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摘 要 早期的境外投资领域，除了各种审批之外，国家为了避免中国企业间的恶意竞争，设置了“路条”制度。对于境外投资的“路条”的法律性质、颁发标准以及对收购协议效力的影响等问题，至今尚无统一定论。最近正值发改委发布《政府核准和备案投资项目管理条例》的征求意见稿，本文将在对前面问题的研究基础上，对“路条”的废存问题进行评析。
关键词 境外投资 “路条” 收购
基金项目：暨南大学“优秀本科推免生科研创新培育计划”项目。
作者简介：黄珮娴，暨南大学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-092-02
近年来，特别是 “走出去”战略实施以来，中国企业对外直接投资保持快速增长的态势。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“要扩大企业对外投资，确立企业对外投资主体地位，改革涉外投资审批体制”，减少行政审批、加大简政放权力度，扩大企业对外投资的自主权，成为主管部委开展工作的趋势。然而，一直争议较大的“路条”虽然数额有所调整，在境外收购和竞标中依旧存在。
一、“路条”是否属于行政许可
所谓“路条”制度，在境外投资领域即是“项目信息报告”制度，是现行海外投资审批体制中最具中国特色的一个环节，根据“9号令”的规定：对于中方投资额达到3亿美元及以上的境外竞标或收购项目，中国企业在“对外开展实质性工作”之前仍需要向国家发改委报送项目信息报告以取得项目确认函。
“路条”制度不仅存在于境外投资领域，我国国内的其他行业也有，光伏行业就存在较严重的“路条”倒卖问题。在境外投资领域制定“路条”制度的目的是为了避免多家中国企业争夺同一家海外目标公司，在“自相残杀”中抬高价格，让目标方“渔翁得利”。这种情况在中国企业的海外收购中确实时有发生，比如早在2003年，在上汽集团与韩国双龙汽车的收购谈判过程中，中国蓝星集团突然介入，提出了远高于上汽集团的报价；虽然蓝星集团最后因无法获得发改委批准而退出，蓝星集团的报价仍对上汽集团造成了压力，提高了上汽最终的收购价。
“9号令”的“路条”，是根据《中华人民共和国行政许可法》、《国务院关于投资体制改革的决定》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》制定的部门规章，后者允许国家发改委就境外资源开发类和大额用汇投资项目审批保留行政许可，那么这“路条”是否属于前置性许可呢？行政许可，在我国《行政许可法》中是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，“路条”制度要求投资主体在开展实质性工作之前先取得确认函，形式上符合我国《行政许可法》的定义。然而，“路条”是否应当属于行政许可的范围呢？
我国的《行政许可法》对“行政许可”仅仅提供了一个简单的描述性定义，不是对许可本质的揭示，只是描述了许可事实形成的基本过程：申请——审查——准予。那么，何为“行政许可”呢？我国的行政法学界对其有不同的定义；在国外，美国法学家Reich最先在理论上系统地提出行政许可属于“新财产权”的主张，并在国际学术界产生了广泛的影响，认为国家在建立许可制度时，也创造了一种 “新财产”，因为拥有从事某些行为的权利具有重要意义，而丧失某项许可则损失重大 。现在，许可已发展成为一种引人注目的政府规制与治理的工具。然而，越来越多的人也开始担忧，如何合理平衡政府活动与非政府活动在推动经济发展与社会进步中的角色，同时也对竞争市场的潜在负面影响存在忧虑。 如何划定一条界限，这可谓是行政许可中最大的难题之一。我国《行政许可法》第13 条对能够通过其他方式予以规范而不设定许可的情况作出了规定： 市场竞争机制、行业自律机制和其他替代性政府规制工具，这与 OECD 制定的更好规制与规制替代政策是一致的，这为划定行政许可的界限提供了标准。具体在境外投资领域，中国企业在开展境外竞标或收购项目时，是否涉及到国家安全或者公共利益呢？还是仅是企业的市场行为呢？不同于“引进来”，外国企业对中国企业的收购，面临着重要行业、敏感行业被控制的问题，“走出去”收购，较少涉及国家安全和公共利益问题，更多是企业的市场行为，在国外，这不是政府会关心或干预的事情，市场竞争机制就能够而且更好地解决这个问题。根据OECD的“更好规制”政策，政府对此不应设定行政许可，“路条”不符合行政许可的实质。
