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摘 要 劳务派遣的临时性、辅助性、替代性，被业界统称为“三性”，并有学者将其称为劳务派遣三大利器之一豍，认为《劳动合同法》实施以后，“现行的劳务派遣规模将至少减少一半。”豎但现实并未按预想发展，劳务派遣反而呈现出一片被媒体称为“非正常繁荣”的景象。《劳动合同法（修正案）》实施不到一个月的时间，在北京爆发了劳务派遣员工的抗议豏。立法的严格限制与实务的迅速发展形成了鲜明的对比，已经或将引发的社会矛盾，折射出了我国劳务派遣制度设计与客观经济规律之间的冲突。为此，我们有必要重新审视劳务派遣的“三性”，重构与我国经济发展相适应的劳务派遣制度。
关键词 劳务派遣 三性 立法 制度重构
作者简介：赵耀、李慧，云南八谦律师事务所。
中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）02-038-04
2008年1月1日实施的《劳动合同法》首次正式以法律的形式确立了劳务派遣制度，并确定“三性”为倡导性规范。2013年7月1日实施的《劳动合同法（修正案）》（以下简称《修正案》）将“三性”调整为强制性规范，并对“三性”进行了界定。2013年8月7日起，人力资源和社会保障部起草的《劳务派遣若干规定（草案）》（以下简称《草案》）正式向社会公开征求意见，欲求进一步细化“三性”，这使得规制劳务派遣尤其是“三性”话题再度升温。
一、“三性”的立法分析
（一）“三性”的立法过程
《劳动合同法》出台之前历经四次审议，其中关于劳务派遣的“三性”规定在四次审议过程中反复摇摆，从无规定到严格规定到最后原则性的规定，无不充满争议。即便最终《劳动合同法》颁布实施，“三性”仍然是劳动合同立法争议的重要焦点之一，延续并贯穿到后来《劳动合同法实施条例》立法的整个过程，其中，“严格界定三性”成为争议的主流观点和最大诉求，但该观点最终也没有得到《实施条例》的采纳。基于此，上海、重庆、天津、吉林、黑龙江等地陆续出台地方性法规或规章来界定“三性”。豐但在国家层面，界定“三性”并没有进一步的动作，直至2012年启动《劳动合同法》修订，最终《修正案》将“三性”规定由原则性规范修改为强制性规范，首次从国家立法的层面对“三性”作出了界定。目前计划出台的《草案》则延续了修正案的思路和模式，试图进一步界定“三性”的边界。“三性”规定在立法过程中经历的无规定—严格规定—原则性规定—严格规定的演变，反应了中国经济拐点的突现，也体现了立法者对于劳务派遣适用范围所持有的保守、谨慎的态度。
（二）“三性”立法的价值取向
分析《劳动合同法》、《修正案》及《草案》对“三性”的规定可以发现，立法者将劳务派遣岗位限定在“三性”范围内，意在缩小劳务派遣的适用范围，其主体价值取向为限制劳务派遣的发展。但《劳动合同法》选择了一种简练的方式来表达“三性”，这从另一个角度来说也可以看成是对限制劳务派遣发展这个立法取向的突破，反映了立法者对于“三性”规定的矛盾心态。《修正案》通过严格界定“三性”来进一步缩小了劳务派遣岗位的适用范围，《草案》则通过进一步定性和量化，均延续了限制劳务派遣发展的价值取向，但其界定的内在逻辑也秉承了突破限制劳务派遣发展这一价值取向。
（三）“三性”的实践评价
据报道，《劳动合同法》颁布实施以来，劳务派遣用工量非但没有被遏制，反而以每年15%以上的速度增长。豑2011年中华全国总工会上报全国人大常委会法工委的《国内劳务派遣调研报告》表明，全国劳务派遣人员总数己经高达6000多万，占到国内职工总人数的20%。豒在劳务派遣用工的比例上，河北唐山市总工会2012年11月对全市劳务派遣用工做过一个调查，其中大多数受调查企业的劳务派遣用工超过30%，有的甚至达到80%。比如中石化唐山分公司现有正式工仅600人，劳务派遣工1193人，劳务派遣工已达职工总数的2倍。移动唐山分公司有劳务派遣工1612人，占职工总数的80%。豓在劳务派遣行业上，国有企业使用劳务派遣工最集中，金融、邮政、电信、电力、石油等大型国有企业劳务派遣用工比例占职工总数的1/3以上。豔上述数据说明，劳务派遣行业发展蓬勃。《修正案》严格界定了三性，并从2013年7月1日正式实施。但截至目前，在劳务派遣的岗位方面，大部分地区仍停留在《修正案》实施之前的状态，并没有随着《修正案》的实施而进行清理或调整。《修正案》关于“三性”的规定，实际上是被束之高阁了，并没有得到有效的执行。立法者确立劳务派遣制度时引进“三性”规定，意在限制劳务派遣发展，减少劳务派遣的数量，但“三性”并没有使劳务派遣朝着立法者预期的轨道发展。
二、“三性”立法与实践脱轨的成因分析
毋庸置疑，劳务派遣的实践发展已与“三性”的立法限制严重脱轨。虽说“法律一经制定，便已落后于时代”，但《劳动合同法》实施以来劳务派遣大面积、大范围、高比例的使用，应该是立法者始料未及的。为什么会出现这种与立法初衷背道而驰的局面，还得从劳务派遣的成因来进行分析。
（一）限制劳务派遣发展违背了经济发展的客观规律
20世纪以来，世界经济快速发展给各国的产业结构带来了巨大变化，其中最为突出的是第三产业迅速崛起。在以服务加工贸易为主的第三产业时代，用工企业对劳动者的需求比较灵活，特别是服务业，一般都有自己产业的特点。服务业的繁荣带来弹性用工需求增多，劳务派遣用工“临时性”特点刚好能够满足其方便、灵活的用工需求。可以说，这种用工模式不管是对劳动者还是用工企业来说都是双贏的。豖劳务派遣随着经济结构改变应运而生。经济快速发展带来产业结构改变，导致弹性用工需求增多是促使劳务派遣发展的客观原因。因此，立法者在制定法律过程中，必须尊重社会经济发展客观规律，而不能企图通过立法来改变客观经济发展规律。正如马克思所说：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想，相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”豗 （二）限制劳务派遣发展与劳务派遣各方主体现实利益存在冲突
