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摘 要 “山寨”一词从2008年开始使用,从最初的山寨手机,到山寨明星,再到山寨歌曲、山寨版电视剧,“山寨”一词迅速蹿红,成了网络、报纸、杂志上最流行的语言,形成了所谓的“山寨现象”、“山寨文化”。然而山寨产品在火热的同时,也引来了很多争议,因为它在满足人们需要、促进经济发展的同时,又极容易侵犯他人的知识产权,但现有的《知识产权法》又不能有效的解决这一问题,对此笔者认为应加强立法,规范相关行为。
关键词 山寨 山寨手机 山寨歌曲 山寨明星
中图分类号:D923文献标识码:A
一、山寨的含义
央视《新闻30分》和《新闻联播》相继对“山寨现象”作了报道。到底何为“山寨”呢?其实“山寨”一词,出自粤语,原指那些没有牌照、难入正规渠道的小厂家、小作坊。是一种由民间IT力量发起的产业现象,通俗得说就是盗版、克隆、仿制等,其主要特点主要表现为仿造性、快速化、平民化。“山寨产品”善打擦边球,经常行走在行业政策的边缘,引起争议。从2008年开始,人们就对山寨现象展开了激烈的探讨,山寨文化一路被哄炒起来,且不断地蔓延在生活中的各个领域,其作用和影响力不能小看。有人认为:山寨现象兴起的根本原因就在于人们的知识产权意识淡薄,省时省力的模仿,不用科研,就可以照搬成功案例,盗用他人资源,而且法律追究责任,但山寨产品真的不侵权吗?
二、山寨手机
“山寨现象”的最典型代表是山寨手机,它真正引起市场所有目光关注“山寨”这两个字。其实所谓的山寨手机,就是对杂牌手机的戏称。目前市面上的山寨手机有很多种,比较典型的有国产手机中的天宇和金立,虽然这两家厂商都否认自己是山寨手机,但其产品开发及销售模式,却从头到尾都散发着山寨手机的气息,也成为众多山寨手机品牌精神之首要典范。 它们本身有自己的品牌,但自己却不从事外观设计方面的研究,在市场上看了某种流行、热销的手机款式和设计后,仿照其外观设计进行生产。由于其省去了中间的设计开发方面的科研方面的费用,因此就比其它被模仿的知名品牌的手机有价格方面的优势,可能获得更高的市场份额。这种类型的手机由于使用了自己的品牌和商标,就不属于使消费者误认误购的不正当竞争行为和侵犯他人商标权的情形,但由于其可能不正当的使用了某些知名商品的外观设计和核心技术,如果该外观设计或核心技术的所有者(厂商)对该项技术申请了专利并获得专利权,那么上述的山寨机制造商就有侵犯他人的专利权之嫌;如果拥有上述核心技术的厂商对其核心技术没有申请专利,那么依据《反不正当竞争法》第十条规定的侵犯商业秘密的行为,那么上述山寨机所使用的核心技术和外观设计就属于侵犯他人商业秘密的行为。但天宇和金立等国产手机已经逐渐摆脱上述模式,走上了在自主开发,独立研究的道路,现在已经不属于“山寨机”。
还有一种情形是山寨机的制造商没有自己的品牌,纯粹是模仿知名商品手机的商标、外观设计、核心技术,如有的手机印着NOKIR、SAMSING这样的标志,几乎达到以假乱真的地步,此类山寨机的制造者故意让自己的商标与知名品牌手机商标相似,以达到使消费者误认误购的目的。由于此类山寨机可能利用其它厂商的外观设计、核心技术,可能和第一类山寨机一样,侵犯知名品牌手机厂商的专利权或商业秘密。除此之外此类山寨机使用了与某些品牌手机相同或相似的商标,如果被仿冒的商标已经注册,那么根据《商标法》 第五十二条的规定的侵犯注册商标的行为;如果被仿用的商标没有注册但是该商标是驰名商标,那么根据《商标法》第五十三条规定的对驰名商标的特殊保护,可知山寨机如果使用了与其它知名品牌手机的相同或相近似的商标,无论该商标是否注册,均属于侵犯商标权的情形。
三、山寨歌曲、山寨电视剧
