认法律中存在道德因素,但是应当严格区分“应然法”和“实然法”,只有把带有主观价值因素的应然法从法律现象中分离出去,才能为法学提供一种以事实形态出现的具有客观性的研究对象,也才能以科学的方式对法律进行研究。这样做的目的就是要保证法律的确定性和科学性,看重的是确定性所带来的可遵循、可预期、可操作性,警惕的是自然法思想可能带来的随意性、不可预期性,但是,不可否认,这样做也会导致法律的僵化、滞后、不灵活,甚至是实质正义的丢失。富勒坚持法律与道德的结合,但是富勒所看重的是法律的内在道德性,也就是说富勒更注重在法律的程序层面上具有道德性。富勒是站在立法的角度来思考问题的,当一项法律在程序上符合法律的要求时,那权威地位就是不可动摇的了,也就成了哈特所强调的实然法。正如有学者所说:“从表面上看,‘结合说’与‘分离说’是两种水火不容、完全对立的理论主张,但如果仔细分析哈特所坚持的“分离”与富勒所坚持的“结合”究竟意味着什么,我们就会发现他们不仅有共同的目标,而且在“如何实现目标”的具体认识上存在着基本的一致性。”
二、告密者困境解决:让位于法官之自由裁量权
在“告密者案”中,既然哈特与富勒都承认法律的权威性,那么对告密者的审判就要遵从法律。但是,两人对这一案件所做的理论建构,却是与其自身的理论体系相矛盾的。从富勒的理论角度来说,他的法律内在道德的八项原则中,其中之一是法律适用于将来而不能溯及既往。富勒认为违反法律的内在道德的法律不能称之为法律,他也是以纳粹的法律违反法律的内在道德而否认其为法律的。但是,他在处理告密者案时,又主张制定一部溯及既往的法律,这不与其理论相矛盾吗?对于哈特来说,其所面临的困境也是难以回避的。哈特主张纳粹的法律是法律,只是由于过于邪恶而拒绝适用。如果这样,一个法院拒绝适用它所承认是法律的东西。那么,这还是法律吗?法律的权威性何在,要知道,哈特在所有的论战中所要捍卫的就是法律的权威性,而此时,他自己否定了自己。
但是,这场争论哈特和富勒都没有反对审判本身。既然是审判,就要以法律为根据,树立起法律的权威。法律要求公平正义,但公平正义有时是与法律存在冲突的。法律具有僵化,滞后的特性,而社会本身却在快速的发展,这就会使法律的真空地带。如同“告密者案”一样,如何处理这些问题,成了法律现实中的棘手的事情。在这种情况下,我们是否要像哈特、富勒所说的那样,制定溯及既往的法律呢?显然不行,这样本身就违反了法律的公平与正义。在这种情况下,正如有学者所言,“以法律为名的审判从来就需要超越法律本身;因为人类的审判从来就都应该是利益的宣示、道德的审判、政治的裁决和人性的检讨。在这个意义上,虽然审判被悬置和架空了,但在这个过程中,它又重新坐实和获得新的生命。”正是在这个意义上,笔者认为我们不应该将实现公平正义的希望完全寄托于实体法方面,要想在审判中实现公平正义,我们同样可以在程序法方面得到实现,正像富勒更加关注于程序自然法一样。当出现法律困境时,笔者更加倾向于通过法官的自由裁判权来得到解决,而不是通过哈特和富勒所说的,制定溯及既往的法律。通过法官的自由裁量权,既能使得哈特与富勒的理论不会出现矛盾,又能在实际的个案上实现公平正义。
三、法官自由裁量权于案件审理之必要性
法官自由裁量权,是指法官在审判活动中所享有的根据案件的具体情况进行审判、裁决的权力。在学术界,有关何为法官自由裁量权尚有争论。综合考虑,笔者赞成将“法官自由裁量权”定义为法官在审理案件过程中,在法律授权法官予以自由裁量以及缺乏法律规定或法律规定不明确的情况下,为实现个案公正,根据法律的原则和精神及具体案件事实,对法律做出合理解释,以自身判断对案件的实体和程序问题做出决定的权力。该定义在事实认定和法律适用方面对法官在案件的司法审理过程中的权限都做了很好的把握。从中可以看出,法官自由裁量权的理论基础就是:
首先,法官自由裁量权就是要法官在“法治”的框架下合理的发挥“人治”的优势。实定法体系本身具有局限性,因此在法律实践中不能排除人治的作用,只有这样,才能使僵化,滞后的法律活跃起来,真正发挥其法律应有的功能,更加有效合理的处理现实问题。
其次,法官自由裁量权的目的就是要实现法的形式公正与实质公正的平衡。实质公正固然重要,但缺乏规则性与明晰性。形式公正也并非法的唯一价值,在注重法的形式公正的同时,也要注重法律的其他社会价值。法官的自由裁量权,就是要以社会整体的最大化效益为目标,实现法的形式公正与实质公正的平衡。
法律自身的缺陷,使得自由裁量权在法律实践中发挥着重要作用:
第一,法律概念本身的模糊性。概念是在人们的认识活动中将感知事物的本质特点抽象出来加以概括而形成的。但是由于人类所创造运用词语的有限性,而且词语本身也具有不确定性与模糊性,所以造成了法律概念具有模糊性与不确定性的特点。这样造成法官在司法中往往无法直接将法条运用于具体案件事实,解决这一问题就需要法官运用自由裁量权对法条进行解释。
第二,社会的复杂与发展,而法律条文却非常有限。由于社会的千变万化,而法律却不能涵盖社会的方方面面,再出现法律真空的地带,往往需要法官的自由裁量权。
第三,法律本身要保持相对稳定性。法律不能朝令夕改,不然会削弱法律在社会中的作用,降低法律的威信力。但是,由于社会的快速发展,法律总具有滞后性,这样在保持法律的稳定性的同时,需要发挥法官自由裁量权的作用。
第四,公正是法律的终极目的,法官的根本职责也是实现公正,而不只是墨守成规。因此,当法律规则不能直接实现公正甚至与公正这一终极目标发生矛盾时,法官以其合理的裁量来弥补法律的缺陷,这也是法官的职责。
法官的自由裁量权,不但能够弥补法律中的众多缺陷,而且能解决一些理论上的难题。在哈富论战中的告密者案,同样能够运用法官的自由裁量权予以解决。上文提到,哈特与富勒都主张制定溯及既往的法律,来惩罚告密者,而这又与其自身理论体系发生矛盾。但是,我们通过分析可以发现,哈特与富勒对此案所展开争论的焦点,并没有超越出我们上面所提到的法官自由裁量权必要性的那几点,既然这是法官自由裁量权所发挥作用的地方,那我们将此案交予法官的自由裁量权,而不制定溯及既往的法律,则问题不就可迎刃而解了么。
注释:
①强世功.法律的现代性剧场:哈特与富勒论战.北京:法律出版社.2006.45.
②⑨[英]H·L·哈特著.支振锋译.实证主义及法律与道德的分离.法理学与哲学论文集.北京:法律出版社.2005.55-94,61-62.
③④⑤[美]朗·富勒著.何作译.实证主义与忠实于法律——答哈特教授,来自智识@IdeoBook网.
⑥张乃根.西方法哲学史纲.北京:中国政法大学出版社.2002.451.
⑦[美]富勒著.郑戈译.法律的道德性.北京:商务印书馆.2005.40-44.
⑧沈宗灵.现代西方法理学.北京:北京大学出版社.1992.189-190.
⑩[英]H·L·哈特著.许嘉馨,李冠宜译.法律的概念.北京:法律出版社.2006.173-195.
孙笑侠.麻鸣.法律与道德:分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示.浙江大学学报.2007(1).
谌洪果.天人交战的审判:哈特与富勒之争的再解读.法律方法与法律思维.2007(4).
王在魁.法官裁量权研究——以刑事司法为视角.北京:法律出版社.2006.9.