劳务派遣各方主体追求自身利益最大化是其得以迅速发展的主观动因。劳务派遣的法律关系中，涉及到派遣单位、用工单位和劳动者。对于派遣单位来说，通过派遣劳动者获取利益，派遣的劳动者越多，其所获利润就越高，因此，派遣单位为使自身利益最大化都会积极扩大派遣规模，自然也推动了劳务派遣行业的迅速发展。而作为接受劳务的用工单位，为了降低成本、减少用工风险往往也会主动选择劳务派遣。曾有学者发起了题为“近年来劳务派遣发展最为迅速的原因是什么”的网络调查，结果显示，企业选择劳务派遣的主要动因是“降低成本（占37.58%），减少用工风险（占21.7%），以及方便临时用工（占12.53%）”。豘而从劳动者的角度，虽然劳务派遣侵害劳动者权益的现象时有发生，但不能否认劳务派遣给一些技能低下的劳动者或者是由于各种原因不能从事“全日制”劳动要求的劳动者创造了就业机会，同时也给一些追求自由的新生代劳动者提供了选择的机会。日本学者马渡淳一郎指出：“有些学者认为劳动者派遣业是恶劣的榨取产业，并对此加以谴责。如果真是这样的话，为什么有那么多劳动者积极到派遣公司登记、希望被派遣呢？为什么被派遣的劳动者的数量在持续增加呢？因为它适应了派遣劳动者和用人单位双方的需要。”豙
（三）限制劳务派遣发展与我国劳务派遣制度所背负的历史使命相矛盾
我国劳务派遣制度自始至终肩负着解决下岗职工就业这一历史使命。随着上世纪末国有企业改革的深入，我国出现了大量下岗职工，国家为此出台诸多政策鼓励各地方政府发展劳务派遣。豛同时，随着城市的扩张和农业产业化的推进，大量农村剩余劳动力涌入城市寻找就业机会，形成了汹涌的民工潮；再加之不断增长的高校毕业生，都给我国劳动力就业市场增加了难度。在被称为“最难就业季”的今年，就业形势非常严峻，新上任的李克强总理今年9月在大连与企业家座谈的时候，就明确提出“就业是政府最大民生问题”，豜已将就业问题上升到了民生这一政治高度。笔者认为，无论哪一个国家，就业问题都是压倒一切的政治、经济、社会问题。因此，在就业压力非常巨大的情况下，限制劳务派遣必将带来新的社会问题。
三、界定“三性”的现实影响
界定“三性”，从技术层面来说，体现了立法技术的进步，但立法技术进步取代不了立法本身的缺陷，界定“三性”将会为我国的劳务派遣以及整个社会发展带来深远的影响。
（一）短期内，界定“三性”将会冲击现有的劳务派遣业，激化社会矛盾
一方面，我国长期使用劳务派遣工现象较为普遍。据统计，95%以上派遣员工派遣期限超过1年豝，在与主营业务关联密切岗位上使用派遣工占派遣岗位中的比例至少80%。豞“临时性及辅助性”的界定，无疑将使国内目前劳务派遣业的规模降低95%以上，同时“临时性”又制约了派遣单位业务的长期性和稳定性，并增加派遣单位运营成本豟。派遣单位在失去95%以上业务支撑的同时又要增加运营成本，这必将威胁到派遣单位本身生存，导致劳务派遣市场行业的动荡，从而影响劳务派遣行业正常发展。
另一方面，目前我国劳务派遣大部分集中在政府机关、事业单位、国有企业，且多不符合“三性”规定。基于政府机关、事业单位的性质，这些单位的派遣工不可能变身为正式工作人员，而国有企业为降低法律風险，也将会逐步通过其他形式来解决灵活用工需求，因此，一旦“三性”规定严格执行，势必会导致大部分派遣工失去工作机会。这对于派遣工来讲，不是保护反而是损害。因为之前虽说是派遣身份，但至少可以部分享受到权力机关或国有企业的垄断利益，至少有一份稳定的工作，而作为保护派遣工合法权益的《修正案》或《草案》的实施，反而让这些派遣工连工作机会都失去了，工作都没有了，其合法权益保护又该何从谈起呢？因此，如果这种情况大规模发生，将会迅速激化社会矛盾。豠
（二）长远来看，界定“三性”将会破坏企业用工的灵活性，促使“业务外包”，反而不利于劳动关系的稳定
界定“三性”将会影响到95%以上劳务派遣用工，这势必会破坏社会整体用工的灵活性。一方面企业存在灵活用工需要，另一方面企业又难以满足“三性”规定，因此，企业不得不寻求其他途径解决，这自然而然就促进了“业务外包”的发展。
笔者认为，业务外包（在此我们不讨论违法变相业务外包情形）更不利于劳动关系稳定。首先，业务外包不受《劳动合同法》调整，没有劳务派遣至少两年固定期限劳动合同的限制，在业务结束时，本可成为派遣工而享受至少两年工作机会的劳动者有可能面临着失业的威胁；其次，用工单位因规避法律的需要将正常用工的业务外包出去，将会使部分劳动者失去正常就业的机会；再次，承接外包业务的公司或其他经济组织因业务来源等因素本身也不稳定，其对劳动者的保障还不如使用派遣工的用人单位。因此，相比劳务派遣的用工形式，业务外包更不利于劳动关系的稳定。
（三）界定“三性”将劳务派遣限制在低层次、边缘化岗位上，将增加对劳务派遣工的歧视
“临时性、辅助性、替代性”岗位在企业中一般均为较低层次岗位，对劳动者素质要求较低。“三性”这种立法导向，会增加劳务派遣工的歧视，将劳务派遣视为低素质、低层次劳动力的代名词。事实上，在一些高端行业和高层次岗位上采用劳务派遣用工形式，不仅不会损害派遣工的利益，反而会促使劳务派遣由低层次向高层次的有序发展，逐渐消除社会对于劳务派遣工的身份歧视。
四、“三性”之于劳务派遣，非利器，而是桎梏
劳务派遣随着经济发展而产生，其存在的合理性不必争论。劳务派遣的实践证明，“三性”并没有如利器一般，迅速减少劳务派遣的规模。从劳务派遣发展的内在规律来看，“三性”并不能将劳务派遣带往预期轨道，反而会带来更多的争议和矛盾。因此，“三性”之于劳务派遣，非利器，而是桎梏。
（一）界定的“三性”不能实现劳务派遣立法的目的 我国劳务派遣整体的立法价值取向在于限制劳务派遣发展，其立法目的则为保护派遣工的权益。为实现该价值取向及目的，立法者在设计劳务派遣制度时引入了“三性”。但从其具体规定来看，即便严格界定“三性”，仍然不能实现劳务派遣立法的价值取向及立法目的。
立法上“三性”之间用“或”连接，表明其岗位只要符合其中“一性”即可，则用工单位完全可以借助辅助性岗位长期使用派遣工，从而规避其他限制，劳务派遣工的数量并不必然减少。即便对“三性”作出清晰明确的界定，则用工单位也可以寻求其他途径，比如业务外包、岗位外包、人事代理等方式来操作，这带来的结果就是表面上减少了劳务派遣，似乎实现了其立法的价值取向，但同时不可避免带来更深层次的社会问题，使得劳动者的权益更加得不到保障，其结果就无法实现保护派遣工权益的根本目的。
（二）界定“三性”与否，本身不会对劳务派遣劳动者造成损害
工作无贵贱之分，在何种性质的岗位上工作本身不会给派遣工造成损害。将劳务派遣的工作岗位限定在“临时性、辅助性、替代性”范围内实在没有必要，这也不符合我国劳务派遣业发展的客观实际。
实践中，给派遣工造成损害的根本原因在于同工不同酬以及异地派遣的社会保险问题。因此，严格界定“三性”除了会减少劳务派遣工的工作岗位外，对派遣工本身的权益保护发挥不了实质性的作用。
（三）严格界定“三性”不符合劳务派遣制度的发展趋势