最近网上又出现很多的山寨歌曲、山寨电视剧,如山寨英文版的《说句心里话》,歌名被翻译成《say a word in heart》,画面用的是《阿甘正传》,对于这种恶搞是否属于侵权呢?根据《著作权法》二十二条规定的十二种合理使用制度的规其中相关的就是第一款:为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;第二款:为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品。但是根据这两款的规定很多该类型的山寨歌曲、电视剧难以适用的,因为在网络如此发展的今天很多网友通过网络进行公开实现共享的,已经超出了“个人使用”这一较小的范围,不能用第一款进行抗辩。关于第二款也很难以适用,要求是“介绍、评论、说明”某一问题而且要求“适当引用”,我们知道很多的山寨歌曲、山寨电视剧纯粹是为了自娱自乐,并不构成“评论”某一问题,而且还有一个“适当引用”的附带要求。因此对于对于此歌词、歌曲以及该视频画面的使用显然不属于我国著作权法关于合理使用的范围,因为这种情形下的使用不符合《著作权法》二十二条规定的十二种合理使用的任何一情形,按照法律规定不能落入知识产权合理使用的范围。但要求这些歌曲的制作者和演唱者承当侵权责任,对他们来讲显然不公平,他们并没有盈利为目的从事这该活动,并且未获得什么利益,只是一种娱乐自己,娱乐大家的创作活动,而引用了他人的作品,因此让他们承当侵权责任,于人们的常识判断来讲是不公平的。对于这种类似的滑稽模仿表演行为应如何定性呢?《著作权法》没有给我们答案。看看国外关于引用他人作品进行的滑稽模仿行为是如何定性的,是属于侵犯他人著作权还是合理使用呢?国外对于这种非商业性的滑稽模仿,已经定性为一种著作权的限制,为合理使用的一种。而我国《著作权》法尚未规定这种滑稽模仿行为,但滑稽模仿行为在现实生活中大量存在,引起的纠纷越来越多。我国应该借鉴其先进的立法技术和经验,然后结合我国的实际国情,有针对性的对滑稽模仿进行法律规范,以确保滑稽模仿在正确的道路上健康稳定的发展。我国的《著作权法》应当尽早对其明确加以规范。那么滑稽模仿应定性为合理使用还是侵权呢?笔者认为对于这种不以营利为目的的非商业使用(滑稽模仿)应在著作权法中应规定为合理使用,作为对侵犯著作权的抗辩事由。作者创作了好的作品,给公众以娱乐和享受,没有收到任何利益,不仅得不到《著作权法》的保护,反而可能受到法律的追究,这对创作者明显不公平。滑稽模仿他人的作品只要作者没有违背公序良俗,法律就不应该禁止。
四、山寨明星代言
最近又突然冒出很多山寨明星, 如山寨周杰伦、山寨刘翔已大量出现在电视广告和网络媒体中。有些人认为山寨明星代言广告,是利用名人的特有知名度。明星自身拥有的知名度,不单单是因为其长相,更多来源于自身的努力和发展。模仿者模仿明星的着装打扮和行为举止,无论是否直接借用明星的“名号”,都会给旁人造成一定的混淆和联想,可能会对明星的合法权益造成了一定侵害。但是本人认为明星有自己的姓名和肖像权,山寨明星也有自己的肖像及姓名,代言产品并不违法,也不侵犯明星的肖像权和姓名权。但如果山寨明星明知代言的产品涉嫌违法或侵权而继续代言,则可能构成共同侵权或欺诈。当然这不是从知识产权法的角度考察而是从民法的角度分析的,在此就不做具体分析。
五、结语
还有很多山寨现象再此就不一一进行分析,有人认为“山寨现象”、“山寨产品”是民间创新力量的表现,是促进技术进步、发展新型科技的重要力量,是对相关行业特别是垄断行业暴利行为的反抗。它具有是低价、实用、便利的优点,对于现还处在社会主义初级阶段的我国,山寨产品对丰富人们的物质文化生活发挥着重要作用。然而另一方面,山寨产品容易侵犯相关个人和企业的知识产权,这在现实中已经出现大量的案例。如何平衡好两者的冲突就成为摆在我们面前的难题,我们应当加大知识产权的维护力度,运用法律力量,进行严格有效的管束,使“山寨产品”在尊重他人知识产权、遵守法律的前提下健康发展,成为促进经济发展的积极因素。豏□
注释:
baike.baidu.com/view/2041258.htm 27K 2008-12-12.
