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摘要：文章讨论了新巴塞尔协议框架下商业银行法律风险的定义和特征，研究了法律风险的资本配置问题。研究认为，只有从指导方针、组织架构、内部资源配置和内控机制等方面建立起防范法律风险的制度和措施。才能在商业银行内部建立起健康的风险管理文化，有效控制不良资产的发生，提高银行的核心竞争力。
关键词：法律风险商业银行资本管理
中图分类号：D922.23 文献标识码：A
文章编号：1004-4914(2008)12-092-03
银行业是高风险行业，因此它从诞生之日起就是在风险管理中成长与发展的。20世纪80年代以前，银行业着重关注的是信用风险和市场风险。1988年的巴塞尔协议也仅针对银行面临的信用风险和市场风险提出了8％资本充足率的要求。然而，隨着交易和结算技术的进步，区域性金融市场逐步淡化，全球金融市场日益发展为一个整体，特别是20世纪90年代的金融创新，使得银行面临着越来越多的操作风险。
2004年6月，巴塞尔银行监督管理委员会颁发了《巴塞尔新资本协议》(以下简称新协议)，该协议的最大改进之处是将商业银行的操作风险纳入了监管框架，并要求各银行为操作风险配置相应的资本。尽管国际上主要的活跃银行已经开始计量操作风险，但国内商业银行和学术界对操作风险的研究才刚刚起步，特别是对作为操作风险重要组成部分的法律风险，国内的研究甚少。我们旨在通过对商业银行法律风险的研究，强调法律风险管理在商业银行全面风险管理中的重要地位，提出国内商业银行防范法律风险的对策和方法。
一、法律风险的定义和特征
根据新协议的定义，操作风险是指由不完善或有问题的内部程序、人员及系统或外部事件所造成损失的风险，包括法律风险，但不包括策略风险和声誉风险。这里所指的法律风险是由于法律不可执行和缺乏法律依据的交易而导致的风险，例如银行业务交易的双方在法律上是否具备签约能力、金融衍生品交易的合法性、交易安排的法律认可和有效性、破产担保安排的有效性等。
事实上，除了纯粹的员工工作疏忽造成的损失外，大多数操作风险都或多或少与法律风险相关。正如Christos Hadjiemmanuil认为“所有影响银行的金融事件都可称为法律事件。因此，所有银行风险都可描述为法律风险，因为它们与法律风险相伴而生，由此而导致的损失都归因于法律风险，都是法律实践和操作的结果”。法律风险的特征主要表现在以下几个方面：
1、法律上的无效行为导致的责任和损失。这类损失主要来源于银行或员工和代理机构在法律上的无效行为，也可能是由于员工忽视相关标准、错误假设和误解而导致不当行为。结果是银行本金和利息不能受到法律保护。在这类法律风险中，合同对于交易结果的影响非常重要。如果交易没有用完善的法律文件来进行规范，或者它们本身就是非法和不能有效执行的，就可能导致法律无效行为。例如：交易对手缺乏签订某些特定合约的法律能力；合约的条款没有充分表达清楚，导致曲解交易双方真实意图，采用非计划范围内的方式分配各种风险，或者未能对一些本应抵补的不可预见事件或损失提取相应的风险准备；没有从交易对手获得适当的承诺或保证；没有采用有效合同所依赖的正式形式(如仅采用口头协议等)。
资产保全环节也容易发生法律风险。如在贷款发放前未能进行有效的资产抵押登记，这将阻碍银行在实现担保利益或有形资产和无形资产产权保护上的完整性和优先权，当第三方宣称对银行认为应属于银行的资产拥有产权时，银行可能面临财产损失。这方面的案例大量发生在动产质押和收费权质押之中，如关于记账式国债质押和收费权质押的登记机关、登记程序、登记效力等，由于目前没有明确的法律依据，导致借款人无法偿还贷款时，银行难以主张权利。
当银行与公司发生信贷关系时，公司章程或相关法律也可能给银行带来潜在的法律风险，如公司履行法律的能力、法人代表的有效性、董事会的权力等。如我国部分上市公司之间的相互担保问题，有些公司的对外担保额度巨大，已经超出了公司章程赋予高管人员甚至董事会的权力。银行在发放此类担保贷款的同时承担了很大的法律风险。
2、法律的不确定性。
(1)法律条款的模糊性。一般认为，在现代社会，法律是完备的。然而，由于社会活动的复杂性和创造性，法律不可能穷尽所有发生的事件，并加以制度化。因此，法律条款的模糊性导致未来事件以不规则和非预期的方式对法律风险产生影响。况且，法律体系不会通过授权立法或司法决策来解决某一特定问题。银行难以有很大的把握预测法庭或其他有权决策者将最终怎样去解决潜在的争议。例如，目前国内银行信贷业务中大量存在子公司为母公司担保的行为，对于这种担保形式的法律效力，一直处于争论之中。原因在于《公司法》第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”对此，有些观点认为，该条款是对董事、经理个人行为的限制，即在未经过公司股东会同意、授权的前提下，董事、经理不得从事上述行为，否则该行为无效。另一些观点认为，该条款实质上禁止公司为自己股东的债务提供担保，不论这种担保行为是否经过公司股东会的同意和授权。由于《公司法》对该条款的模糊性，导致法院审判结果的不确定性，增加了银行的法律风险。
(2)法律条款的曲解。法律条文有时被故意地以常用的或摘要的词句来解释。尽管大家公认法律确定性和可预测力的重要性，但实践中这些常常被人们所要求的灵活性抵消。由于信息条件限制、立法时间和资源的限定，起草完整的规则，并使得具体的条款都适合所有情况是不可能的。此外，由于规则是针对广泛事件共性的，具体而精确的规定注定是不符合要求的。准确而又技术化的规则可能与真正的立法目标不相适合；为了避免正式规则和基本目标之间的不匹配，法律体系立法时常常采用一般原则与标准。
(3)法律在法庭上受到的干扰。法律在法庭上受到干扰的结果有时会让银行处于灾难的边缘。例如在关于地方当局是否有参与利率调期交易的法律权力上，英国最高法院的裁决为银行面临的法律风险提供了一个典型的范例。英国最高法院认为地方当局没有相应的权力。这样，多年以前地方委员会与银行签订的规模巨大的合同都被认为无效。银行难以根据这些合同收回债权，最终蒙受了巨大的损失。事后证明，法院是在受保护方听证人的煽动下并根据后者对法定权力的解释来处理该问题的。
(4)法律变动或监管的风险。即使对法律的状态有绝对的把握，法律变动或监管的风险也使得银行业务面临损失的可能性。例如，某种类型的交易税负增加时，监管的变化并不直接影响银行，但却削弱了借款人的财务状况与信用等级；或者在消费者保护或法律执行原因方面强加了一种新的商业准则，银行只有在增加相当成本的情况下才能去履行。例如出口退税账户质押贷款曾经是各商业银行竞争得非常激烈的“优质” 资产业务，但在2004年初，我国将出口退税率整体调低了3％，使得相当一部分出口企业盈利能力急剧下降，无力偿还银行贷款。更为严重的是，2008年7月30日，财政部、国家税务总局再次调整出口退税政策，取消了部分农药和化工原料的出口退税优惠，使得银行对这些企业发放的出口退税账户质押贷款担保物落空。
(5)法律执行的不确定性。有时银行不能收回资产不是因为它没有足够的权利，而是因为无法执行。强硬的对手可能拒绝履行义务或寻求延期履行，诉讼是唯一可以使用的手段。但由于程序和证据方面的原因。这种处置形式的成本可能非常巨大。证人死亡导致一些事实可能无从证实，其他的权利也由于登记、托管和第三方等原因而不能证实，涉外诉讼还可能在国外进行，这将引起更多的困难(如面临不同的法律体系)和额外的成本。
(6)金融創新所引致的法律风险。从20世纪90年代以来，金融行业经历了持续的、加速的结构性变革，如银行业务的信息技术自动化、处理业务的数量与周转急剧增加，无疑增大了法律风险发生的可能性。特别是在计算机故障、系统故障、业务外包风险、依赖外部设施或第三方违约等方面表现得尤为突出。金融创新还为欺诈行为提供了机会。可以毫不夸张地说，金融创新是导致法律风险的重要原因之一。许多传统的银行交易，如以纸质为媒介的支付交易、透支、担保贷款和信用证等有着悠久的法律历史，在法庭上可以进行反复验证，相关法律问题能得到或多或少的公正解决。但金融创新产生的新的、未经实践检验的合同不仅可能在表述上不充分，而且可能与传统的法律相抵触，法律特征的技术问题由此产生了。
(7)特定国家的法律风险。很多国家法律体系对债权人的利益是不利的，往往缺乏有序的、快捷的、有效的偿付程序。为要求偿付的诉讼提供了宽大的处理权，偏袒经营失败的企业，为担保物的处置制造障碍。有时，法庭的意愿往往超越严格的合约，仅仅根椐基本情况的变化允许交易废止或调整双方的义务关系。一个国家的政治体系、公共管理能力和法院判决的质量是非常重要的。如果没有官僚主义，权利的执行和资产的变现也许容易得多。相反，管理和法律上的不完善或腐败占上风，法律风险就会急剧增加。