关键词怨毒告密者案 自然法学 实证法学 法官自由裁量权
中图分类号:D926.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-013-03
哈特与富勒围绕着法律与道德关系问题展开的辩论可以说是二十世纪自然法学与实证法学之间的经典论战。这场持续了几十年的论战不仅开启了自然法的复兴,同样也使得自然法学与实证法学的理论建构出现了重大变化,哈特反对奥斯丁的法律命令说,富勒反对传统自然法学派所认为的将自然法视为理性所发现的上帝的道德命令,同时,富勒将所关注的重点转到了自然法的程序问题,将法律的内在道德视为法律的重心加以探讨。正如有学者所指出的,“哈特和富勒的分歧远远不如他们所坚持的共同立场,即一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干预,这意味着二者都将‘法律’理解为现代意义上的独立与道德、宗教规范的法律规范,即正式的国家法,富勒的这种内在的道德性或者程序自然法与哈特的最低限度的自然法一样,体现在现代社会的低调政治,富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的哲学的回归,毋宁说在他更加彻底地远离了古典的方案,甚至以自然法的名义更加无情地出卖了古典的自然法。”①
这场争论的目的是基于解决现实问题,即如何更加公正合理的处理二战中纳粹德国的战犯问题。第二次世界大战以德意日等法西斯国家的战败而告终,战后同盟国设立了纽伦堡国际军事法庭对德国的戈林,赫斯等战犯进行审判,德国国内也对纳粹政权时期的告密者,间谍等战犯进行了审判。这些案件的特殊性在于被指控者认为他们的所作所为并没有违反当时的法律。审判采用了德国法学家拉德布鲁赫的人道主义道德的基本原则,宣布纳粹时期的法律无效,判决被控告者有罪。对于拉德布鲁赫的理论,学术界褒贬不一,由此引起了“恶法非法”的争论。
一、告密者案:争论之起源
哈特与富勒的论战是围绕“怨毒告密者案”展开的,该案的大概情况是:二战中,一位德国军官在探望他的妻子时,在家中表达了对希特勒政府、希特勒以及其他纳粹领导人不满的言论。而在此时他的妻子已经与他人有婚外情,正想趁此除掉他。故在他离开不久,他的妻子便向纳粹当局报告了他的言论,从而导致其夫被按纳粹的法律处以死刑。在纳粹战败后,这名妇女因使其丈夫入狱而遭到审判。尽管这位妇女申诉说自己是依法行事,仍于1949年被联邦德国法院处以徒刑。
哈特认为,本案的难点在于如何认识纳粹政权所颁布法令的效力,但这里存在着法律在道德上的困境:邪恶的法律也是法律,我们必须遵守,不应该否定其效力;但是邪恶的法律导致无辜者受到了伤害,我们应该同情受害者,于是我们又应当维护受害者的利益。这样,法律只有两种选择:一是不惩罚利用邪恶法律作恶的人,以维护原来法律作为法律的效力;二是制定一个溯及既往的法律,取消前一个法律的效力,惩罚那个作恶之人。前者纵容作恶之人,虽以法律之名,亦不脱罪恶;后者违背法不溯及既往的原则,于法律制度而言也是一种恶。两恶相权取其轻,应该选择后一种恶来纠正前一种恶,因为前者是对人的尊严和良知的最大损害。哈特强调,直接用“恶法非法”来作法律效力的评断是在混淆法律和道德的界限,这样不符合以法律方式来解决法律问题的思路,甚至可能为将来带来更加危险的范例。他强调,在纷繁的现实问题面前,用最曲折与精细的理论设定与推演都无济于事,那么这时承认“恶法亦法”也是一种美德,至少这样比较坦率。②