从劳务派遣在国外的发展轨迹来看，放松管制成为劳务派遣发展的整体趋势，也是其发展的必然选择。劳务派遣的发源地美国，就从来没有对其进行过规制。早期的欧洲、日本对劳务派遣规定都很严格，但随着经济的发展，现在都已经逐步放松了管制。董保华教授曾指出：“历史已经证明，欧洲、日本和国际劳工组织最初的严格管制并不是必须的，而是在某些意识形态和人为设定障碍的情况下，才有了最初的管制措施。在实际的法律运行过程中，这样的管制规定不断地被证明不符合经济发展的规律和宪法中最基本的营业自由的原则，历经了许多年的摸索，才走到今天的比较适合经济发展规律的法律框架。世界上还有许多国家，从一开始就没有经历政府以禁止、限制为特征的严格管制的过程，如英国、美国。只是在共同雇主理论的指引下，要求派遣机构和要派单位承担连带责任。经过几十年的发展，反而更加适应市场的需要。后者与严格管制的国家相比，劳动者的权益并未受到侵害。”豣
五、劳务派遣的制度重构
域外立法经验告诉我们，对劳务派遣的严格管制不符合经济发展规律，而国内的实践也证明“三性”并没有如“利器”一般使劳务派遣面临灭顶之灾，相反，劳务派遣要么毫发无损，要么向其他用工形式转化。而更加严格或是细化的“三性”规定，要么是得不到执行，要么是执行后引发更多的比派遣工权益保护更严重的社会问题，为此，我们有必要重新审视“三性”立法的方向问题，解除“三性”对劳务派遣制度的枷锁，并以此为起点，重新进行劳务派遣制度的设计，完善劳务派遣的基本法律架构，促进劳务派遣的健康发展。基于此，笔者建议：
（一）修订《劳动合同法》，取消“三性”规定，剥离《劳动合同法》中劳务派遣的章节和条款
要消除“三性”规定对现实的影响，还得从立法层面来解决。在具体操作上，因《劳动合同法》以及《修正案》均规定了“三性”，故不太适宜另行制定取消三性的专门法规，可以通过修订法律来达到这一目的。至于修法时机，鉴于《修正案》实施时间较短，为维护法律本身的稳定性，可考虑实施一段时间后，社会普遍对于“三性”争议较小，对取消“三性”达到一定的共识的情况下，适时启动修法，从立法层面将“三性”规定从劳务派遣制度中去除。
修法同时，将《劳动合同法》中劳务派遣的章节和条款剥离出去。劳务派遣作为一项复杂而重要的制度，《劳动合同法》只用了一个章节十个条款，还是过于粗放。劳务派遣的完善和发展需要科学、合理的制度重构，因此，通过下文所述的专项立法，设计一套成体系的制度，对于引导我国劳务派遣健康发展尤为重要。
（二）停止《草案》的制定工作
启动《劳务派遣法》这一制度专项立法，使其脱离劳动合同法框架，成为一部独立的、与《劳动合同法》地位等同的法律。《草案》试图堵住《修正案》的漏洞，进一步细化“三性”，使其更具操作性，实为抱薪救火。《草案》第四条规定的辅助性认定标准以及第五条辅助性岗位比例，不仅没有使“三性”更加清晰，反而引起了更多争议，比如辅助性工作岗位到底是客觀的还是由用人单位与工会或者职工代表主观协商出来的？若是协商，最终的决定权是用人单位单独决定还是由用人单位与工会或职工代表共同决定？10%又是如何确定的？其统计是时点数还是平均数？超过比例又归谁查处？该如何认定哪部分劳动者是具体超比例的？等等。可以说，《草案》让“三性”变得更加扑朔迷离，更加不具可行性，一旦实施，不仅会使派遣单位、用工单位无所适从，还有可能制造更多说不清道不明而无法确认谁是谁非的案件，反而失去了法律应有的社会价值引导作用。
考虑到法律位阶，避免下位法与上位法相冲突，人力资源和社会保障部门制定的行政规章层级的《草案》，直接更改法律层级的《修正案》对“三性”的规定，显属不当。在我国法律体系中，劳动合同、劳务合同、劳务派遣、雇佣合同和加工承揽合同存在明显区别，立法中应予以清晰界定，劳动行政管理部门不应试图将那些本应由其他部门管理的关联劳务行为，纳入到本部门的管辖范围。也鉴于《草案》实际上加大了劳动行政管理部门的行政监管范围，与十八大确立的简政放权精神背道而驰，因此，停止《草案》的制定工作，是目前最好的选择。
直接用工与派遣用工在我国社会经济中都发挥着重要作用，无论是主要用工形式还是补充用工形式，皆同时存在。且直接用工与派遣用工的法律关系明显不同，尤其是在劳务派遣的法律关系中，涉及到派遣单位、用工单位和派遣工，其法律关系比直接用工更为复杂。而《劳动合同法》主要调整用人单位与劳动者之间直接用工的法律关系，用其去调整劳务派遣法律关系，显然力不从心。因此，劳务派遣立法需要摆脱劳动合同法的框架，使其成为一部独立的、与《劳动合同法》地位等同的法律。 （三）科学、合理地重构我国的劳务派遣法律制度
既然劳务派遣已经大规模存在，我们应面对现实，顺势而为，择机启动劳务派遣专项立法，形成相应的对策，而不是零星的甚至是相互冲突的条文。通过科学、合理地重构我国的劳务派遣法律制度，以制度设计的合理引导，让劳务派遣在适应经济发展规律的同时，更加符合我国现阶段的国情，促使劳务派遣正常发展。为此，重构时应着重考虑以下几个方面：
1.合理借鉴域外立法经验
各国对劳务派遣法律规制所持态度差异较大，劳务派遣管理的相关法规大致可以分成三大类，即禁止类、自由放任类和管制类。以英、美为首的国家，对劳务派遣的法律规制宽松，原则上允许劳务派遣自由发展而不加以禁止和限制，仅仅为了维护劳动力市场秩序而对劳务派遣适当的进行管制；欧洲的意大利等国家采取的是取缔方式；而在以德国、法国、日本为代表的大陆法系国家，对劳务派遣的规制采用成文法形式，规定的比较明确具体，但各国的立法实践经历了禁止、到严格限制、再到现在的放松限制的发展变化。如日本的《劳务派遣法》，在管制的模式下，放弃了意大利式的取缔态度，修改了英国式的自由放任管理措施，借鉴了美国式的允许商业运行经验，这可以作为我们立法模式选择时的重要借鉴和参考。
2.细化劳务派遣的适用范围
国外对劳务派遣的严格规制一般是通过对派遣行业和派遣期限来实现的。鉴于我国地域辽阔，地区和行业差别大，故不宜过于严格地对劳务派遣的适用范围进行规制，但是也不能任其发展，可以借鉴日本对劳务派遣的规定，采用列举不许可行业的制度，通过立法将不允许劳务派遣的行业明确的规定出来，这样既能保持立法的灵活性，又能弹性地规制劳务派遣。对劳务派遣的适用时间范围，可以参照国外立法，并结合我国的实际情况对派遣时间进行明确的限制，防止企业过度的使用劳务派遣的用工形式，损害到劳动者的利益。
与此同时，为加强国家对劳务派遣的管制，还应通过立法明确劳务派遣合同的最长期限，无固定期限劳动合同的法定条件等。
3.严格规范劳务派遣机构的准入，细化劳务派遣单位的设立、变更、终止的相关规定，明确劳务派遣单位、用工单位、劳务行政管理部门的法律责任