二、法律风险资本的计量
新协议在第一支柱——最低资本要求中将操作风险纳入了资本充足率计算的范畴，法律风险作为操作风险的重要组成部分，显然也应该根据风险发生的可能性计算最低风险资本。新协议提出了包括法律风险在内的操作风险资本计量的三种方法：基本指标法、标准法和高级计量法。这三种方法在复杂性和风险敏感度方面渐次加强。采用基本指标法，银行持有的操作风险资本应等于前三年总收入的平均值乘上一个固定比例α(由新协议设定)。采用标准法，银行业务应按照新协议的标准分为八类产品线，首先用各产品线前三年总收入的平均值乘以相应的系数β(由新协议设定)，得出各产品线的风险资本，然后将各产品线的风险资本加总就得到全行的操作风险资本。高级计量法是指银行根据一定的定量和定性标准，通过内部操作风险计量系统计算风险资本的方法。由于高级计量法基于银行内部的管理体系和业务构架，因此，各银行具体的计量方法各不相同，但大致包括内部衡量法、损失分布法和极值理论法。
上述三种资本计量方法中，基本指标法的最大优点是操作简单，它不需要复杂的数学计算和收集大量的损失数据。但是，该方法的缺点在于不能真实反映银行法律风险的实际程度与所计量指标间的关联性，而且也无法将各产品线落实风险管理的努力程度，直接反映到资本的计提上。因此，尽管该方法适用于所有银行，但巴塞尔银行监管委员会仍然建议国际活跃银行和具有较高法律风险的银行，使用更为精确的衡量方法。标准法虽然可以视为基本指标法的改良，但仍无法充分反映各产品条线的实际风险程度与所计提资本之间的关联，也无法将采用风险缓释技术所带来的效益直接反映到资本计提中，因而银行可能失去改善内控制度、提升风险管理水平的动力。其次，如何准确划分银行的所有业务，并将相关营业收入在各产品条线之间妥善分配，以符合巴塞尔银行监管委员会的规定，是采用该方法必须考虑的重点。高级计量法的最大优点是依赖于过去的损失数据计量资本，使得银行致力于风险管理所带来的效益直接反映在资本计提上。但采用该方法必须符合巴塞尔银行监管委员会所订立的质量标准，主要体现在银行必须建立独立的操作风险管理部门，负责操作风险管理架构的规划与落实，拟定政策与施行程序，规划和实施操作风险计量方式与风险通报机制，制定识别、衡量、监督与控制操作风险的战略。
三、法律风险的管理
良好的法律风险管理体系不应该是灭火似的善后处理，而应该是一种主动型的管理体系，必须做好以下几个方面的工作：
1、确定法律风险管理的指导方针。任何一种风险管理框架都需要一整套指导方针和政策。由于法律风险涉及范围的广泛性，需要正规的文件说明来加强人们对此问题的了解。相关的文件说明应该包括法律风险的定义、有利于交流的一致性术语、分类、责任和报告要求等。为法律风险确立清晰的指导方针，还能够使高级管理人员清楚阐述其预期目标，并实现领导工作。
2、建立完善的法律风险管理组织架构。过去商业银行强调由业务条线具体负责管理法律风险，但这种缺乏全局性的管理方式在银行业务量急剧增加和产品开发加速的情况下显得力不从心，良好的法律风险管理组织是在全行统一的风险管理构架下，发展一种由负责和关注法律风险的人员构成的法律风险管理细胞膜，如图1所示。银行内部的所有业务条线和管理部门均纳入到总体的风险管理框架之中，这种细型的结构使得集中化的法律风险管理团队可以监控存在于银行所有层面的法律风险。
当然，在建立法律风险管理细胞膜之前，银行必须解决两个问题：一是“谁拥有法律风险”或“谁应该为法律风险负责”的问题，通常的观点认为只有业务部门才应该为法律风险负责，因为业务部门同时与利润创造和风险承担相关联。但是，从全面的法律风险管理体系来看，银行内部的管理部门在某种程度上也与法律风险有关。如员工的犯罪率偏高导致的法律风险问题，在某种程度上可以归因于人力资源部门的责任，至少是在新进员工的把关上人力资源部门没有做好充分的尽职调查。因此。应该建立一种全行全员关注和防范法律风险的企业文化。二是银行内部某些部门如审计部门、监察部门与法律风险管理团队的责任划分问题。审计部门或监察部门可能会感觉到新成立的法律风险管理团队的威胁，而后者也可能不愿与审计部门或监察部门相往来，认为它们不能直接增加银行价值。显然，这两种观点均不正确。在理想状况下，审计部门或监察部门与法律风险管理团队应该职能互补，即审计部门或监察部门主要关注已经发生的问题，而法律风险管理团队则关注即将发生的问题，只有二者协同一致，才能确保银行弄清楚所面临的风险，并有效地管理风险。
3、提供充足的法律风险管理资源。银行应该提供相应的资源，帮助 实现法律风险管理的指导方针。例如，法律风险管理的职能，通常散见于审计、保险、公司内部控制、风险管理等银行的其他部门，必须采取一定的措施或组织架构，将这些散落在不同部门的风险管理工作串起来，形成风险管理系统。
首先，法律风险管理资源应包括损失数据库。在法律风险计量的三种方法中，巴塞尔委员会倡导高级计量法，但运用高级计量法的前提是银行至少拥有连续三年的损失数据库。因此，银行要系统地按业务条线和损失类型记录相关的法律风险损失数据库。这对国内的商业银行是一个极大的挑战，目前内资银行还不习惯正视法律风险导致的损失，往往采取遮遮掩掩的方式，更不必说完整记录和保存损失数据。由于没有及时对损失数据进行定量分析，导致内资银行往往重复发生一些类似的甚至相同的法律风险损失事件。在损失数据统计或记录的临界标准上，目前没有统一的答案。根据巴塞尔银行监督管理委员会2002年对欧洲、美洲和亚洲的国际活跃银行的调查显示，有98.5％的银行将临界标准定为10000欧元以上。就国内的银行而言，临界标准可以适当降低，也许有的银行对1000元以上的损失感兴趣，而另一些银行则对10000元以上的损失感兴趣，这要取决于损失事件所处的业务类型、银行规模和收集數据的成本等因素。
其次，要对法律风险管理构架进行投资。这种投资是两方面的，一是财务投资，二是人力资源投资，因为这样的构架将会给银行内部各个层面增加工作量。其收益表现为预期风险成本的降低，但这种预期的成本降低难以量化，难以进行精确的绩效评价，因此，投资是对银行高管人员心智的一种考验，是对银行经营是否着眼于长期目标的检验。
第三，合理的人员配置。传统上，银行对于新设部门的人员配置，主要从两个方面考虑，一是将在其他领域业绩优秀的员工安排到新部门；二是将难以平衡、无法安排的员工派到新部门。但在法律风险管理上，这些做法都不甚恰当。须知风险管理是一项专业性和责任心非常强的工作，应该尽量选派专业人士，而且法律风险常常与信用风险、市场风险交织在一起，没有较高的专业水准就难以应对。
4、加强内控机制。银行面临的法律风险在很大程度上与其内部控制机制的质量有关，其中主要因素是风险控制的激励机制和某些特定损失责任在机构内部各部门之间的分配。一般认为，业务经理是监测和管理法律风险的重要岗位，因此，许多银行将其各业务条线的法律风险数据与内部评估方法相结合，把特定的风险分散给不同的业务单元，并确定业务经理必须向高级经理负责。此外，银行还强调遵循恰当的操作规程和内部控制的需要，试图通过监督和内部审计制度来尽早发现问题。因此，高效的内部控制系统对于法律风险的防范具有非常重要的意义。如果该系统能够保证在最早的时机发现和观测任何违规行为的表象，则不仅可以使这些行为的财务风险降到最低，而且能够阻止那些图谋不轨的人。科学的内部控制机制可以减少由于法律风险引起损失的影响范围，特别是那些因为违反民法、刑法及有关规定而引起的法律纠纷而给银行带来的损失。通过建立一套内部的法律相关责任机制和程序，可以使交易损失较少或最低，该机制的目标是保证每一笔交易程序都有足够的合法文件以及抵押担保措施的完整。更为普遍的是，按照合适的操作流程、正确的计算机控制、充足的抵押担保措施、完善的内部确认机制，都能够保证识别出失误、违反法律法规。这一点比评估损失事件的影响和计算损失的大小更为重要。最后，需要注意的是，复杂的内部控制系统可能产生混合的结果，该结果既可能避免因为法律的不确定性而产生的风险，也可能因为效率低下或不可预测的法律体系而使成本增加。
四、结束语
随着国际上金融自由化的发展以及我国加入WTO商业银行业务的全面开放，放松金融监管、鼓励金融创新势在必行，但这些将使商业银行面临更多的法律风险，国内商业银行如何应对越来越开放的市场竞争和满足巴塞尔新协议越来越高的资本监管要求，已经成为内资银行不得不思考的问题之一。我们认为，商业银行必须尽快调整风险管理战略，制定全行统一的法律风险管理方针，在组织架构、内部资源配置和内控机制等方面建立防范法律风险的制度和措施。只有这样，才能在商业银行内部建立起健康的风险管理文化，有效控制不良资产的发生，提高银行的核心竞争力。