富勒不同意哈特的观点,他认为,哈特主张制定一个溯及既往的法律,其目的至少是要使原先纳粹的法律归于无效。而这与联邦德国法院宣布纳粹法律归于无效的的区别,不是能否宣布一个曾经是法律的东西无效,而仅仅是由谁来宣布,是法院还是立法机关而已。哈特所说的纳粹的法律是法律,但过于邪恶而致使我们不去适用,这对于联邦德国法院来说无济于事,而且无疑,当法院拒绝适用它认为是法的东西时,就是道德混乱达到高峰的时候。③
就告密者案的解决办法,富勒同意哈特的建议,制定一个溯及既往的法律。但他的理由与哈特大为不同,“我宁愿把这种法令看作是象征着与过去明显决裂的方式,看作是从司法程序正常运作中隔离出来的一种进行清除活动的手段。因为它是隔离开来行使的,这就有可能会使司法更迅速地返回到给与法律道德性以恰当尊重的状态,有可能更为有效地进行计划,使对法律忠诚的理性重新获得其正常的含义。”④
富勒也反对拉德布鲁赫从法的实质内容方面否定纳粹法的效力。在富勒看来,纳粹的法律不能称为法律,因为纳粹分子为了实行独裁统治和迫害,经常无视法律——哪怕是其自己颁布的法律,或者经常利用溯及既往的法律,纳粹法律根本不具有法律的内在道德性,因此根本不能称其为法律。⑤
富勒在此提出了自然法学派的一个全新的理论观点,就是法律的内在道德。富勒区分了法律的外在道德与内在道德,法律的外在道德又称实体自然法,是法律的实体目标;法律的内在道德也被称为程序自然法,不涉及法律规则的实体目标,是指法律的解释和执行方式问题,即一种特殊的、扩大意义上的程序问题。
富勒与哈特有关法律与道德争论的核心是对法律的界定问题。富勒提出的法律的内在道德,就是要解决什么是法律或法律制度存在必不可少的最低限度问题。⑥在法律的界定上,富勒并不关注法律的外在道德,他重点强调法律的内在道德,认为它是法律制度的必备条件,又是人们在创制法律对应尽一切力量追求的目标。法律的内在道德包括八个方面:法律的普遍性;法律的颁布,即法律的公开性;法律的非溯及力;法律的明确性;法律的可行性;法律的稳定性以及官方行动与已颁布的法律之间行动的一致性。⑦富勒认为法律与道德的不可分是因为法律必须符合这八种道德原则,不然就不能称其为法律。
哈特对于法律的阐述是在批判继承奥斯丁理论的基础上发展起来的。哈特认为,奥斯丁的学说包括三个相互联系但又可以分开的基本内容。第一是法律的命令说;第二是坚持法律和道德之分;第三是关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共同概念。对于这三个方面,哈特表示他反对第一个,支持第二个和尊重第三个,以表明他仍然是法律实证主义的代表人物。⑧哈特指出,无论奥斯丁还是边沁都未曾否认借助明确的法律规定,许多道德原则也许可以在各个不同的方面被引入法律体系之中,并构成法律规则的一部分,他在强调法律与道德的区分时,其实是为了强调这样两个问题:其一,在没有宪法或法律明文规定时,不能仅从违反道德标准这一事实出发,就认为某一规则不是法律规则。其二,反之,也不能仅从合乎道德要求这一事实出发,就认为某一规则是一个法律规则。⑨哈特认为,任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响,但不能认为一个法律制度必须符合某种道德或正义,法律和道德是有联系的,但并无“必然的联系”。因此,哈特提出一个“最低限度的自然法”理论,这些内容来源于对人性和人类生存世界的5个简单判断或公理,即:第一,人的脆弱性;第二,近乎的平等;第三,有限的利他主义;第四,有限的资源;第五,有限的理解和意志的力量。由此而推导出最低限度的自然法,如不得杀人、人人平等、财产安全、契约自由等。⑩但是,哈特这些主张并不能归入自然法之列,而恰恰反应了他与古典自然法学说的决裂。尽管哈特承认具有普遍性的法律必须反映的道德原则,但在他看来这些原则来自人类有目的行为的背景上对经验事实的描述,而不是人类理性的认识或规定。