二、紫光与浦东科投之争
政府设定“路条”的实效如何，相较于市场竞争机制，是否更能达到避免恶意竞争的目的呢？另外，是否只就一个海外收购项目颁发单一“路条”？若未取得“路条”就开展实质性工作，所签订的协议效力如何呢？下面就以一经典案例来研究这些问题。
（一）基本案情
紫光与浦东科投作为两个资产规模庞大的国有企业，展开了一场持续8个月之久的锐迪科争夺战。2013年9月27日，锐迪科公告称收到浦东科投的收购要约，报价总计7.5亿美元。接着，紫光也提出了对锐迪科的收购，将总报价提高到9.1亿美元，同时还与锐迪科签下并购协议。
这起交易之所以特殊，是因为它地跨中美甚至第三国。锐迪科虽然在上海，但注册地却在开曼群岛，在美国的纳斯达克上市，所以这场并购战必须遵守“路条”制度。紫光尽管报出高价，但却被浦东科先把针对锐迪科并购的“路条”拿到手。按照最初的并购协议，在并购协议签订之后的45天内，紫光需要获得 “路条”，否则锐迪科就有权中止并购。国家发改委对于紫光没有“路条”就与锐迪科签订协议的行为，定性为“违规”，还同时将函抄送给了商务部、国家外汇管理局、上海市发改委、中国进出口银行等，直指紫光的融资渠道。
这场竞购中，紫光的报价比浦东科投高出1.65亿美元，显然紫光价高取胜，但 “小路条”在手的浦东科投并没有继续报价，手中的“路条”还被发改委延期到2014年11月。新出的“9号令”也没有废除“路条”的规定，虽然锐迪科将与紫光合约的有效期延长，但紫光因为“路条”陷入了困局。 （二）一个海外收购项目是否就只颁发单一“路条”
对于这场并购的困局，发改委会不会就这个项目再颁发另一“路条”呢？ “9号令”中并未对就同一项目是否只能颁发单一“路条”作出规定。尽管发改委未明确说明，但同一项目只批准一张“路条”已成行规，然而在实践中，也出现发改委“不按理出牌”的案例。2012年初，中国三一重工有限公司获得发改委批准的“路条”，批准收购德国普茨迈斯特公司。而就在几周前，三一的竞争对手中联重科公司也拿到了收购普茨迈斯特的“路条”。紫光和浦东科投对展讯的收购中也发生类似情景，紫光最终以“先上车后补票”的方式完成了收购。可以看出，发改委是否就一个境外收购项目颁发单一“路条”并没有明确的规定，对是否再次颁发另一“路条”也没有明确的判定标准，其中操作空间较大，不符合行政法的程序正当原则。同时，这也暴露了其选择性执法的倾向，难免令人对其严肃性产生疑问。
（三）“路条”对收购协议效力的影响
如紫光最后不能获得“路条”，那紫光与锐迪科的收购协议的效力如何？我国的《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但 “9号令”属于部门规章，并不导致合同无效。另外，强制性规定的违反也并不必然导致对合同效力的绝对否定。强制性规定分为效力性的强制规定和管理性的强制规定，只有违反效力性的强制性规定，合同方为无效。违反取缔性的强制性规定，合同效力一般不受影响。 而违反“9号文”的“路条”规定，会受到行政法上的制裁，属于管理性强制规定。因此，没有“路条”并不导致协议的无效。没有“路条”对并购的影响在于，依照并购操作的惯例，一般要先通过银行进行并购融资，从而获得贷款，而没有“路条”，紫光的融资渠道将被封锁 ，并购不能继续。
三、“路条”制度存留的必要性
紫光与浦东科投之间的锐迪科争夺大战，其中的关键一环是“路条”花落谁家，然而最终竟是避开了 “路条”制度，紫光按照商务部的规定，在境外专门成立了新公司紫光国际，用来筹集收购锐迪科的资金。显然，此项规定再度被市场主体挑战，其严肃性和有效性深受怀疑。
“路条”制度是中国独有的，其根源在于中国经济体制中的某种扭曲。比如，中国经济制度对于国企的资源倾斜、低廉的资金成本以及公司治理的不足可能造成对规模的过度追求和强大的扩张冲动，而海外并购只是这种扩张冲动的一种表现。再如，一些行业设有严格的准入制度，一定程度上限制了这些行业内的竞争，使得业内公司有可能获得较高的利润，这反过来促使许多企业想方设法进入此行业，包括通过海外收购迂回实现。这些带有中国体制特色的海外收购冲动，往往会使中国企业愿意支付超出正常水平的价格，在某种程度上可看作把中国体制对于部分企业的隐性补贴转移给了目标公司，或是预支了一部分进入限制准入行业所预期获得的超额利润。对于这种情况，中国政府希望通过干预和管制的手段，避免海外目标方因中国体制的这些特性而获益。所以，发改委在同一项目中通常只发给一家中国公司“小路条”。在最初设定“路条”制度之际 ，因“走出去”的企业几乎是国企，这也是避免国有资产流失的方法。然而，在当今中国，“走出去”的群体里已不仅仅是国企了。2013年末，在非金融类对外直接投资5434 亿美元存量中，国有企业占55.2%，非国有企业占比44.8%，较上年提升4.6个百分点。 经济环境和市场的变化，使 “路条”制度不仅不合时宜，而且限制了公平竞争，不透明的判断标准很难保障非国有企业在与国有企业竞争“路条”时能够获得公平的机会。因此，要想避免海外目标方因中国体制而获益，“路条”制度绝不是最佳选择，应结束政府在此环节的干预，还“权”于市场。