(责 编 吕 尚) 摘要：文章讨论了新巴塞尔协议框架下商业银行法律风险的定义和特征，研究了法律风险的资本配置问题。研究认为，只有从指导方针、组织架构、内部资源配置和内控机制等方面建立起防范法律风险的制度和措施。才能在商业银行内部建立起健康的风险管理文化，有效控制不良资产的发生，提高银行的核心竞争力。
关键词：法律风险商业银行资本管理
中图分类号：D922.23 文献标识码：A
文章编号：1004-4914(2008)12-092-03
银行业是高风险行业，因此它从诞生之日起就是在风险管理中成长与发展的。20世纪80年代以前，银行业着重关注的是信用风险和市场风险。1988年的巴塞尔协议也仅针对银行面临的信用风险和市场风险提出了8％资本充足率的要求。然而，随着交易和结算技术的进步，区域性金融市场逐步淡化，全球金融市场日益发展为一个整体，特别是20世纪90年代的金融创新，使得银行面临着越来越多的操作风险。
2004年6月，巴塞尔银行监督管理委员会颁发了《巴塞尔新资本协议》(以下简称新协议)，该协议的最大改进之处是将商业银行的操作风险纳入了监管框架，并要求各银行为操作风险配置相应的资本。尽管国际上主要的活跃银行已经开始计量操作风险，但国内商业银行和学术界对操作风险的研究才刚刚起步，特别是对作为操作风险重要组成部分的法律风险，国内的研究甚少。我们旨在通过对商业银行法律风险的研究，强调法律风险管理在商业银行全面风险管理中的重要地位，提出国内商业银行防范法律风险的对策和方法。
一、法律风险的定义和特征
根据新协议的定义，操作风险是指由不完善或有问题的内部程序、人员及系统或外部事件所造成损失的风险，包括法律风险，但不包括策略风险和声誉风险。这里所指的法律风险是由于法律不可执行和缺乏法律依据的交易而导致的风险，例如银行业务交易的双方在法律上是否具备签约能力、金融衍生品交易的合法性、交易安排的法律认可和有效性、破产担保安排的有效性等。
事实上，除了纯粹的员工工作疏忽造成的损失外，大多数操作风险都或多或少与法律风险相关。正如Christos Hadjiemmanuil认为“所有影响银行的金融事件都可称为法律事件。因此，所有银行风险都可描述为法律风险，因为它们与法律风险相伴而生，由此而导致的损失都归因于法律风险，都是法律实践和操作的结果”。法律风险的特征主要表现在以下几个方面：
1、法律上的无效行为导致的责任和损失。这类损失主要来源于银行或员工和代理机构在法律上的无效行为，也可能是由于员工忽视相关标准、错误假设和误解而导致不当行为。结果是银行本金和利息不能受到法律保护。在这类法律风险中，合同对于交易结果的影响非常重要。如果交易没有用完善的法律文件来进行规范，或者它们本身就是非法和不能有效执行的，就可能导致法律无效行为。例如：交易对手缺乏签订某些特定合约的法律能力；合约的条款没有充分表达清楚，导致曲解交易双方真实意图，采用非计划范围内的方式分配各种风险，或者未能对一些本应抵补的不可预见事件或损失提取相应的风险准备；没有从交易对手获得适当的承诺或保证；没有采用有效合同所依赖的正式形式(如仅采用口头协议等)。
资产保全环节也容易发生法律风险。如在贷款发放前未能进行有效的资产抵押登记，这将阻碍银行在实现担保利益或有形资产和无形资产产权保护上的完整性和优先权，当第三方宣称对银行认为应属于银行的资产拥有产权时，银行可能面临财产损失。这方面的案例大量发生在动产质押和收费权质押之中，如关于记账式国债质押和收费权质押的登记机关、登记程序、登记效力等，由于目前没有明确的法律依据，导致借款人无法偿还贷款时，银行难以主张权利。
当银行与公司发生信贷关系时，公司章程或相关法律也可能给银行带来潜在的法律风险，如公司履行法律的能力、法人代表的有效性、董事会的权力等。如我国部分上市公司之间的相互担保问题，有些公司的对外担保额度巨大，已经超出了公司章程赋予高管人员甚至董事会的权力。银行在发放此类担保贷款的同时承担了很大的法律风险。
2、法律的不确定性。
(1)法律条款的模糊性。一般认为，在现代社会，法律是完备的。然而，由于社会活动的复杂性和创造性，法律不可能穷尽所有发生的事件，并加以制度化。因此，法律条款的模糊性导致未来事件以不规则和非预期的方式对法律风险产生影响。况且，法律体系不会通过授权立法或司法决策来解决某一特定问题。银行难以有很大的把握预测法庭或其他有权决策者将最终怎样去解决潜在的争议。例如，目前国内银行信贷业务中大量存在子公司为母公司担保的行为，对于这种担保形式的法律效力，一直处于争论之中。原因在于《公司法》第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”对此，有些观点认为，该条款是对董事、经理个人行为的限制，即在未经过公司股东会同意、授权的前提下，董事、经理不得从事上述行为，否则该行为无效。另一些观点认为，该条款实质上禁止公司为自己股东的债务提供担保，不论这种担保行为是否经过公司股东会的同意和授权。由于《公司法》对该条款的模糊性，导致法院审判结果的不确定性，增加了银行的法律风险。
(2)法律条款的曲解。法律条文有时被故意地以常用的或摘要的词句来解释。尽管大家公认法律确定性和可预测力的重要性，但实践中这些常常被人们所要求的灵活性抵消。由于信息条件限制、立法时间和资源的限定，起草完整的规则，并使得具体的条款都适合所有情况是不可能的。此外，由于规则是针对广泛事件共性的，具体而精确的规定注定是不符合要求的。准确而又技术化的规则可能与真正的立法目标不相适合；为了避免正式规则和基本目标之间的不匹配，法律体系立法时常常采用一般原则与标准。
(3)法律在法庭上受到的干扰。法律在法庭上受到干扰的结果有时会让银行处于灾难的边缘。例如在关于地方当局是否有参与利率调期交易的法律权力上，英国最高法院的裁决为银行面临的法律风险提供了一个典型的范例。英国最高法院认为地方当局没有相应的权力。这样，多年以前地方委员会与银行签订的规模巨大的合同都被认为无效。银行难以根据这些合同收回债权，最终蒙受了巨大的损失。事后证明，法院是在受保护方听证人的煽动下并根据后者對法定权力的解释来处理该问题的。
(4)法律变动或监管的风险。即使对法律的状态有绝对的把握，法律变动或监管的风险也使得银行业务面临损失的可能性。例如，某种类型的交易税负增加时，监管的变化并不直接影响银行，但却削弱了借款人的财务状况与信用等级；或者在消费者保护或法律执行原因方面强加了一种新的商业准则，银行只有在增加相当成本的情况下才能去履行。例如出口退税账户质押贷款曾经是各商业银行竞争得非常激烈的“优质” 资产业务，但在2004年初，我国将出口退税率整体调低了3％，使得相当一部分出口企业盈利能力急剧下降，无力偿还银行贷款。更为严重的是，2008年7月30日，财政部、国家税务总局再次调整出口退税政策，取消了部分农药和化工原料的出口退税优惠，使得银行对这些企业发放的出口退税账户质押贷款担保物落空。
(5)法律执行的不确定性。有时银行不能收回资产不是因为它没有足够的权利，而是因为无法执行。强硬的对手可能拒绝履行义务或寻求延期履行，诉讼是唯一可以使用的手段。但由于程序和证据方面的原因。这种处置形式的成本可能非常巨大。证人死亡导致一些事实可能无从证实，其他的权利也由于登记、托管和第三方等原因而不能证实，涉外诉讼还可能在国外进行，这将引起更多的困难(如面临不同的法律体系)和额外的成本。
(6)金融创新所引致的法律风险。从20世纪90年代以来，金融行业经历了持续的、加速的结构性变革，如银行业务的信息技术自动化、处理业务的数量与周转急剧增加，无疑增大了法律风险发生的可能性。特别是在计算机故障、系统故障、业务外包风险、依赖外部设施或第三方违约等方面表现得尤为突出。金融创新还为欺诈行为提供了机会。可以毫不夸张地说，金融创新是导致法律风险的重要原因之一。许多传统的银行交易，如以纸质为媒介的支付交易、透支、担保贷款和信用证等有着悠久的法律历史，在法庭上可以进行反复验证，相关法律问题能得到或多或少的公正解决。但金融创新产生的新的、未经实践检验的合同不仅可能在表述上不充分，而且可能与传统的法律相抵触，法律特征的技术问题由此产生了。
(7)特定国家的法律风险。很多国家法律体系对债权人的利益是不利的，往往缺乏有序的、快捷的、有效的偿付程序。为要求偿付的诉讼提供了宽大的处理权，偏袒经营失败的企业，为担保物的处置制造障碍。有时，法庭的意愿往往超越严格的合约，仅仅根椐基本情况的变化允许交易废止或调整双方的义务关系。一个国家的政治体系、公共管理能力和法院判决的质量是非常重要的。如果没有官僚主义，权利的执行和资产的变现也许容易得多。相反，管理和法律上的不完善或腐败占上风，法律风险就会急剧增加。