在一些劳务派遣制度完备的国家，对劳务派遣单位的设立都制定有严格的实质审查的制度，如德国在审批劳务派遣单位的设立时，除了审查申请人是否具有法定的资本额和足够的营业空间之外，还须审查其是不是具有足够的劳工法、社会保险法以及税法上的充分的知识；《日本劳动派遣法》中对设立劳务派遣单位须向厚生省备案和许可审批制度。对劳务派遣的设立资格和设立主体，我国的相关法律应该参照德国和日本等国家的法律制度，对劳务派遣单位的设立实行许可制度。由劳动行政部门对劳务派遣的资质进行严格的审查，从劳务派遣单位的专业水平和人员资质等方面进行审查，要求劳务派遣公司必须具有一定数量的具备劳动、社会保险等相关法律知识和专业技术任职资格的从业人员，实行严格的资质年审制度；并建立必要的保证金制度，以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付派遣工的工资。通过提高劳务派遣的准入门槛，避免劳务派遣单位资质的良莠不齐，利于规范和引导劳务派遣行业的良性发展。与此同时，劳务派遣机构必须分业经营，不得同时混业经营劳务承包、劳务中介和劳务代理业务。
此外，应明确劳务派遣单位、用工单位及劳动行政管理部门的法律责任。对于违背劳动者意愿强迫派遣，用工单位违反安全卫生等劳动条件，损害派遣工合法权益的，或者劳务派遣单位以派遣为名骗取财物的，应依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
4.界定劳务派遣各方的权利义务，合理划分劳务派遣单位和用工单位应承担的雇主责任
其中最为重要的是派遣工与用工单位正式职工之间的平等权利，如同工同酬等；并且派遣工在用工单位工作期间，应由用工单位直接向派遣工承担支付工资、加班费、绩效奖金及其他福利，而在派遣工无工作期间，由派遣单位承担向派遣工支付当地最低工资标准报酬。对此，可借鉴德国《雇员转让法》规定，原则上所有外借雇员在转让给借用方工作后，应该从转让的第一天就开始享有与借用方企业里同类雇员一样的包括工资待遇（包括各种补贴，假期工资照常支付权等）在内的劳动条件，外借雇员有权利了解借用企业的同类雇员的主要劳动条件。如出借方违反此规定，则转让许可將被撤销或收回。
另外，还应规定派遣工在用工单位和劳务派遣单位的结社权、集体协商的代表权等，并与组织工会的权利结合起来，建立起包括派遣工的监督、工会监督和行政监督在内的派遣监督制度，更好的实现保障派遣工获得同工同酬。
劳务派遣单位和用工单位的法律责任，我国现行《劳动合同法》规定由双方承担连带责任，这种不区分二者分工和过错责任类型的笼统规定存在着严重的弊端，责任分担不公平，必然会挫伤无过错一方履行法定义务的积极性，而有过错的一方则会更加无视自己的法定义务。正确而合理的的责任划分应当是：派遣单位负责派遣工的雇佣、岗前培训、无工作期间的工资待遇保障等，并承担相应法律责任；用工单位负责派遣工的岗位安排、劳动安全卫生、在岗培训、工资、加班费、绩效奖金及其他福利等，并承担法律责任；从保护劳动者权益角度出发，派遣单位和用工单位在无过错的情况下，应承担补充赔偿责任，并有权在赔偿后向过错方追偿；当派遣单位和用工单位均存在过错给派遣工造成损害的，共同承担连带责任。
注释：
[1]南京大学法学院周长征在第二届劳务派遣的发展与法律规制学术研讨会上表示：“《劳动和同法》已经规定了限制劳务派遣的三大利器：三性原则、同工同酬、连带责任。”
[2]张世诚主编.中华人民共和国劳动合同法实施条例释义、案例、评析、疑难问题解答.中国方正出版社.2008年版.第90页.
[3]媒体报道，2013年7月29日，北京建行总部和工行总部劳务派遣员工对于其一刀切的解决方案不满，遂爆发员工集体散步抗议。 [4]2011年5月上海出台规范本市劳务派遣用工的指导意见；2011年7月《重庆市职工权益保障条例》实施；2011年9月《天津市劳务派遣管理办法》实施；2012年1月《吉林省劳务派遣管理办法》实施；2012年9月《黑龙江省劳务派遣暂行办法》实施。
[5]全国总工会权益保障工作部.关于劳务派遣工权益实现状况的调研报告.工会研究.2011（10）.
[6]刘茜，吴城华.劳务派遣市场的“非正常繁荣”.南方日报.2011年6月.
[7]劳务派遣乱象纷呈：主体化、主业化、主动化.经济参考报.2012年7月6日.
[8]陈青松.劳动合同法草案直指劳务派遣国企用工面临考验.中国企业报.2012年7月2日.
[9]郑尚元.劳动派遣之立法因应——劳动派遣之社会价值与负效应；周长征主编.劳务派遣的发展与法律规制.中国劳动社会保障出版社.2007年版.第36页.
[10]李延明.马克思恩格斯政治学说研究.人民出版社.2002年版.第122页.
[11]周开畅.劳动派遣在促进就业社会责任体系中的定位_来自上海市长宁区虹桥机场的调研报告；周长征主编.劳动派遣的发展与规制.中国劳动社会保障出版社.2007年版.第204页.
[12][日]马渡淳一郎著.田思路译.劳动市场法的改革.清华大学出版社.2006年版.第101-102页.
[13]如中共中央国务院于2002年9月下发的《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（[2002]12号）提出要在六个方面努力开辟就业和再就业渠道，其中第五个就是“鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业。通过发展劳务派遣、就业基地等组织形式，为他们灵活就业提供服务和帮助。”
[14]中國广播网.李克强：中国劳动力超8亿就业是政府最大民生问题.发表日期：2013年9月10日，网址：http：//china.cnr.cn/xwwgf/201309/t20130910_513562469.shtml，访问日期：2013年9月12日.
[15]郑莉，王娇萍.劳务派遣工遭遇用工歧视急需走出身份怪圈.发表日期.2010年3月8日.http：//www.cs.com.cn/xwzx/14/201003/t20100308_2359435.htm，访问日期：2013年7月28日.
[16]高丽华.“三性”原则视角下我国劳务派遣仅法发展方向研究.华东政法大学硕士论文.2010年4月.
[17]增加劳务派遣公司的运营成本主要表现在两个方面：一是临时性原则意味着被派遣的劳动者最多只能在一个用工单位工作6个月，基于《劳动合同法》规定的劳务派遣公司与劳动者必须签订至少两年期的固定劳动合同，则派遣期满后，派遣公司必须为被派遣的劳动者寻求新的用工单位，这无疑加大了用工单位的经营成本；二是涉及到临时性原则决定了被派遣劳动者在为期2年的劳动合同期内至少要被派往4家用工单位，因为不是长期派遣，用工单位就不一定愿意承担解除或终止劳动合同的经济补偿金，因此，只能由派遣公司独自承担，这当然也增加了派遣公司的经营成本。
[18]董保华.劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”.探索与争鸣.2012（8）.