四、对《政府核准和备案投资项目管理条例》意见稿的评析
2015年6月12日，发改委公布了《政府核准和备案投资项目管理条例》（征求意见稿）。在此次意见稿中，没有发现任何涉及“路条”制度的规定。“9号令”第二条规定，该办法适用于中华人民共和国境内各类法人以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目，以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目，而 《征求意见稿》第二条规定，该条例所称投资项目是指企业投资项目，包括各类企业在中国境内不使用政府投资建设的固定资产投资项目和中国境内各类企业及其通过境外企业或机构实施的境外投资项目。显然，后者已包含了前者的适用范围，是发改委对企业投资项目服务管理作出的整体制度安排，涵盖各类企业在境内投资项目和境内企业境外投资项目的管理。而在其中没有出现“路条”，将意味着它的寿终正寝，将原本属于市场竞争机制解决的问题还归于市场，把投资决策和博弈还给企业和市场，是可喜的进步。
还有一点值得注意的是，锐迪科争夺战中紫光是通过成立境外公司躲避“路条”而完成收购的，《政府核准和备案投资项目管理条例》则有堵住这条路的可能，其适用范围是包括了中国境内各类企业及其通过境外企业或机构实施的境外投资项目，中国企业通过设立境外企业进行境外投资也须受到规制，相对于“9号令”，弥补了法律漏洞，使我国投资项目的管理更加全面。
总体而言，发改委的《征求意见稿》，大大减少了政府干预的范围和程度，在新机制下，需要核准的只有涉及敏感国家/地区、敏感行业的项目；也取消了“9号令”下的金额标准。更重要的是，废除了“路条”制度，改正了政府的越权行为，让市场在境外投资中发挥其应有作用。
注释：
Charles Reich，The New Property，73 Yale Law Journal 733 （ 1964 ）.
Colin Scott、石肖雪.作为规制与治理工具的行政许可.法学研究.2014（2）.35-45.
刘俊卿、刘静.紫光抢婚.中国经济和信息化.2014-07-25.30-35.
王泽鉴.民法总论.中国政法大学出版社.2001.280.
发改委规定，国内金融机构“不得向违规项目发放贷款”.
中华人民共和国商务部.中国对外投资合作发展报告.2014.15.
关键词 境外投资 “路条” 收购
基金项目：暨南大学“优秀本科推免生科研创新培育计划”项目。
作者简介：黄珮娴，暨南大学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-092-02
近年来，特别是 “走出去”战略实施以来，中国企业对外直接投资保持快速增长的态势。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“要扩大企业对外投资，确立企业对外投资主体地位，改革涉外投资审批体制”，减少行政审批、加大简政放权力度，扩大企业对外投资的自主权，成为主管部委开展工作的趋势。然而，一直争议较大的“路条”虽然数额有所调整，在境外收购和竞标中依旧存在。
一、“路条”是否属于行政许可
所谓“路条”制度，在境外投资领域即是“项目信息报告”制度，是现行海外投资审批体制中最具中国特色的一个环节，根据“9号令”的规定：对于中方投资额达到3亿美元及以上的境外竞标或收购项目，中国企业在“对外开展实质性工作”之前仍需要向国家发改委报送项目信息报告以取得项目确认函。
“路条”制度不仅存在于境外投资领域，我国国内的其他行业也有，光伏行业就存在较严重的“路条”倒卖问题。在境外投资领域制定“路条”制度的目的是为了避免多家中国企业争夺同一家海外目标公司，在“自相残杀”中抬高价格，让目标方“渔翁得利”。这种情况在中国企业的海外收购中确实时有发生，比如早在2003年，在上汽集团与韩国双龙汽车的收购谈判过程中，中国蓝星集团突然介入，提出了远高于上汽集团的报价；虽然蓝星集团最后因无法获得发改委批准而退出，蓝星集团的报价仍对上汽集团造成了压力，提高了上汽最终的收购价。