二、法律风险资本的计量
新协议在第一支柱——最低资本要求中将操作风险纳入了资本充足率计算的范畴，法律风险作为操作风险的重要组成部分，显然也应该根据风险发生的可能性计算最低风险资本。新协议提出了包括法律风险在内的操作风险资本计量的三种方法：基本指标法、标准法和高级计量法。这三种方法在复杂性和风险敏感度方面渐次加强。采用基本指标法，银行持有的操作风险资本应等于前三年总收入的平均值乘上一个固定比例α(由新协议设定)。采用标准法，银行业务应按照新协议的标准分为八类产品线，首先用各产品线前三年总收入的平均值乘以相应的系数β(由新协议设定)，得出各产品线的风险资本，然后将各产品线的风险资本加总就得到全行的操作风险资本。高级计量法是指银行根据一定的定量和定性标准，通过内部操作风险计量系统计算风险资本的方法。由于高级计量法基于银行内部的管理体系和业务构架，因此，各银行具体的计量方法各不相同，但大致包括内部衡量法、损失分布法和极值理论法。
上述三种资本计量方法中，基本指标法的最大优点是操作简单，它不需要复杂的数学计算和收集大量的损失数据。但是，该方法的缺点在于不能真实反映银行法律风险的实际程度与所计量指标间的关联性，而且也无法将各产品线落实风险管理的努力程度，直接反映到资本的计提上。因此，尽管该方法适用于所有银行，但巴塞尔银行监管委员会仍然建议国际活跃银行和具有较高法律风险的银行，使用更为精确的衡量方法。标准法虽然可以视为基本指标法的改良，但仍无法充分反映各产品条线的实际风险程度与所计提资本之间的关联，也无法将采用风险缓释技术所带来的效益直接反映到资本计提中，因而银行可能失去改善内控制度、提升风险管理水平的动力。其次，如何准确划分银行的所有业务，并将相关营业收入在各产品条线之间妥善分配，以符合巴塞尔银行监管委员会的规定，是采用该方法必须考虑的重点。高级计量法的最大优点是依赖于过去的损失数据计量资本，使得银行致力于风险管理所带来的效益直接反映在资本计提上。但采用该方法必须符合巴塞尔银行监管委员会所订立的质量标准，主要体现在银行必须建立独立的操作风险管理部门，负责操作风险管理架构的规划与落实，拟定政策与施行程序，规划和实施操作风险计量方式与风险通报机制，制定识别、衡量、监督与控制操作风险的战略。
三、法律风险的管理
良好的法律风险管理体系不应该是灭火似的善后处理，而应该是一种主动型的管理体系，必须做好以下几个方面的工作：
1、确定法律风险管理的指导方针。任何一种风险管理框架都需要一整套指导方针和政策。由于法律风险涉及范围的广泛性，需要正规的文件说明来加强人们对此问题的了解。相关的文件说明应该包括法律风险的定义、有利于交流的一致性术语、分类、责任和报告要求等。为法律风险确立清晰的指导方针，还能够使高级管理人员清楚阐述其预期目标，并实现领导工作。
2、建立完善的法律风险管理组织架构。过去商业银行强调由业务条线具体负责管理法律风险，但这种缺乏全局性的管理方式在银行业务量急剧增加和产品开发加速的情况下显得力不从心，良好的法律风险管理组织是在全行统一的风险管理构架下，发展一种由负责和关注法律风险的人员构成的法律风险管理细胞膜，如图1所示。银行内部的所有业务条线和管理部门均纳入到总体的风险管理框架之中，这种细型的结构使得集中化的法律风险管理团队可以监控存在于银行所有层面的法律风险。
当然，在建立法律风险管理细胞膜之前，银行必须解决两个问题：一是“谁拥有法律风险”或“谁应该为法律风险负责”的问题，通常的观点认为只有业务部门才应该为法律风险负责，因为业务部门同时与利润创造和风险承担相关联。但是，从全面的法律风险管理体系来看，银行内部的管理部门在某种程度上也与法律风险有关。如员工的犯罪率偏高导致的法律风险问题，在某种程度上可以归因于人力资源部门的责任，至少是在新进员工的把关上人力资源部门没有做好充分的尽职调查。因此。应该建立一种全行全员关注和防范法律风险的企业文化。二是银行内部某些部门如审计部门、监察部门与法律风险管理团队的责任划分问题。审计部门或监察部门可能会感觉到新成立的法律風险管理团队的威胁，而后者也可能不愿与审计部门或监察部门相往来，认为它们不能直接增加银行价值。显然，这两种观点均不正确。在理想状况下，审计部门或监察部门与法律风险管理团队应该职能互补，即审计部门或监察部门主要关注已经发生的问题，而法律风险管理团队则关注即将发生的问题，只有二者协同一致，才能确保银行弄清楚所面临的风险，并有效地管理风险。
3、提供充足的法律风险管理资源。银行应该提供相应的资源，帮助 实现法律风险管理的指导方针。例如，法律风险管理的职能，通常散见于审计、保险、公司内部控制、风险管理等银行的其他部门，必须采取一定的措施或组织架构，将这些散落在不同部门的风险管理工作串起来，形成风险管理系统。
首先，法律风险管理资源应包括损失数据库。在法律风险计量的三种方法中，巴塞尔委员会倡导高级计量法，但运用高级计量法的前提是银行至少拥有连续三年的损失数据库。因此，银行要系统地按业务条线和损失类型记录相关的法律风险损失数据库。这对国内的商业银行是一个极大的挑战，目前内资银行还不习惯正视法律风险导致的损失，往往采取遮遮掩掩的方式，更不必说完整记录和保存损失数据。由于没有及时对损失数据进行定量分析，导致内资银行往往重复发生一些类似的甚至相同的法律风险损失事件。在损失数据统计或记录的临界标准上，目前没有统一的答案。根据巴塞尔银行监督管理委员会2002年对欧洲、美洲和亚洲的国际活跃银行的调查显示，有98.5％的银行将临界标准定为10000欧元以上。就国内的银行而言，临界标准可以适当降低，也许有的银行对1000元以上的损失感兴趣，而另一些银行则对10000元以上的损失感兴趣，这要取决于损失事件所处的业务类型、银行规模和收集数据的成本等因素。
其次，要对法律风险管理构架进行投资。这种投资是两方面的，一是财务投资，二是人力资源投资，因为这样的构架将会给银行内部各个层面增加工作量。其收益表现为预期风险成本的降低，但这种预期的成本降低难以量化，难以进行精确的绩效评价，因此，投资是对银行高管人员心智的一种考验，是对银行经营是否着眼于长期目标的检验。
第三，合理的人员配置。传统上，银行对于新设部门的人员配置，主要从两个方面考虑，一是将在其他领域业绩优秀的员工安排到新部门；二是将难以平衡、无法安排的员工派到新部门。但在法律风险管理上，这些做法都不甚恰当。须知风险管理是一项专业性和责任心非常强的工作，应该尽量选派专业人士，而且法律风险常常与信用风险、市场风险交织在一起，没有较高的专业水准就难以应对。
4、加强内控机制。银行面临的法律风险在很大程度上与其内部控制机制的质量有关，其中主要因素是风险控制的激励机制和某些特定损失责任在机构内部各部门之间的分配。一般认为，业务经理是监测和管理法律风险的重要岗位，因此，许多银行将其各业务条线的法律风险数据与内部评估方法相结合，把特定的风险分散给不同的业务单元，并確定业务经理必须向高级经理负责。此外，银行还强调遵循恰当的操作规程和内部控制的需要，试图通过监督和内部审计制度来尽早发现问题。因此，高效的内部控制系统对于法律风险的防范具有非常重要的意义。如果该系统能够保证在最早的时机发现和观测任何违规行为的表象，则不仅可以使这些行为的财务风险降到最低，而且能够阻止那些图谋不轨的人。科学的内部控制机制可以减少由于法律风险引起损失的影响范围，特别是那些因为违反民法、刑法及有关规定而引起的法律纠纷而给银行带来的损失。通过建立一套内部的法律相关责任机制和程序，可以使交易损失较少或最低，该机制的目标是保证每一笔交易程序都有足够的合法文件以及抵押担保措施的完整。更为普遍的是，按照合适的操作流程、正确的计算机控制、充足的抵押担保措施、完善的内部确认机制，都能够保证识别出失误、违反法律法规。这一点比评估损失事件的影响和计算损失的大小更为重要。最后，需要注意的是，复杂的内部控制系统可能产生混合的结果，该结果既可能避免因为法律的不确定性而产生的风险，也可能因为效率低下或不可预测的法律体系而使成本增加。
四、结束语
随着国际上金融自由化的发展以及我国加入WTO商业银行业务的全面开放，放松金融监管、鼓励金融创新势在必行，但这些将使商业银行面临更多的法律风险，国内商业银行如何应对越来越开放的市场竞争和满足巴塞尔新协议越来越高的资本监管要求，已经成为内资银行不得不思考的问题之一。我们认为，商业银行必须尽快调整风险管理战略，制定全行统一的法律风险管理方针，在组织架构、内部资源配置和内控机制等方面建立防范法律风险的制度和措施。只有这样，才能在商业银行内部建立起健康的风险管理文化，有效控制不良资产的发生，提高银行的核心竞争力。