[19]董保华.劳动力派遣.中国劳动社会保障出版社.2007年版.第175页.
关键词 劳务派遣 三性 立法 制度重构
作者简介：赵耀、李慧，云南八谦律师事务所。
中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）02-038-04
2008年1月1日实施的《劳动合同法》首次正式以法律的形式确立了劳务派遣制度，并确定“三性”为倡导性规范。2013年7月1日实施的《劳动合同法（修正案）》（以下简称《修正案》）将“三性”调整为强制性规范，并对“三性”进行了界定。2013年8月7日起，人力资源和社会保障部起草的《劳务派遣若干规定（草案）》（以下简称《草案》）正式向社会公开征求意见，欲求进一步细化“三性”，这使得规制劳务派遣尤其是“三性”话题再度升温。
一、“三性”的立法分析
（一）“三性”的立法过程
《劳动合同法》出台之前历经四次审议，其中关于劳务派遣的“三性”规定在四次审议过程中反复摇摆，从无规定到严格规定到最后原则性的规定，无不充满争议。即便最终《劳动合同法》颁布实施，“三性”仍然是劳动合同立法争议的重要焦点之一，延续并贯穿到后来《劳动合同法实施条例》立法的整个过程，其中，“严格界定三性”成为争议的主流观点和最大诉求，但该观点最终也没有得到《实施条例》的采纳。基于此，上海、重庆、天津、吉林、黑龙江等地陆续出台地方性法规或规章来界定“三性”。豐但在国家层面，界定“三性”并没有进一步的动作，直至2012年启动《劳动合同法》修订，最终《修正案》将“三性”规定由原则性规范修改为强制性规范，首次从国家立法的层面对“三性”作出了界定。目前计划出台的《草案》则延续了修正案的思路和模式，试图进一步界定“三性”的边界。“三性”规定在立法过程中经历的无规定—严格规定—原则性规定—严格规定的演变，反应了中国经济拐点的突现，也体现了立法者对于劳务派遣适用范围所持有的保守、谨慎的态度。
（二）“三性”立法的价值取向
分析《劳动合同法》、《修正案》及《草案》对“三性”的规定可以发现，立法者将劳务派遣岗位限定在“三性”范围内，意在缩小劳务派遣的适用范围，其主体价值取向为限制劳务派遣的发展。但《劳动合同法》选择了一种简练的方式来表达“三性”，这从另一个角度来说也可以看成是对限制劳务派遣发展这个立法取向的突破，反映了立法者对于“三性”规定的矛盾心态。《修正案》通过严格界定“三性”来进一步缩小了劳务派遣岗位的适用范围，《草案》则通过进一步定性和量化，均延续了限制劳务派遣发展的价值取向，但其界定的内在逻辑也秉承了突破限制劳务派遣发展这一价值取向。
（三）“三性”的实践评价
据报道，《劳动合同法》颁布实施以来，劳务派遣用工量非但没有被遏制，反而以每年15%以上的速度增长。豑2011年中华全国总工会上报全国人大常委会法工委的《国内劳务派遣调研报告》表明，全国劳务派遣人员总数己经高达6000多万，占到国内职工总人数的20%。豒在劳务派遣用工的比例上，河北唐山市总工会2012年11月对全市劳务派遣用工做过一个调查，其中大多数受调查企业的劳务派遣用工超过30%，有的甚至达到80%。比如中石化唐山分公司现有正式工仅600人，劳务派遣工1193人，劳务派遣工已达职工总数的2倍。移动唐山分公司有劳务派遣工1612人，占职工总数的80%。豓在劳务派遣行业上，国有企业使用劳务派遣工最集中，金融、邮政、电信、电力、石油等大型国有企业劳务派遣用工比例占职工总数的1/3以上。豔上述数据说明，劳务派遣行业发展蓬勃。《修正案》严格界定了三性，并从2013年7月1日正式实施。但截至目前，在劳务派遣的岗位方面，大部分地区仍停留在《修正案》实施之前的状态，并没有随着《修正案》的实施而进行清理或调整。《修正案》关于“三性”的规定，实际上是被束之高阁了，并没有得到有效的执行。立法者确立劳务派遣制度时引进“三性”规定，意在限制劳务派遣发展，减少劳务派遣的数量，但“三性”并没有使劳务派遣朝着立法者预期的轨道发展。
二、“三性”立法与实践脱轨的成因分析
毋庸置疑，劳务派遣的实践发展已与“三性”的立法限制严重脱轨。虽说“法律一经制定，便已落后于时代”，但《劳动合同法》实施以来劳务派遣大面积、大范围、高比例的使用，应该是立法者始料未及的。为什么会出现这种与立法初衷背道而驰的局面，还得从劳务派遣的成因来进行分析。
（一）限制劳务派遣发展违背了经济发展的客观规律
20世纪以来，世界经济快速发展给各国的产业结构带来了巨大变化，其中最为突出的是第三产业迅速崛起。在以服务加工贸易为主的第三产业时代，用工企业对劳动者的需求比较灵活，特别是服务业，一般都有自己产业的特点。服务业的繁荣带来弹性用工需求增多，劳务派遣用工“临时性”特点刚好能够满足其方便、灵活的用工需求。可以说，这种用工模式不管是对劳动者还是用工企业来说都是双贏的。豖劳务派遣随着经济结构改变应运而生。经济快速发展带来产业结构改变，导致弹性用工需求增多是促使劳务派遣发展的客观原因。因此，立法者在制定法律过程中，必须尊重社会经济发展客观规律，而不能企图通过立法来改变客观经济发展规律。正如马克思所说：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想，相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”豗 （二）限制劳务派遣发展与劳务派遣各方主体现实利益存在冲突
劳务派遣各方主体追求自身利益最大化是其得以迅速发展的主观动因。劳务派遣的法律关系中，涉及到派遣单位、用工单位和劳动者。对于派遣单位来说，通过派遣劳动者获取利益，派遣的劳动者越多，其所获利润就越高，因此，派遣单位为使自身利益最大化都会积极扩大派遣规模，自然也推动了劳务派遣行业的迅速发展。而作为接受劳务的用工单位，为了降低成本、减少用工风险往往也会主动选择劳务派遣。曾有学者发起了题为“近年来劳务派遣发展最为迅速的原因是什么”的网络调查，结果显示，企业选择劳务派遣的主要动因是“降低成本（占37.58%），减少用工风险（占21.7%），以及方便临时用工（占12.53%）”。豘而从劳动者的角度，虽然劳务派遣侵害劳动者权益的现象时有发生，但不能否认劳务派遣给一些技能低下的劳动者或者是由于各种原因不能从事“全日制”劳动要求的劳动者创造了就业机会，同时也给一些追求自由的新生代劳动者提供了选择的机会。日本学者马渡淳一郎指出：“有些学者认为劳动者派遣业是恶劣的榨取产业，并对此加以谴责。如果真是这样的话，为什么有那么多劳动者积极到派遣公司登记、希望被派遣呢？为什么被派遣的劳动者的数量在持续增加呢？因为它适应了派遣劳动者和用人单位双方的需要。”豙