高英明.剖析山寨手机市场现象,产业动向.2008.
http://www.sina.com.cn2008年12月05日09:30 .
关键词 山寨 山寨手机 山寨歌曲 山寨明星
中图分类号:D923文献标识码:A
一、山寨的含义
央视《新闻30分》和《新闻联播》相继对“山寨现象”作了报道。到底何为“山寨”呢?其实“山寨”一词,出自粤语,原指那些没有牌照、难入正规渠道的小厂家、小作坊。是一种由民间IT力量发起的产业现象,通俗得说就是盗版、克隆、仿制等,其主要特点主要表现为仿造性、快速化、平民化。“山寨产品”善打擦边球,经常行走在行业政策的边缘,引起争议。从2008年开始,人们就对山寨现象展开了激烈的探讨,山寨文化一路被哄炒起来,且不断地蔓延在生活中的各个领域,其作用和影响力不能小看。有人认为:山寨现象兴起的根本原因就在于人们的知识产权意识淡薄,省时省力的模仿,不用科研,就可以照搬成功案例,盗用他人资源,而且法律追究责任,但山寨产品真的不侵权吗?
二、山寨手机
“山寨现象”的最典型代表是山寨手机,它真正引起市场所有目光关注“山寨”这两个字。其实所谓的山寨手机,就是对杂牌手机的戏称。目前市面上的山寨手机有很多种,比较典型的有国产手机中的天宇和金立,虽然这两家厂商都否认自己是山寨手机,但其产品开发及销售模式,却从头到尾都散发着山寨手机的气息,也成为众多山寨手机品牌精神之首要典范。 它们本身有自己的品牌,但自己却不从事外观设计方面的研究,在市场上看了某种流行、热销的手机款式和设计后,仿照其外观设计进行生产。由于其省去了中间的设计开发方面的科研方面的费用,因此就比其它被模仿的知名品牌的手机有价格方面的优势,可能获得更高的市场份额。这种类型的手机由于使用了自己的品牌和商标,就不属于使消费者误认误购的不正当竞争行为和侵犯他人商标权的情形,但由于其可能不正当的使用了某些知名商品的外观设计和核心技术,如果该外观设计或核心技术的所有者(厂商)对该项技术申请了专利并获得专利权,那么上述的山寨机制造商就有侵犯他人的专利权之嫌;如果拥有上述核心技术的厂商对其核心技术没有申请专利,那么依据《反不正当竞争法》第十条规定的侵犯商业秘密的行为,那么上述山寨机所使用的核心技术和外观设计就属于侵犯他人商业秘密的行为。但天宇和金立等国产手机已经逐渐摆脱上述模式,走上了在自主开发,独立研究的道路,现在已经不属于“山寨机”。
还有一种情形是山寨机的制造商没有自己的品牌,纯粹是模仿知名商品手机的商标、外观设计、核心技术,如有的手机印着NOKIR、SAMSING这样的标志,几乎达到以假乱真的地步,此类山寨机的制造者故意让自己的商标与知名品牌手机商标相似,以达到使消费者误认误购的目的。由于此类山寨机可能利用其它厂商的外观设计、核心技术,可能和第一类山寨机一样,侵犯知名品牌手机厂商的专利权或商业秘密。除此之外此类山寨机使用了与某些品牌手机相同或相似的商标,如果被仿冒的商标已经注册,那么根据《商标法》 第五十二条的规定的侵犯注册商标的行为;如果被仿用的商标没有注册但是该商标是驰名商标,那么根据《商标法》第五十三条规定的对驰名商标的特殊保护,可知山寨机如果使用了与其它知名品牌手机的相同或相近似的商标,无论该商标是否注册,均属于侵犯商标权的情形。
三、山寨歌曲、山寨电视剧