(责 编 吕 尚)
关键词：法律风险商业银行资本管理
中图分类号：D922.23 文献标识码：A
文章编号：1004-4914(2008)12-092-03
银行业是高风险行业，因此它从诞生之日起就是在风险管理中成长与发展的。20世纪80年代以前，银行业着重关注的是信用风险和市场风险。1988年的巴塞尔协议也仅针对银行面临的信用风险和市场风险提出了8％资本充足率的要求。然而，隨着交易和结算技术的进步，区域性金融市场逐步淡化，全球金融市场日益发展为一个整体，特别是20世纪90年代的金融创新，使得银行面临着越来越多的操作风险。
2004年6月，巴塞尔银行监督管理委员会颁发了《巴塞尔新资本协议》(以下简称新协议)，该协议的最大改进之处是将商业银行的操作风险纳入了监管框架，并要求各银行为操作风险配置相应的资本。尽管国际上主要的活跃银行已经开始计量操作风险，但国内商业银行和学术界对操作风险的研究才刚刚起步，特别是对作为操作风险重要组成部分的法律风险，国内的研究甚少。我们旨在通过对商业银行法律风险的研究，强调法律风险管理在商业银行全面风险管理中的重要地位，提出国内商业银行防范法律风险的对策和方法。
一、法律风险的定义和特征
根据新协议的定义，操作风险是指由不完善或有问题的内部程序、人员及系统或外部事件所造成损失的风险，包括法律风险，但不包括策略风险和声誉风险。这里所指的法律风险是由于法律不可执行和缺乏法律依据的交易而导致的风险，例如银行业务交易的双方在法律上是否具备签约能力、金融衍生品交易的合法性、交易安排的法律认可和有效性、破产担保安排的有效性等。
事实上，除了纯粹的员工工作疏忽造成的损失外，大多数操作风险都或多或少与法律风险相关。正如Christos Hadjiemmanuil认为“所有影响银行的金融事件都可称为法律事件。因此，所有银行风险都可描述为法律风险，因为它们与法律风险相伴而生，由此而导致的损失都归因于法律风险，都是法律实践和操作的结果”。法律风险的特征主要表现在以下几个方面：
1、法律上的无效行为导致的责任和损失。这类损失主要来源于银行或员工和代理机构在法律上的无效行为，也可能是由于员工忽视相关标准、错误假设和误解而导致不当行为。结果是银行本金和利息不能受到法律保护。在这类法律风险中，合同对于交易结果的影响非常重要。如果交易没有用完善的法律文件来进行规范，或者它们本身就是非法和不能有效执行的，就可能导致法律无效行为。例如：交易对手缺乏签订某些特定合约的法律能力；合约的条款没有充分表达清楚，导致曲解交易双方真实意图，采用非计划范围内的方式分配各种风险，或者未能对一些本应抵补的不可预见事件或损失提取相应的风险准备；没有从交易对手获得适当的承诺或保证；没有采用有效合同所依赖的正式形式(如仅采用口头协议等)。
资产保全环节也容易发生法律风险。如在贷款发放前未能进行有效的资产抵押登记，这将阻碍银行在实现担保利益或有形资产和无形资产产权保护上的完整性和优先权，当第三方宣称对银行认为应属于银行的资产拥有产权时，银行可能面临财产损失。这方面的案例大量发生在动产质押和收费权质押之中，如关于记账式国债质押和收费权质押的登记机关、登记程序、登记效力等，由于目前没有明确的法律依据，导致借款人无法偿还贷款时，银行难以主张权利。
当银行与公司发生信贷关系时，公司章程或相关法律也可能给银行带来潜在的法律风险，如公司履行法律的能力、法人代表的有效性、董事会的权力等。如我国部分上市公司之间的相互担保问题，有些公司的对外担保额度巨大，已经超出了公司章程赋予高管人员甚至董事会的权力。银行在发放此类担保贷款的同时承担了很大的法律风险。
2、法律的不确定性。
(1)法律条款的模糊性。一般认为，在现代社会，法律是完备的。然而，由于社会活动的复杂性和创造性，法律不可能穷尽所有发生的事件，并加以制度化。因此，法律条款的模糊性导致未来事件以不规则和非预期的方式对法律风险产生影响。况且，法律体系不会通过授权立法或司法决策来解决某一特定问题。银行难以有很大的把握预测法庭或其他有权决策者将最终怎样去解决潜在的争议。例如，目前国内银行信贷业务中大量存在子公司为母公司担保的行为，对于这种担保形式的法律效力，一直处于争论之中。原因在于《公司法》第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”对此，有些观点认为，该条款是对董事、经理个人行为的限制，即在未经过公司股东会同意、授权的前提下，董事、经理不得从事上述行为，否则该行为无效。另一些观点认为，该条款实质上禁止公司为自己股东的债务提供担保，不论这种担保行为是否经过公司股东会的同意和授权。由于《公司法》对该条款的模糊性，导致法院审判结果的不确定性，增加了银行的法律风险。
(2)法律条款的曲解。法律条文有时被故意地以常用的或摘要的词句来解释。尽管大家公认法律确定性和可预测力的重要性，但实践中这些常常被人们所要求的灵活性抵消。由于信息条件限制、立法时间和资源的限定，起草完整的规则，并使得具体的条款都适合所有情况是不可能的。此外，由于规则是针对广泛事件共性的，具体而精确的规定注定是不符合要求的。准确而又技术化的规则可能与真正的立法目标不相适合；为了避免正式规则和基本目标之间的不匹配，法律体系立法时常常采用一般原则与标准。
(3)法律在法庭上受到的干扰。法律在法庭上受到干扰的结果有时会让银行处于灾难的边缘。例如在关于地方当局是否有参与利率调期交易的法律权力上，英国最高法院的裁决为银行面临的法律风险提供了一个典型的范例。英国最高法院认为地方当局没有相应的权力。这样，多年以前地方委员会与银行签订的规模巨大的合同都被认为无效。银行难以根据这些合同收回债权，最终蒙受了巨大的损失。事后证明，法院是在受保护方听证人的煽动下并根据后者对法定权力的解释来处理该问题的。
(4)法律变动或监管的风险。即使对法律的状态有绝对的把握，法律变动或监管的风险也使得银行业务面临损失的可能性。例如，某种类型的交易税负增加时，监管的变化并不直接影响银行，但却削弱了借款人的财务状况与信用等级；或者在消费者保护或法律执行原因方面强加了一种新的商业准则，银行只有在增加相当成本的情况下才能去履行。例如出口退税账户质押贷款曾经是各商业银行竞争得非常激烈的“优质” 资产业务，但在2004年初，我国将出口退税率整体调低了3％，使得相当一部分出口企业盈利能力急剧下降，无力偿还银行贷款。更为严重的是，2008年7月30日，财政部、国家税务总局再次调整出口退税政策，取消了部分农药和化工原料的出口退税优惠，使得银行对这些企业发放的出口退税账户质押贷款担保物落空。
(5)法律执行的不确定性。有时银行不能收回资产不是因为它没有足够的权利，而是因为无法执行。强硬的对手可能拒绝履行义务或寻求延期履行，诉讼是唯一可以使用的手段。但由于程序和证据方面的原因。这种处置形式的成本可能非常巨大。证人死亡导致一些事实可能无从证实，其他的权利也由于登记、托管和第三方等原因而不能证实，涉外诉讼还可能在国外进行，这将引起更多的困难(如面临不同的法律体系)和额外的成本。
(6)金融創新所引致的法律风险。从20世纪90年代以来，金融行业经历了持续的、加速的结构性变革，如银行业务的信息技术自动化、处理业务的数量与周转急剧增加，无疑增大了法律风险发生的可能性。特别是在计算机故障、系统故障、业务外包风险、依赖外部设施或第三方违约等方面表现得尤为突出。金融创新还为欺诈行为提供了机会。可以毫不夸张地说，金融创新是导致法律风险的重要原因之一。许多传统的银行交易，如以纸质为媒介的支付交易、透支、担保贷款和信用证等有着悠久的法律历史，在法庭上可以进行反复验证，相关法律问题能得到或多或少的公正解决。但金融创新产生的新的、未经实践检验的合同不仅可能在表述上不充分，而且可能与传统的法律相抵触，法律特征的技术问题由此产生了。
(7)特定国家的法律风险。很多国家法律体系对债权人的利益是不利的，往往缺乏有序的、快捷的、有效的偿付程序。为要求偿付的诉讼提供了宽大的处理权，偏袒经营失败的企业，为担保物的处置制造障碍。有时，法庭的意愿往往超越严格的合约，仅仅根椐基本情况的变化允许交易废止或调整双方的义务关系。一个国家的政治体系、公共管理能力和法院判决的质量是非常重要的。如果没有官僚主义，权利的执行和资产的变现也许容易得多。相反，管理和法律上的不完善或腐败占上风，法律风险就会急剧增加。
二、法律风险资本的计量