（三）限制劳务派遣发展与我国劳务派遣制度所背负的历史使命相矛盾
我国劳务派遣制度自始至终肩负着解决下岗职工就业这一历史使命。随着上世纪末国有企业改革的深入，我国出现了大量下岗职工，国家为此出台诸多政策鼓励各地方政府发展劳务派遣。豛同时，随着城市的扩张和农业产业化的推进，大量农村剩余劳动力涌入城市寻找就业机会，形成了汹涌的民工潮；再加之不断增长的高校毕业生，都给我国劳动力就业市场增加了难度。在被称为“最难就业季”的今年，就业形势非常严峻，新上任的李克强总理今年9月在大连与企业家座谈的时候，就明确提出“就业是政府最大民生问题”，豜已将就业问题上升到了民生这一政治高度。笔者认为，无论哪一个国家，就业问题都是压倒一切的政治、经济、社会问题。因此，在就业压力非常巨大的情况下，限制劳务派遣必将带来新的社会问题。
三、界定“三性”的现实影响
界定“三性”，从技术层面来说，体现了立法技术的进步，但立法技术进步取代不了立法本身的缺陷，界定“三性”将会为我国的劳务派遣以及整个社会发展带来深远的影响。
（一）短期内，界定“三性”将会冲击现有的劳务派遣业，激化社会矛盾
一方面，我国长期使用劳务派遣工现象较为普遍。据统计，95%以上派遣员工派遣期限超过1年豝，在与主营业务关联密切岗位上使用派遣工占派遣岗位中的比例至少80%。豞“临时性及辅助性”的界定，无疑将使国内目前劳务派遣业的规模降低95%以上，同时“临时性”又制约了派遣单位业务的长期性和稳定性，并增加派遣单位运营成本豟。派遣单位在失去95%以上业务支撑的同时又要增加运营成本，这必将威胁到派遣单位本身生存，导致劳务派遣市场行业的动荡，从而影响劳务派遣行业正常发展。
另一方面，目前我国劳务派遣大部分集中在政府机关、事业单位、国有企业，且多不符合“三性”规定。基于政府机关、事业单位的性质，这些单位的派遣工不可能变身为正式工作人员，而国有企业为降低法律風险，也将会逐步通过其他形式来解决灵活用工需求，因此，一旦“三性”规定严格执行，势必会导致大部分派遣工失去工作机会。这对于派遣工来讲，不是保护反而是损害。因为之前虽说是派遣身份，但至少可以部分享受到权力机关或国有企业的垄断利益，至少有一份稳定的工作，而作为保护派遣工合法权益的《修正案》或《草案》的实施，反而让这些派遣工连工作机会都失去了，工作都没有了，其合法权益保护又该何从谈起呢？因此，如果这种情况大规模发生，将会迅速激化社会矛盾。豠
（二）长远来看，界定“三性”将会破坏企业用工的灵活性，促使“业务外包”，反而不利于劳动关系的稳定
界定“三性”将会影响到95%以上劳务派遣用工，这势必会破坏社会整体用工的灵活性。一方面企业存在灵活用工需要，另一方面企业又难以满足“三性”规定，因此，企业不得不寻求其他途径解决，这自然而然就促进了“业务外包”的发展。
笔者认为，业务外包（在此我们不讨论违法变相业务外包情形）更不利于劳动关系稳定。首先，业务外包不受《劳动合同法》调整，没有劳务派遣至少两年固定期限劳动合同的限制，在业务结束时，本可成为派遣工而享受至少两年工作机会的劳动者有可能面临着失业的威胁；其次，用工单位因规避法律的需要将正常用工的业务外包出去，将会使部分劳动者失去正常就业的机会；再次，承接外包业务的公司或其他经济组织因业务来源等因素本身也不稳定，其对劳动者的保障还不如使用派遣工的用人单位。因此，相比劳务派遣的用工形式，业务外包更不利于劳动关系的稳定。
（三）界定“三性”将劳务派遣限制在低层次、边缘化岗位上，将增加对劳务派遣工的歧视
“临时性、辅助性、替代性”岗位在企业中一般均为较低层次岗位，对劳动者素质要求较低。“三性”这种立法导向，会增加劳务派遣工的歧视，将劳务派遣视为低素质、低层次劳动力的代名词。事实上，在一些高端行业和高层次岗位上采用劳务派遣用工形式，不仅不会损害派遣工的利益，反而会促使劳务派遣由低层次向高层次的有序发展，逐渐消除社会对于劳务派遣工的身份歧视。
四、“三性”之于劳务派遣，非利器，而是桎梏
劳务派遣随着经济发展而产生，其存在的合理性不必争论。劳务派遣的实践证明，“三性”并没有如利器一般，迅速减少劳务派遣的规模。从劳务派遣发展的内在规律来看，“三性”并不能将劳务派遣带往预期轨道，反而会带来更多的争议和矛盾。因此，“三性”之于劳务派遣，非利器，而是桎梏。
（一）界定的“三性”不能实现劳务派遣立法的目的 我国劳务派遣整体的立法价值取向在于限制劳务派遣发展，其立法目的则为保护派遣工的权益。为实现该价值取向及目的，立法者在设计劳务派遣制度时引入了“三性”。但从其具体规定来看，即便严格界定“三性”，仍然不能实现劳务派遣立法的价值取向及立法目的。
立法上“三性”之间用“或”连接，表明其岗位只要符合其中“一性”即可，则用工单位完全可以借助辅助性岗位长期使用派遣工，从而规避其他限制，劳务派遣工的数量并不必然减少。即便对“三性”作出清晰明确的界定，则用工单位也可以寻求其他途径，比如业务外包、岗位外包、人事代理等方式来操作，这带来的结果就是表面上减少了劳务派遣，似乎实现了其立法的价值取向，但同时不可避免带来更深层次的社会问题，使得劳动者的权益更加得不到保障，其结果就无法实现保护派遣工权益的根本目的。
（二）界定“三性”与否，本身不会对劳务派遣劳动者造成损害
工作无贵贱之分，在何种性质的岗位上工作本身不会给派遣工造成损害。将劳务派遣的工作岗位限定在“临时性、辅助性、替代性”范围内实在没有必要，这也不符合我国劳务派遣业发展的客观实际。
实践中，给派遣工造成损害的根本原因在于同工不同酬以及异地派遣的社会保险问题。因此，严格界定“三性”除了会减少劳务派遣工的工作岗位外，对派遣工本身的权益保护发挥不了实质性的作用。
（三）严格界定“三性”不符合劳务派遣制度的发展趋势
从劳务派遣在国外的发展轨迹来看，放松管制成为劳务派遣发展的整体趋势，也是其发展的必然选择。劳务派遣的发源地美国，就从来没有对其进行过规制。早期的欧洲、日本对劳务派遣规定都很严格，但随着经济的发展，现在都已经逐步放松了管制。董保华教授曾指出：“历史已经证明，欧洲、日本和国际劳工组织最初的严格管制并不是必须的，而是在某些意识形态和人为设定障碍的情况下，才有了最初的管制措施。在实际的法律运行过程中，这样的管制规定不断地被证明不符合经济发展的规律和宪法中最基本的营业自由的原则，历经了许多年的摸索，才走到今天的比较适合经济发展规律的法律框架。世界上还有许多国家，从一开始就没有经历政府以禁止、限制为特征的严格管制的过程，如英国、美国。只是在共同雇主理论的指引下，要求派遣机构和要派单位承担连带责任。经过几十年的发展，反而更加适应市场的需要。后者与严格管制的国家相比，劳动者的权益并未受到侵害。”豣