法律与道德的关系,无论是富勒所主张的结合说,还是哈特所主张的分离说,二人都立足于法律本身,都站在了共同的立场之上,就是——忠于法律。哈特并不否认法律中存在道德因素,但是应当严格区分“应然法”和“实然法”,只有把带有主观价值因素的应然法从法律现象中分离出去,才能为法学提供一种以事实形态出现的具有客观性的研究对象,也才能以科学的方式对法律进行研究。这样做的目的就是要保证法律的确定性和科学性,看重的是确定性所带来的可遵循、可预期、可操作性,警惕的是自然法思想可能带来的随意性、不可预期性,但是,不可否认,这样做也会导致法律的僵化、滞后、不灵活,甚至是实质正义的丢失。富勒坚持法律与道德的结合,但是富勒所看重的是法律的内在道德性,也就是说富勒更注重在法律的程序层面上具有道德性。富勒是站在立法的角度来思考问题的,当一项法律在程序上符合法律的要求时,那权威地位就是不可动摇的了,也就成了哈特所强调的实然法。正如有学者所说:“从表面上看,‘结合说’与‘分离说’是两种水火不容、完全对立的理论主张,但如果仔细分析哈特所坚持的“分离”与富勒所坚持的“结合”究竟意味着什么,我们就会发现他们不仅有共同的目标,而且在“如何实现目标”的具体认识上存在着基本的一致性。”
二、告密者困境解决:让位于法官之自由裁量权
在“告密者案”中,既然哈特与富勒都承认法律的权威性,那么对告密者的审判就要遵从法律。但是,两人对这一案件所做的理论建构,却是与其自身的理论体系相矛盾的。从富勒的理论角度来说,他的法律内在道德的八项原则中,其中之一是法律适用于将来而不能溯及既往。富勒认为违反法律的内在道德的法律不能称之为法律,他也是以纳粹的法律违反法律的内在道德而否认其为法律的。但是,他在处理告密者案时,又主张制定一部溯及既往的法律,这不与其理论相矛盾吗?对于哈特来说,其所面临的困境也是难以回避的。哈特主张纳粹的法律是法律,只是由于过于邪恶而拒绝适用。如果这样,一个法院拒绝适用它所承认是法律的东西。那么,这还是法律吗?法律的权威性何在,要知道,哈特在所有的论战中所要捍卫的就是法律的权威性,而此时,他自己否定了自己。
但是,这场争论哈特和富勒都没有反对审判本身。既然是审判,就要以法律为根据,树立起法律的权威。法律要求公平正义,但公平正义有时是与法律存在冲突的。法律具有僵化,滞后的特性,而社会本身却在快速的发展,这就会使法律的真空地带。如同“告密者案”一样,如何处理这些问题,成了法律现实中的棘手的事情。在这种情况下,我们是否要像哈特、富勒所说的那样,制定溯及既往的法律呢?显然不行,这样本身就违反了法律的公平与正义。在这种情况下,正如有学者所言,“以法律为名的审判从来就需要超越法律本身;因为人类的审判从来就都应该是利益的宣示、道德的审判、政治的裁决和人性的检讨。在这个意义上,虽然审判被悬置和架空了,但在这个过程中,它又重新坐实和获得新的生命。”正是在这个意义上,笔者认为我们不应该将实现公平正义的希望完全寄托于实体法方面,要想在审判中实现公平正义,我们同样可以在程序法方面得到实现,正像富勒更加关注于程序自然法一样。当出现法律困境时,笔者更加倾向于通过法官的自由裁判权来得到解决,而不是通过哈特和富勒所说的,制定溯及既往的法律。通过法官的自由裁量权,既能使得哈特与富勒的理论不会出现矛盾,又能在实际的个案上实现公平正义。
三、法官自由裁量权于案件审理之必要性
法官自由裁量权,是指法官在审判活动中所享有的根据案件的具体情况进行审判、裁决的权力。在学术界,有关何为法官自由裁量权尚有争论。综合考虑,笔者赞成将“法官自由裁量权”定义为法官在审理案件过程中,在法律授权法官予以自由裁量以及缺乏法律规定或法律规定不明确的情况下,为实现个案公正,根据法律的原则和精神及具体案件事实,对法律做出合理解释,以自身判断对案件的实体和程序问题做出决定的权力。该定义在事实认定和法律适用方面对法官在案件的司法审理过程中的权限都做了很好的把握。从中可以看出,法官自由裁量权的理论基础就是:
首先,法官自由裁量权就是要法官在“法治”的框架下合理的发挥“人治”的优势。实定法体系本身具有局限性,因此在法律实践中不能排除人治的作用,只有这样,才能使僵化,滞后的法律活跃起来,真正发挥其法律应有的功能,更加有效合理的处理现实问题。
其次,法官自由裁量权的目的就是要实现法的形式公正与实质公正的平衡。实质公正固然重要,但缺乏规则性与明晰性。形式公正也并非法的唯一价值,在注重法的形式公正的同时,也要注重法律的其他社会价值。法官的自由裁量权,就是要以社会整体的最大化效益为目标,实现法的形式公正与实质公正的平衡。
法律自身的缺陷,使得自由裁量权在法律实践中发挥着重要作用:
第一,法律概念本身的模糊性。概念是在人们的认识活动中将感知事物的本质特点抽象出来加以概括而形成的。但是由于人类所创造运用词语的有限性,而且词语本身也具有不确定性与模糊性,所以造成了法律概念具有模糊性与不确定性的特点。这样造成法官在司法中往往无法直接将法条运用于具体案件事实,解决这一问题就需要法官运用自由裁量权对法条进行解释。
第二,社会的复杂与发展,而法律条文却非常有限。由于社会的千变万化,而法律却不能涵盖社会的方方面面,再出现法律真空的地带,往往需要法官的自由裁量权。
第三,法律本身要保持相对稳定性。法律不能朝令夕改,不然会削弱法律在社会中的作用,降低法律的威信力。但是,由于社会的快速发展,法律总具有滞后性,这样在保持法律的稳定性的同时,需要发挥法官自由裁量权的作用。
第四,公正是法律的终极目的,法官的根本职责也是实现公正,而不只是墨守成规。因此,当法律规则不能直接实现公正甚至与公正这一终极目标发生矛盾时,法官以其合理的裁量来弥补法律的缺陷,这也是法官的职责。
法官的自由裁量权,不但能够弥补法律中的众多缺陷,而且能解决一些理论上的难题。在哈富论战中的告密者案,同样能够运用法官的自由裁量权予以解决。上文提到,哈特与富勒都主张制定溯及既往的法律,来惩罚告密者,而这又与其自身理论体系发生矛盾。但是,我们通过分析可以发现,哈特与富勒对此案所展开争论的焦点,并没有超越出我们上面所提到的法官自由裁量权必要性的那几点,既然这是法官自由裁量权所发挥作用的地方,那我们将此案交予法官的自由裁量权,而不制定溯及既往的法律,则问题不就可迎刃而解了么。
注释:
①强世功.法律的现代性剧场:哈特与富勒论战.北京:法律出版社.2006.45.
②⑨[英]H·L·哈特著.支振锋译.实证主义及法律与道德的分离.法理学与哲学论文集.北京:法律出版社.2005.55-94,61-62.
③④⑤[美]朗·富勒著.何作译.实证主义与忠实于法律——答哈特教授,来自智识@IdeoBook网.
⑥张乃根.西方法哲学史纲.北京:中国政法大学出版社.2002.451.
⑦[美]富勒著.郑戈译.法律的道德性.北京:商务印书馆.2005.40-44.
⑧沈宗灵.现代西方法理学.北京:北京大学出版社.1992.189-190.
⑩[英]H·L·哈特著.许嘉馨,李冠宜译.法律的概念.北京:法律出版社.2006.173-195.
孙笑侠.麻鸣.法律与道德:分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示.浙江大学学报.2007(1).
谌洪果.天人交战的审判:哈特与富勒之争的再解读.法律方法与法律思维.2007(4).
王在魁.法官裁量权研究——以刑事司法为视角.北京:法律出版社.2006.9.