新协议在第一支柱——最低资本要求中将操作风险纳入了资本充足率计算的范畴，法律风险作为操作风险的重要组成部分，显然也应该根据风险发生的可能性计算最低风险资本。新协议提出了包括法律风险在内的操作风险资本计量的三种方法：基本指标法、标准法和高级计量法。这三种方法在复杂性和风险敏感度方面渐次加强。采用基本指标法，银行持有的操作风险资本应等于前三年总收入的平均值乘上一个固定比例α(由新协议设定)。采用标准法，银行业务应按照新协议的标准分为八类产品线，首先用各产品线前三年总收入的平均值乘以相应的系数β(由新协议设定)，得出各产品线的风险资本，然后将各产品线的风险资本加总就得到全行的操作风险资本。高级计量法是指银行根据一定的定量和定性标准，通过内部操作风险计量系统计算风险资本的方法。由于高级计量法基于银行内部的管理体系和业务构架，因此，各银行具体的计量方法各不相同，但大致包括内部衡量法、损失分布法和极值理论法。
上述三种资本计量方法中，基本指标法的最大优点是操作简单，它不需要复杂的数学计算和收集大量的损失数据。但是，该方法的缺点在于不能真实反映银行法律风险的实际程度与所计量指标间的关联性，而且也无法将各产品线落实风险管理的努力程度，直接反映到资本的计提上。因此，尽管该方法适用于所有银行，但巴塞尔银行监管委员会仍然建议国际活跃银行和具有较高法律风险的银行，使用更为精确的衡量方法。标准法虽然可以视为基本指标法的改良，但仍无法充分反映各产品条线的实际风险程度与所计提资本之间的关联，也无法将采用风险缓释技术所带来的效益直接反映到资本计提中，因而银行可能失去改善内控制度、提升风险管理水平的动力。其次，如何准确划分银行的所有业务，并将相关营业收入在各产品条线之间妥善分配，以符合巴塞尔银行监管委员会的规定，是采用该方法必须考虑的重点。高级计量法的最大优点是依赖于过去的损失数据计量资本，使得银行致力于风险管理所带来的效益直接反映在资本计提上。但采用该方法必须符合巴塞尔银行监管委员会所订立的质量标准，主要体现在银行必须建立独立的操作风险管理部门，负责操作风险管理架构的规划与落实，拟定政策与施行程序，规划和实施操作风险计量方式与风险通报机制，制定识别、衡量、监督与控制操作风险的战略。
三、法律风险的管理
良好的法律风险管理体系不应该是灭火似的善后处理，而应该是一种主动型的管理体系，必须做好以下几个方面的工作：
1、确定法律风险管理的指导方针。任何一种风险管理框架都需要一整套指导方针和政策。由于法律风险涉及范围的广泛性，需要正规的文件说明来加强人们对此问题的了解。相关的文件说明应该包括法律风险的定义、有利于交流的一致性术语、分类、责任和报告要求等。为法律风险确立清晰的指导方针，还能够使高级管理人员清楚阐述其预期目标，并实现领导工作。
2、建立完善的法律风险管理组织架构。过去商业银行强调由业务条线具体负责管理法律风险，但这种缺乏全局性的管理方式在银行业务量急剧增加和产品开发加速的情况下显得力不从心，良好的法律风险管理组织是在全行统一的风险管理构架下，发展一种由负责和关注法律风险的人员构成的法律风险管理细胞膜，如图1所示。银行内部的所有业务条线和管理部门均纳入到总体的风险管理框架之中，这种细型的结构使得集中化的法律风险管理团队可以监控存在于银行所有层面的法律风险。
当然，在建立法律风险管理细胞膜之前，银行必须解决两个问题：一是“谁拥有法律风险”或“谁应该为法律风险负责”的问题，通常的观点认为只有业务部门才应该为法律风险负责，因为业务部门同时与利润创造和风险承担相关联。但是，从全面的法律风险管理体系来看，银行内部的管理部门在某种程度上也与法律风险有关。如员工的犯罪率偏高导致的法律风险问题，在某种程度上可以归因于人力资源部门的责任，至少是在新进员工的把关上人力资源部门没有做好充分的尽职调查。因此。应该建立一种全行全员关注和防范法律风险的企业文化。二是银行内部某些部门如审计部门、监察部门与法律风险管理团队的责任划分问题。审计部门或监察部门可能会感觉到新成立的法律风险管理团队的威胁，而后者也可能不愿与审计部门或监察部门相往来，认为它们不能直接增加银行价值。显然，这两种观点均不正确。在理想状况下，审计部门或监察部门与法律风险管理团队应该职能互补，即审计部门或监察部门主要关注已经发生的问题，而法律风险管理团队则关注即将发生的问题，只有二者协同一致，才能确保银行弄清楚所面临的风险，并有效地管理风险。
3、提供充足的法律风险管理资源。银行应该提供相应的资源，帮助 实现法律风险管理的指导方针。例如，法律风险管理的职能，通常散见于审计、保险、公司内部控制、风险管理等银行的其他部门，必须采取一定的措施或组织架构，将这些散落在不同部门的风险管理工作串起来，形成风险管理系统。
首先，法律风险管理资源应包括损失数据库。在法律风险计量的三种方法中，巴塞尔委员会倡导高级计量法，但运用高级计量法的前提是银行至少拥有连续三年的损失数据库。因此，银行要系统地按业务条线和损失类型记录相关的法律风险损失数据库。这对国内的商业银行是一个极大的挑战，目前内资银行还不习惯正视法律风险导致的损失，往往采取遮遮掩掩的方式，更不必说完整记录和保存损失数据。由于没有及时对损失数据进行定量分析，导致内资银行往往重复发生一些类似的甚至相同的法律风险损失事件。在损失数据统计或记录的临界标准上，目前没有统一的答案。根据巴塞尔银行监督管理委员会2002年对欧洲、美洲和亚洲的国际活跃银行的调查显示，有98.5％的银行将临界标准定为10000欧元以上。就国内的银行而言，临界标准可以适当降低，也许有的银行对1000元以上的损失感兴趣，而另一些银行则对10000元以上的损失感兴趣，这要取决于损失事件所处的业务类型、银行规模和收集數据的成本等因素。
其次，要对法律风险管理构架进行投资。这种投资是两方面的，一是财务投资，二是人力资源投资，因为这样的构架将会给银行内部各个层面增加工作量。其收益表现为预期风险成本的降低，但这种预期的成本降低难以量化，难以进行精确的绩效评价，因此，投资是对银行高管人员心智的一种考验，是对银行经营是否着眼于长期目标的检验。
第三，合理的人员配置。传统上，银行对于新设部门的人员配置，主要从两个方面考虑，一是将在其他领域业绩优秀的员工安排到新部门；二是将难以平衡、无法安排的员工派到新部门。但在法律风险管理上，这些做法都不甚恰当。须知风险管理是一项专业性和责任心非常强的工作，应该尽量选派专业人士，而且法律风险常常与信用风险、市场风险交织在一起，没有较高的专业水准就难以应对。
4、加强内控机制。银行面临的法律风险在很大程度上与其内部控制机制的质量有关，其中主要因素是风险控制的激励机制和某些特定损失责任在机构内部各部门之间的分配。一般认为，业务经理是监测和管理法律风险的重要岗位，因此，许多银行将其各业务条线的法律风险数据与内部评估方法相结合，把特定的风险分散给不同的业务单元，并确定业务经理必须向高级经理负责。此外，银行还强调遵循恰当的操作规程和内部控制的需要，试图通过监督和内部审计制度来尽早发现问题。因此，高效的内部控制系统对于法律风险的防范具有非常重要的意义。如果该系统能够保证在最早的时机发现和观测任何违规行为的表象，则不仅可以使这些行为的财务风险降到最低，而且能够阻止那些图谋不轨的人。科学的内部控制机制可以减少由于法律风险引起损失的影响范围，特别是那些因为违反民法、刑法及有关规定而引起的法律纠纷而给银行带来的损失。通过建立一套内部的法律相关责任机制和程序，可以使交易损失较少或最低，该机制的目标是保证每一笔交易程序都有足够的合法文件以及抵押担保措施的完整。更为普遍的是，按照合适的操作流程、正确的计算机控制、充足的抵押担保措施、完善的内部确认机制，都能够保证识别出失误、违反法律法规。这一点比评估损失事件的影响和计算损失的大小更为重要。最后，需要注意的是，复杂的内部控制系统可能产生混合的结果，该结果既可能避免因为法律的不确定性而产生的风险，也可能因为效率低下或不可预测的法律体系而使成本增加。
四、结束语
随着国际上金融自由化的发展以及我国加入WTO商业银行业务的全面开放，放松金融监管、鼓励金融创新势在必行，但这些将使商业银行面临更多的法律风险，国内商业银行如何应对越来越开放的市场竞争和满足巴塞尔新协议越来越高的资本监管要求，已经成为内资银行不得不思考的问题之一。我们认为，商业银行必须尽快调整风险管理战略，制定全行统一的法律风险管理方针，在组织架构、内部资源配置和内控机制等方面建立防范法律风险的制度和措施。只有这样，才能在商业银行内部建立起健康的风险管理文化，有效控制不良资产的发生，提高银行的核心竞争力。