五、劳务派遣的制度重构
域外立法经验告诉我们，对劳务派遣的严格管制不符合经济发展规律，而国内的实践也证明“三性”并没有如“利器”一般使劳务派遣面临灭顶之灾，相反，劳务派遣要么毫发无损，要么向其他用工形式转化。而更加严格或是细化的“三性”规定，要么是得不到执行，要么是执行后引发更多的比派遣工权益保护更严重的社会问题，为此，我们有必要重新审视“三性”立法的方向问题，解除“三性”对劳务派遣制度的枷锁，并以此为起点，重新进行劳务派遣制度的设计，完善劳务派遣的基本法律架构，促进劳务派遣的健康发展。基于此，笔者建议：
（一）修订《劳动合同法》，取消“三性”规定，剥离《劳动合同法》中劳务派遣的章节和条款
要消除“三性”规定对现实的影响，还得从立法层面来解决。在具体操作上，因《劳动合同法》以及《修正案》均规定了“三性”，故不太适宜另行制定取消三性的专门法规，可以通过修订法律来达到这一目的。至于修法时机，鉴于《修正案》实施时间较短，为维护法律本身的稳定性，可考虑实施一段时间后，社会普遍对于“三性”争议较小，对取消“三性”达到一定的共识的情况下，适时启动修法，从立法层面将“三性”规定从劳务派遣制度中去除。
修法同时，将《劳动合同法》中劳务派遣的章节和条款剥离出去。劳务派遣作为一项复杂而重要的制度，《劳动合同法》只用了一个章节十个条款，还是过于粗放。劳务派遣的完善和发展需要科学、合理的制度重构，因此，通过下文所述的专项立法，设计一套成体系的制度，对于引导我国劳务派遣健康发展尤为重要。
（二）停止《草案》的制定工作
启动《劳务派遣法》这一制度专项立法，使其脱离劳动合同法框架，成为一部独立的、与《劳动合同法》地位等同的法律。《草案》试图堵住《修正案》的漏洞，进一步细化“三性”，使其更具操作性，实为抱薪救火。《草案》第四条规定的辅助性认定标准以及第五条辅助性岗位比例，不仅没有使“三性”更加清晰，反而引起了更多争议，比如辅助性工作岗位到底是客觀的还是由用人单位与工会或者职工代表主观协商出来的？若是协商，最终的决定权是用人单位单独决定还是由用人单位与工会或职工代表共同决定？10%又是如何确定的？其统计是时点数还是平均数？超过比例又归谁查处？该如何认定哪部分劳动者是具体超比例的？等等。可以说，《草案》让“三性”变得更加扑朔迷离，更加不具可行性，一旦实施，不仅会使派遣单位、用工单位无所适从，还有可能制造更多说不清道不明而无法确认谁是谁非的案件，反而失去了法律应有的社会价值引导作用。
考虑到法律位阶，避免下位法与上位法相冲突，人力资源和社会保障部门制定的行政规章层级的《草案》，直接更改法律层级的《修正案》对“三性”的规定，显属不当。在我国法律体系中，劳动合同、劳务合同、劳务派遣、雇佣合同和加工承揽合同存在明显区别，立法中应予以清晰界定，劳动行政管理部门不应试图将那些本应由其他部门管理的关联劳务行为，纳入到本部门的管辖范围。也鉴于《草案》实际上加大了劳动行政管理部门的行政监管范围，与十八大确立的简政放权精神背道而驰，因此，停止《草案》的制定工作，是目前最好的选择。
直接用工与派遣用工在我国社会经济中都发挥着重要作用，无论是主要用工形式还是补充用工形式，皆同时存在。且直接用工与派遣用工的法律关系明显不同，尤其是在劳务派遣的法律关系中，涉及到派遣单位、用工单位和派遣工，其法律关系比直接用工更为复杂。而《劳动合同法》主要调整用人单位与劳动者之间直接用工的法律关系，用其去调整劳务派遣法律关系，显然力不从心。因此，劳务派遣立法需要摆脱劳动合同法的框架，使其成为一部独立的、与《劳动合同法》地位等同的法律。 （三）科学、合理地重构我国的劳务派遣法律制度
既然劳务派遣已经大规模存在，我们应面对现实，顺势而为，择机启动劳务派遣专项立法，形成相应的对策，而不是零星的甚至是相互冲突的条文。通过科学、合理地重构我国的劳务派遣法律制度，以制度设计的合理引导，让劳务派遣在适应经济发展规律的同时，更加符合我国现阶段的国情，促使劳务派遣正常发展。为此，重构时应着重考虑以下几个方面：
1.合理借鉴域外立法经验
各国对劳务派遣法律规制所持态度差异较大，劳务派遣管理的相关法规大致可以分成三大类，即禁止类、自由放任类和管制类。以英、美为首的国家，对劳务派遣的法律规制宽松，原则上允许劳务派遣自由发展而不加以禁止和限制，仅仅为了维护劳动力市场秩序而对劳务派遣适当的进行管制；欧洲的意大利等国家采取的是取缔方式；而在以德国、法国、日本为代表的大陆法系国家，对劳务派遣的规制采用成文法形式，规定的比较明确具体，但各国的立法实践经历了禁止、到严格限制、再到现在的放松限制的发展变化。如日本的《劳务派遣法》，在管制的模式下，放弃了意大利式的取缔态度，修改了英国式的自由放任管理措施，借鉴了美国式的允许商业运行经验，这可以作为我们立法模式选择时的重要借鉴和参考。
2.细化劳务派遣的适用范围
国外对劳务派遣的严格规制一般是通过对派遣行业和派遣期限来实现的。鉴于我国地域辽阔，地区和行业差别大，故不宜过于严格地对劳务派遣的适用范围进行规制，但是也不能任其发展，可以借鉴日本对劳务派遣的规定，采用列举不许可行业的制度，通过立法将不允许劳务派遣的行业明确的规定出来，这样既能保持立法的灵活性，又能弹性地规制劳务派遣。对劳务派遣的适用时间范围，可以参照国外立法，并结合我国的实际情况对派遣时间进行明确的限制，防止企业过度的使用劳务派遣的用工形式，损害到劳动者的利益。
与此同时，为加强国家对劳务派遣的管制，还应通过立法明确劳务派遣合同的最长期限，无固定期限劳动合同的法定条件等。
3.严格规范劳务派遣机构的准入，细化劳务派遣单位的设立、变更、终止的相关规定，明确劳务派遣单位、用工单位、劳务行政管理部门的法律责任
在一些劳务派遣制度完备的国家，对劳务派遣单位的设立都制定有严格的实质审查的制度，如德国在审批劳务派遣单位的设立时，除了审查申请人是否具有法定的资本额和足够的营业空间之外，还须审查其是不是具有足够的劳工法、社会保险法以及税法上的充分的知识；《日本劳动派遣法》中对设立劳务派遣单位须向厚生省备案和许可审批制度。对劳务派遣的设立资格和设立主体，我国的相关法律应该参照德国和日本等国家的法律制度，对劳务派遣单位的设立实行许可制度。由劳动行政部门对劳务派遣的资质进行严格的审查，从劳务派遣单位的专业水平和人员资质等方面进行审查，要求劳务派遣公司必须具有一定数量的具备劳动、社会保险等相关法律知识和专业技术任职资格的从业人员，实行严格的资质年审制度；并建立必要的保证金制度，以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付派遣工的工资。通过提高劳务派遣的准入门槛，避免劳务派遣单位资质的良莠不齐，利于规范和引导劳务派遣行业的良性发展。与此同时，劳务派遣机构必须分业经营，不得同时混业经营劳务承包、劳务中介和劳务代理业务。