最近网上又出现很多的山寨歌曲、山寨电视剧,如山寨英文版的《说句心里话》,歌名被翻译成《say a word in heart》,画面用的是《阿甘正传》,对于这种恶搞是否属于侵权呢?根据《著作权法》二十二条规定的十二种合理使用制度的规其中相关的就是第一款:为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;第二款:为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品。但是根据这两款的规定很多该类型的山寨歌曲、电视剧难以适用的,因为在网络如此发展的今天很多网友通过网络进行公开实现共享的,已经超出了“个人使用”这一较小的范围,不能用第一款进行抗辩。关于第二款也很难以适用,要求是“介绍、评论、说明”某一问题而且要求“适当引用”,我们知道很多的山寨歌曲、山寨电视剧纯粹是为了自娱自乐,并不构成“评论”某一问题,而且还有一个“适当引用”的附带要求。因此对于对于此歌词、歌曲以及该视频画面的使用显然不属于我国著作权法关于合理使用的范围,因为这种情形下的使用不符合《著作权法》二十二条规定的十二种合理使用的任何一情形,按照法律规定不能落入知识产权合理使用的范围。但要求这些歌曲的制作者和演唱者承当侵权责任,对他们来讲显然不公平,他们并没有盈利为目的从事这该活动,并且未获得什么利益,只是一种娱乐自己,娱乐大家的创作活动,而引用了他人的作品,因此让他们承当侵权责任,于人们的常识判断来讲是不公平的。对于这种类似的滑稽模仿表演行为应如何定性呢?《著作权法》没有给我们答案。看看国外关于引用他人作品进行的滑稽模仿行为是如何定性的,是属于侵犯他人著作权还是合理使用呢?国外对于这种非商业性的滑稽模仿,已经定性为一种著作权的限制,为合理使用的一种。而我国《著作权》法尚未规定这种滑稽模仿行为,但滑稽模仿行为在现实生活中大量存在,引起的纠纷越来越多。我国应该借鉴其先进的立法技术和经验,然后结合我国的实际国情,有针对性的对滑稽模仿进行法律规范,以确保滑稽模仿在正确的道路上健康稳定的发展。我国的《著作权法》应当尽早对其明确加以规范。那么滑稽模仿应定性为合理使用还是侵权呢?笔者认为对于这种不以营利为目的的非商业使用(滑稽模仿)应在著作权法中应规定为合理使用,作为对侵犯著作权的抗辩事由。作者创作了好的作品,给公众以娱乐和享受,没有收到任何利益,不仅得不到《著作权法》的保护,反而可能受到法律的追究,这对创作者明显不公平。滑稽模仿他人的作品只要作者没有违背公序良俗,法律就不应该禁止。
四、山寨明星代言
最近又突然冒出很多山寨明星, 如山寨周杰伦、山寨刘翔已大量出现在电视广告和网络媒体中。有些人认为山寨明星代言广告,是利用名人的特有知名度。明星自身拥有的知名度,不单单是因为其长相,更多来源于自身的努力和发展。模仿者模仿明星的着装打扮和行为举止,无论是否直接借用明星的“名号”,都会给旁人造成一定的混淆和联想,可能会对明星的合法权益造成了一定侵害。但是本人认为明星有自己的姓名和肖像权,山寨明星也有自己的肖像及姓名,代言产品并不违法,也不侵犯明星的肖像权和姓名权。但如果山寨明星明知代言的产品涉嫌违法或侵权而继续代言,则可能构成共同侵权或欺诈。当然这不是从知识产权法的角度考察而是从民法的角度分析的,在此就不做具体分析。
五、结语
还有很多山寨现象再此就不一一进行分析,有人认为“山寨现象”、“山寨产品”是民间创新力量的表现,是促进技术进步、发展新型科技的重要力量,是对相关行业特别是垄断行业暴利行为的反抗。它具有是低价、实用、便利的优点,对于现还处在社会主义初级阶段的我国,山寨产品对丰富人们的物质文化生活发挥着重要作用。然而另一方面,山寨产品容易侵犯相关个人和企业的知识产权,这在现实中已经出现大量的案例。如何平衡好两者的冲突就成为摆在我们面前的难题,我们应当加大知识产权的维护力度,运用法律力量,进行严格有效的管束,使“山寨产品”在尊重他人知识产权、遵守法律的前提下健康发展,成为促进经济发展的积极因素。豏□
注释:
baike.baidu.com/view/2041258.htm 27K 2008-12-12.
高英明.剖析山寨手机市场现象,产业动向.2008.
http://www.sina.com.cn2008年12月05日09:30 .