(责 编 吕 尚) 摘要：文章讨论了新巴塞尔协议框架下商业银行法律风险的定义和特征，研究了法律风险的资本配置问题。研究认为，只有从指导方针、组织架构、内部资源配置和内控机制等方面建立起防范法律风险的制度和措施。才能在商业银行内部建立起健康的风险管理文化，有效控制不良资产的发生，提高银行的核心竞争力。
关键词：法律风险商业银行资本管理
中图分类号：D922.23 文献标识码：A
文章编号：1004-4914(2008)12-092-03
银行业是高风险行业，因此它从诞生之日起就是在风险管理中成长与发展的。20世纪80年代以前，银行业着重关注的是信用风险和市场风险。1988年的巴塞尔协议也仅针对银行面临的信用风险和市场风险提出了8％资本充足率的要求。然而，随着交易和结算技术的进步，区域性金融市场逐步淡化，全球金融市场日益发展为一个整体，特别是20世纪90年代的金融创新，使得银行面临着越来越多的操作风险。
2004年6月，巴塞尔银行监督管理委员会颁发了《巴塞尔新资本协议》(以下简称新协议)，该协议的最大改进之处是将商业银行的操作风险纳入了监管框架，并要求各银行为操作风险配置相应的资本。尽管国际上主要的活跃银行已经开始计量操作风险，但国内商业银行和学术界对操作风险的研究才刚刚起步，特别是对作为操作风险重要组成部分的法律风险，国内的研究甚少。我们旨在通过对商业银行法律风险的研究，强调法律风险管理在商业银行全面风险管理中的重要地位，提出国内商业银行防范法律风险的对策和方法。
一、法律风险的定义和特征
根据新协议的定义，操作风险是指由不完善或有问题的内部程序、人员及系统或外部事件所造成损失的风险，包括法律风险，但不包括策略风险和声誉风险。这里所指的法律风险是由于法律不可执行和缺乏法律依据的交易而导致的风险，例如银行业务交易的双方在法律上是否具备签约能力、金融衍生品交易的合法性、交易安排的法律认可和有效性、破产担保安排的有效性等。
事实上，除了纯粹的员工工作疏忽造成的损失外，大多数操作风险都或多或少与法律风险相关。正如Christos Hadjiemmanuil认为“所有影响银行的金融事件都可称为法律事件。因此，所有银行风险都可描述为法律风险，因为它们与法律风险相伴而生，由此而导致的损失都归因于法律风险，都是法律实践和操作的结果”。法律风险的特征主要表现在以下几个方面：
1、法律上的无效行为导致的责任和损失。这类损失主要来源于银行或员工和代理机构在法律上的无效行为，也可能是由于员工忽视相关标准、错误假设和误解而导致不当行为。结果是银行本金和利息不能受到法律保护。在这类法律风险中，合同对于交易结果的影响非常重要。如果交易没有用完善的法律文件来进行规范，或者它们本身就是非法和不能有效执行的，就可能导致法律无效行为。例如：交易对手缺乏签订某些特定合约的法律能力；合约的条款没有充分表达清楚，导致曲解交易双方真实意图，采用非计划范围内的方式分配各种风险，或者未能对一些本应抵补的不可预见事件或损失提取相应的风险准备；没有从交易对手获得适当的承诺或保证；没有采用有效合同所依赖的正式形式(如仅采用口头协议等)。
资产保全环节也容易发生法律风险。如在贷款发放前未能进行有效的资产抵押登记，这将阻碍银行在实现担保利益或有形资产和无形资产产权保护上的完整性和优先权，当第三方宣称对银行认为应属于银行的资产拥有产权时，银行可能面临财产损失。这方面的案例大量发生在动产质押和收费权质押之中，如关于记账式国债质押和收费权质押的登记机关、登记程序、登记效力等，由于目前没有明确的法律依据，导致借款人无法偿还贷款时，银行难以主张权利。
当银行与公司发生信贷关系时，公司章程或相关法律也可能给银行带来潜在的法律风险，如公司履行法律的能力、法人代表的有效性、董事会的权力等。如我国部分上市公司之间的相互担保问题，有些公司的对外担保额度巨大，已经超出了公司章程赋予高管人员甚至董事会的权力。银行在发放此类担保贷款的同时承担了很大的法律风险。
2、法律的不确定性。
(1)法律条款的模糊性。一般认为，在现代社会，法律是完备的。然而，由于社会活动的复杂性和创造性，法律不可能穷尽所有发生的事件，并加以制度化。因此，法律条款的模糊性导致未来事件以不规则和非预期的方式对法律风险产生影响。况且，法律体系不会通过授权立法或司法决策来解决某一特定问题。银行难以有很大的把握预测法庭或其他有权决策者将最终怎样去解决潜在的争议。例如，目前国内银行信贷业务中大量存在子公司为母公司担保的行为，对于这种担保形式的法律效力，一直处于争论之中。原因在于《公司法》第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”对此，有些观点认为，该条款是对董事、经理个人行为的限制，即在未经过公司股东会同意、授权的前提下，董事、经理不得从事上述行为，否则该行为无效。另一些观点认为，该条款实质上禁止公司为自己股东的债务提供担保，不论这种担保行为是否经过公司股东会的同意和授权。由于《公司法》对该条款的模糊性，导致法院审判结果的不确定性，增加了银行的法律风险。
(2)法律条款的曲解。法律条文有时被故意地以常用的或摘要的词句来解释。尽管大家公认法律确定性和可预测力的重要性，但实践中这些常常被人们所要求的灵活性抵消。由于信息条件限制、立法时间和资源的限定，起草完整的规则，并使得具体的条款都适合所有情况是不可能的。此外，由于规则是针对广泛事件共性的，具体而精确的规定注定是不符合要求的。准确而又技术化的规则可能与真正的立法目标不相适合；为了避免正式规则和基本目标之间的不匹配，法律体系立法时常常采用一般原则与标准。
(3)法律在法庭上受到的干扰。法律在法庭上受到干扰的结果有时会让银行处于灾难的边缘。例如在关于地方当局是否有参与利率调期交易的法律权力上，英国最高法院的裁决为银行面临的法律风险提供了一个典型的范例。英国最高法院认为地方当局没有相应的权力。这样，多年以前地方委员会与银行签订的规模巨大的合同都被认为无效。银行难以根据这些合同收回债权，最终蒙受了巨大的损失。事后证明，法院是在受保护方听证人的煽动下并根据后者對法定权力的解释来处理该问题的。
(4)法律变动或监管的风险。即使对法律的状态有绝对的把握，法律变动或监管的风险也使得银行业务面临损失的可能性。例如，某种类型的交易税负增加时，监管的变化并不直接影响银行，但却削弱了借款人的财务状况与信用等级；或者在消费者保护或法律执行原因方面强加了一种新的商业准则，银行只有在增加相当成本的情况下才能去履行。例如出口退税账户质押贷款曾经是各商业银行竞争得非常激烈的“优质” 资产业务，但在2004年初，我国将出口退税率整体调低了3％，使得相当一部分出口企业盈利能力急剧下降，无力偿还银行贷款。更为严重的是，2008年7月30日，财政部、国家税务总局再次调整出口退税政策，取消了部分农药和化工原料的出口退税优惠，使得银行对这些企业发放的出口退税账户质押贷款担保物落空。
(5)法律执行的不确定性。有时银行不能收回资产不是因为它没有足够的权利，而是因为无法执行。强硬的对手可能拒绝履行义务或寻求延期履行，诉讼是唯一可以使用的手段。但由于程序和证据方面的原因。这种处置形式的成本可能非常巨大。证人死亡导致一些事实可能无从证实，其他的权利也由于登记、托管和第三方等原因而不能证实，涉外诉讼还可能在国外进行，这将引起更多的困难(如面临不同的法律体系)和额外的成本。
(6)金融创新所引致的法律风险。从20世纪90年代以来，金融行业经历了持续的、加速的结构性变革，如银行业务的信息技术自动化、处理业务的数量与周转急剧增加，无疑增大了法律风险发生的可能性。特别是在计算机故障、系统故障、业务外包风险、依赖外部设施或第三方违约等方面表现得尤为突出。金融创新还为欺诈行为提供了机会。可以毫不夸张地说，金融创新是导致法律风险的重要原因之一。许多传统的银行交易，如以纸质为媒介的支付交易、透支、担保贷款和信用证等有着悠久的法律历史，在法庭上可以进行反复验证，相关法律问题能得到或多或少的公正解决。但金融创新产生的新的、未经实践检验的合同不仅可能在表述上不充分，而且可能与传统的法律相抵触，法律特征的技术问题由此产生了。
(7)特定国家的法律风险。很多国家法律体系对债权人的利益是不利的，往往缺乏有序的、快捷的、有效的偿付程序。为要求偿付的诉讼提供了宽大的处理权，偏袒经营失败的企业，为担保物的处置制造障碍。有时，法庭的意愿往往超越严格的合约，仅仅根椐基本情况的变化允许交易废止或调整双方的义务关系。一个国家的政治体系、公共管理能力和法院判决的质量是非常重要的。如果没有官僚主义，权利的执行和资产的变现也许容易得多。相反，管理和法律上的不完善或腐败占上风，法律风险就会急剧增加。