此外，应明确劳务派遣单位、用工单位及劳动行政管理部门的法律责任。对于违背劳动者意愿强迫派遣，用工单位违反安全卫生等劳动条件，损害派遣工合法权益的，或者劳务派遣单位以派遣为名骗取财物的，应依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
4.界定劳务派遣各方的权利义务，合理划分劳务派遣单位和用工单位应承担的雇主责任
其中最为重要的是派遣工与用工单位正式职工之间的平等权利，如同工同酬等；并且派遣工在用工单位工作期间，应由用工单位直接向派遣工承担支付工资、加班费、绩效奖金及其他福利，而在派遣工无工作期间，由派遣单位承担向派遣工支付当地最低工资标准报酬。对此，可借鉴德国《雇员转让法》规定，原则上所有外借雇员在转让给借用方工作后，应该从转让的第一天就开始享有与借用方企业里同类雇员一样的包括工资待遇（包括各种补贴，假期工资照常支付权等）在内的劳动条件，外借雇员有权利了解借用企业的同类雇员的主要劳动条件。如出借方违反此规定，则转让许可將被撤销或收回。
另外，还应规定派遣工在用工单位和劳务派遣单位的结社权、集体协商的代表权等，并与组织工会的权利结合起来，建立起包括派遣工的监督、工会监督和行政监督在内的派遣监督制度，更好的实现保障派遣工获得同工同酬。
劳务派遣单位和用工单位的法律责任，我国现行《劳动合同法》规定由双方承担连带责任，这种不区分二者分工和过错责任类型的笼统规定存在着严重的弊端，责任分担不公平，必然会挫伤无过错一方履行法定义务的积极性，而有过错的一方则会更加无视自己的法定义务。正确而合理的的责任划分应当是：派遣单位负责派遣工的雇佣、岗前培训、无工作期间的工资待遇保障等，并承担相应法律责任；用工单位负责派遣工的岗位安排、劳动安全卫生、在岗培训、工资、加班费、绩效奖金及其他福利等，并承担法律责任；从保护劳动者权益角度出发，派遣单位和用工单位在无过错的情况下，应承担补充赔偿责任，并有权在赔偿后向过错方追偿；当派遣单位和用工单位均存在过错给派遣工造成损害的，共同承担连带责任。
注释：
[1]南京大学法学院周长征在第二届劳务派遣的发展与法律规制学术研讨会上表示：“《劳动和同法》已经规定了限制劳务派遣的三大利器：三性原则、同工同酬、连带责任。”
[2]张世诚主编.中华人民共和国劳动合同法实施条例释义、案例、评析、疑难问题解答.中国方正出版社.2008年版.第90页.
[3]媒体报道，2013年7月29日，北京建行总部和工行总部劳务派遣员工对于其一刀切的解决方案不满，遂爆发员工集体散步抗议。 [4]2011年5月上海出台规范本市劳务派遣用工的指导意见；2011年7月《重庆市职工权益保障条例》实施；2011年9月《天津市劳务派遣管理办法》实施；2012年1月《吉林省劳务派遣管理办法》实施；2012年9月《黑龙江省劳务派遣暂行办法》实施。
[5]全国总工会权益保障工作部.关于劳务派遣工权益实现状况的调研报告.工会研究.2011（10）.
[6]刘茜，吴城华.劳务派遣市场的“非正常繁荣”.南方日报.2011年6月.
[7]劳务派遣乱象纷呈：主体化、主业化、主动化.经济参考报.2012年7月6日.
[8]陈青松.劳动合同法草案直指劳务派遣国企用工面临考验.中国企业报.2012年7月2日.
[9]郑尚元.劳动派遣之立法因应——劳动派遣之社会价值与负效应；周长征主编.劳务派遣的发展与法律规制.中国劳动社会保障出版社.2007年版.第36页.
[10]李延明.马克思恩格斯政治学说研究.人民出版社.2002年版.第122页.
[11]周开畅.劳动派遣在促进就业社会责任体系中的定位_来自上海市长宁区虹桥机场的调研报告；周长征主编.劳动派遣的发展与规制.中国劳动社会保障出版社.2007年版.第204页.
[12][日]马渡淳一郎著.田思路译.劳动市场法的改革.清华大学出版社.2006年版.第101-102页.
[13]如中共中央国务院于2002年9月下发的《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（[2002]12号）提出要在六个方面努力开辟就业和再就业渠道，其中第五个就是“鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业。通过发展劳务派遣、就业基地等组织形式，为他们灵活就业提供服务和帮助。”
[14]中國广播网.李克强：中国劳动力超8亿就业是政府最大民生问题.发表日期：2013年9月10日，网址：http：//china.cnr.cn/xwwgf/201309/t20130910_513562469.shtml，访问日期：2013年9月12日.
[15]郑莉，王娇萍.劳务派遣工遭遇用工歧视急需走出身份怪圈.发表日期.2010年3月8日.http：//www.cs.com.cn/xwzx/14/201003/t20100308_2359435.htm，访问日期：2013年7月28日.
[16]高丽华.“三性”原则视角下我国劳务派遣仅法发展方向研究.华东政法大学硕士论文.2010年4月.
[17]增加劳务派遣公司的运营成本主要表现在两个方面：一是临时性原则意味着被派遣的劳动者最多只能在一个用工单位工作6个月，基于《劳动合同法》规定的劳务派遣公司与劳动者必须签订至少两年期的固定劳动合同，则派遣期满后，派遣公司必须为被派遣的劳动者寻求新的用工单位，这无疑加大了用工单位的经营成本；二是涉及到临时性原则决定了被派遣劳动者在为期2年的劳动合同期内至少要被派往4家用工单位，因为不是长期派遣，用工单位就不一定愿意承担解除或终止劳动合同的经济补偿金，因此，只能由派遣公司独自承担，这当然也增加了派遣公司的经营成本。
[18]董保华.劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”.探索与争鸣.2012（8）.
[19]董保华.劳动力派遣.中国劳动社会保障出版社.2007年版.第175页.