二、法律风险资本的计量
新协议在第一支柱——最低资本要求中将操作风险纳入了资本充足率计算的范畴，法律风险作为操作风险的重要组成部分，显然也应该根据风险发生的可能性计算最低风险资本。新协议提出了包括法律风险在内的操作风险资本计量的三种方法：基本指标法、标准法和高级计量法。这三种方法在复杂性和风险敏感度方面渐次加强。采用基本指标法，银行持有的操作风险资本应等于前三年总收入的平均值乘上一个固定比例α(由新协议设定)。采用标准法，银行业务应按照新协议的标准分为八类产品线，首先用各产品线前三年总收入的平均值乘以相应的系数β(由新协议设定)，得出各产品线的风险资本，然后将各产品线的风险资本加总就得到全行的操作风险资本。高级计量法是指银行根据一定的定量和定性标准，通过内部操作风险计量系统计算风险资本的方法。由于高级计量法基于银行内部的管理体系和业务构架，因此，各银行具体的计量方法各不相同，但大致包括内部衡量法、损失分布法和极值理论法。
上述三种资本计量方法中，基本指标法的最大优点是操作简单，它不需要复杂的数学计算和收集大量的损失数据。但是，该方法的缺点在于不能真实反映银行法律风险的实际程度与所计量指标间的关联性，而且也无法将各产品线落实风险管理的努力程度，直接反映到资本的计提上。因此，尽管该方法适用于所有银行，但巴塞尔银行监管委员会仍然建议国际活跃银行和具有较高法律风险的银行，使用更为精确的衡量方法。标准法虽然可以视为基本指标法的改良，但仍无法充分反映各产品条线的实际风险程度与所计提资本之间的关联，也无法将采用风险缓释技术所带来的效益直接反映到资本计提中，因而银行可能失去改善内控制度、提升风险管理水平的动力。其次，如何准确划分银行的所有业务，并将相关营业收入在各产品条线之间妥善分配，以符合巴塞尔银行监管委员会的规定，是采用该方法必须考虑的重点。高级计量法的最大优点是依赖于过去的损失数据计量资本，使得银行致力于风险管理所带来的效益直接反映在资本计提上。但采用该方法必须符合巴塞尔银行监管委员会所订立的质量标准，主要体现在银行必须建立独立的操作风险管理部门，负责操作风险管理架构的规划与落实，拟定政策与施行程序，规划和实施操作风险计量方式与风险通报机制，制定识别、衡量、监督与控制操作风险的战略。
三、法律风险的管理
良好的法律风险管理体系不应该是灭火似的善后处理，而应该是一种主动型的管理体系，必须做好以下几个方面的工作：
1、确定法律风险管理的指导方针。任何一种风险管理框架都需要一整套指导方针和政策。由于法律风险涉及范围的广泛性，需要正规的文件说明来加强人们对此问题的了解。相关的文件说明应该包括法律风险的定义、有利于交流的一致性术语、分类、责任和报告要求等。为法律风险确立清晰的指导方针，还能够使高级管理人员清楚阐述其预期目标，并实现领导工作。
2、建立完善的法律风险管理组织架构。过去商业银行强调由业务条线具体负责管理法律风险，但这种缺乏全局性的管理方式在银行业务量急剧增加和产品开发加速的情况下显得力不从心，良好的法律风险管理组织是在全行统一的风险管理构架下，发展一种由负责和关注法律风险的人员构成的法律风险管理细胞膜，如图1所示。银行内部的所有业务条线和管理部门均纳入到总体的风险管理框架之中，这种细型的结构使得集中化的法律风险管理团队可以监控存在于银行所有层面的法律风险。
当然，在建立法律风险管理细胞膜之前，银行必须解决两个问题：一是“谁拥有法律风险”或“谁应该为法律风险负责”的问题，通常的观点认为只有业务部门才应该为法律风险负责，因为业务部门同时与利润创造和风险承担相关联。但是，从全面的法律风险管理体系来看，银行内部的管理部门在某种程度上也与法律风险有关。如员工的犯罪率偏高导致的法律风险问题，在某种程度上可以归因于人力资源部门的责任，至少是在新进员工的把关上人力资源部门没有做好充分的尽职调查。因此。应该建立一种全行全员关注和防范法律风险的企业文化。二是银行内部某些部门如审计部门、监察部门与法律风险管理团队的责任划分问题。审计部门或监察部门可能会感觉到新成立的法律風险管理团队的威胁，而后者也可能不愿与审计部门或监察部门相往来，认为它们不能直接增加银行价值。显然，这两种观点均不正确。在理想状况下，审计部门或监察部门与法律风险管理团队应该职能互补，即审计部门或监察部门主要关注已经发生的问题，而法律风险管理团队则关注即将发生的问题，只有二者协同一致，才能确保银行弄清楚所面临的风险，并有效地管理风险。
3、提供充足的法律风险管理资源。银行应该提供相应的资源，帮助 实现法律风险管理的指导方针。例如，法律风险管理的职能，通常散见于审计、保险、公司内部控制、风险管理等银行的其他部门，必须采取一定的措施或组织架构，将这些散落在不同部门的风险管理工作串起来，形成风险管理系统。
首先，法律风险管理资源应包括损失数据库。在法律风险计量的三种方法中，巴塞尔委员会倡导高级计量法，但运用高级计量法的前提是银行至少拥有连续三年的损失数据库。因此，银行要系统地按业务条线和损失类型记录相关的法律风险损失数据库。这对国内的商业银行是一个极大的挑战，目前内资银行还不习惯正视法律风险导致的损失，往往采取遮遮掩掩的方式，更不必说完整记录和保存损失数据。由于没有及时对损失数据进行定量分析，导致内资银行往往重复发生一些类似的甚至相同的法律风险损失事件。在损失数据统计或记录的临界标准上，目前没有统一的答案。根据巴塞尔银行监督管理委员会2002年对欧洲、美洲和亚洲的国际活跃银行的调查显示，有98.5％的银行将临界标准定为10000欧元以上。就国内的银行而言，临界标准可以适当降低，也许有的银行对1000元以上的损失感兴趣，而另一些银行则对10000元以上的损失感兴趣，这要取决于损失事件所处的业务类型、银行规模和收集数据的成本等因素。
其次，要对法律风险管理构架进行投资。这种投资是两方面的，一是财务投资，二是人力资源投资，因为这样的构架将会给银行内部各个层面增加工作量。其收益表现为预期风险成本的降低，但这种预期的成本降低难以量化，难以进行精确的绩效评价，因此，投资是对银行高管人员心智的一种考验，是对银行经营是否着眼于长期目标的检验。
第三，合理的人员配置。传统上，银行对于新设部门的人员配置，主要从两个方面考虑，一是将在其他领域业绩优秀的员工安排到新部门；二是将难以平衡、无法安排的员工派到新部门。但在法律风险管理上，这些做法都不甚恰当。须知风险管理是一项专业性和责任心非常强的工作，应该尽量选派专业人士，而且法律风险常常与信用风险、市场风险交织在一起，没有较高的专业水准就难以应对。
4、加强内控机制。银行面临的法律风险在很大程度上与其内部控制机制的质量有关，其中主要因素是风险控制的激励机制和某些特定损失责任在机构内部各部门之间的分配。一般认为，业务经理是监测和管理法律风险的重要岗位，因此，许多银行将其各业务条线的法律风险数据与内部评估方法相结合，把特定的风险分散给不同的业务单元，并確定业务经理必须向高级经理负责。此外，银行还强调遵循恰当的操作规程和内部控制的需要，试图通过监督和内部审计制度来尽早发现问题。因此，高效的内部控制系统对于法律风险的防范具有非常重要的意义。如果该系统能够保证在最早的时机发现和观测任何违规行为的表象，则不仅可以使这些行为的财务风险降到最低，而且能够阻止那些图谋不轨的人。科学的内部控制机制可以减少由于法律风险引起损失的影响范围，特别是那些因为违反民法、刑法及有关规定而引起的法律纠纷而给银行带来的损失。通过建立一套内部的法律相关责任机制和程序，可以使交易损失较少或最低，该机制的目标是保证每一笔交易程序都有足够的合法文件以及抵押担保措施的完整。更为普遍的是，按照合适的操作流程、正确的计算机控制、充足的抵押担保措施、完善的内部确认机制，都能够保证识别出失误、违反法律法规。这一点比评估损失事件的影响和计算损失的大小更为重要。最后，需要注意的是，复杂的内部控制系统可能产生混合的结果，该结果既可能避免因为法律的不确定性而产生的风险，也可能因为效率低下或不可预测的法律体系而使成本增加。
四、结束语
随着国际上金融自由化的发展以及我国加入WTO商业银行业务的全面开放，放松金融监管、鼓励金融创新势在必行，但这些将使商业银行面临更多的法律风险，国内商业银行如何应对越来越开放的市场竞争和满足巴塞尔新协议越来越高的资本监管要求，已经成为内资银行不得不思考的问题之一。我们认为，商业银行必须尽快调整风险管理战略，制定全行统一的法律风险管理方针，在组织架构、内部资源配置和内控机制等方面建立防范法律风险的制度和措施。只有这样，才能在商业银行内部建立起健康的风险管理文化，有效控制不良资产的发生，提高银行的核心竞争力。
(责 编 吕 尚)