“9号令”的“路条”，是根据《中华人民共和国行政许可法》、《国务院关于投资体制改革的决定》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》制定的部门规章，后者允许国家发改委就境外资源开发类和大额用汇投资项目审批保留行政许可，那么这“路条”是否属于前置性许可呢？行政许可，在我国《行政许可法》中是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，“路条”制度要求投资主体在开展实质性工作之前先取得确认函，形式上符合我国《行政许可法》的定义。然而，“路条”是否应当属于行政许可的范围呢？
我国的《行政许可法》对“行政许可”仅仅提供了一个简单的描述性定义，不是对许可本质的揭示，只是描述了许可事实形成的基本过程：申请——审查——准予。那么，何为“行政许可”呢？我国的行政法学界对其有不同的定义；在国外，美国法学家Reich最先在理论上系统地提出行政许可属于“新财产权”的主张，并在国际学术界产生了广泛的影响，认为国家在建立许可制度时，也创造了一种 “新财产”，因为拥有从事某些行为的权利具有重要意义，而丧失某项许可则损失重大 。现在，许可已发展成为一种引人注目的政府规制与治理的工具。然而，越来越多的人也开始担忧，如何合理平衡政府活动与非政府活动在推动经济发展与社会进步中的角色，同时也对竞争市场的潜在负面影响存在忧虑。 如何划定一条界限，这可谓是行政许可中最大的难题之一。我国《行政许可法》第13 条对能够通过其他方式予以规范而不设定许可的情况作出了规定： 市场竞争机制、行业自律机制和其他替代性政府规制工具，这与 OECD 制定的更好规制与规制替代政策是一致的，这为划定行政许可的界限提供了标准。具体在境外投资领域，中国企业在开展境外竞标或收购项目时，是否涉及到国家安全或者公共利益呢？还是仅是企业的市场行为呢？不同于“引进来”，外国企业对中国企业的收购，面临着重要行业、敏感行业被控制的问题，“走出去”收购，较少涉及国家安全和公共利益问题，更多是企业的市场行为，在国外，这不是政府会关心或干预的事情，市场竞争机制就能够而且更好地解决这个问题。根据OECD的“更好规制”政策，政府对此不应设定行政许可，“路条”不符合行政许可的实质。
二、紫光与浦东科投之争
政府设定“路条”的实效如何，相较于市场竞争机制，是否更能达到避免恶意竞争的目的呢？另外，是否只就一个海外收购项目颁发单一“路条”？若未取得“路条”就开展实质性工作，所签订的协议效力如何呢？下面就以一经典案例来研究这些问题。
（一）基本案情
紫光与浦东科投作为两个资产规模庞大的国有企业，展开了一场持续8个月之久的锐迪科争夺战。2013年9月27日，锐迪科公告称收到浦东科投的收购要约，报价总计7.5亿美元。接着，紫光也提出了对锐迪科的收购，将总报价提高到9.1亿美元，同时还与锐迪科签下并购协议。
这起交易之所以特殊，是因为它地跨中美甚至第三国。锐迪科虽然在上海，但注册地却在开曼群岛，在美国的纳斯达克上市，所以这场并购战必须遵守“路条”制度。紫光尽管报出高价，但却被浦东科先把针对锐迪科并购的“路条”拿到手。按照最初的并购协议，在并购协议签订之后的45天内，紫光需要获得 “路条”，否则锐迪科就有权中止并购。国家发改委对于紫光没有“路条”就与锐迪科签订协议的行为，定性为“违规”，还同时将函抄送给了商务部、国家外汇管理局、上海市发改委、中国进出口银行等，直指紫光的融资渠道。
这场竞购中，紫光的报价比浦东科投高出1.65亿美元，显然紫光价高取胜，但 “小路条”在手的浦东科投并没有继续报价，手中的“路条”还被发改委延期到2014年11月。新出的“9号令”也没有废除“路条”的规定，虽然锐迪科将与紫光合约的有效期延长，但紫光因为“路条”陷入了困局。 （二）一个海外收购项目是否就只颁发单一“路条”
对于这场并购的困局，发改委会不会就这个项目再颁发另一“路条”呢？ “9号令”中并未对就同一项目是否只能颁发单一“路条”作出规定。尽管发改委未明确说明，但同一项目只批准一张“路条”已成行规，然而在实践中，也出现发改委“不按理出牌”的案例。2012年初，中国三一重工有限公司获得发改委批准的“路条”，批准收购德国普茨迈斯特公司。而就在几周前，三一的竞争对手中联重科公司也拿到了收购普茨迈斯特的“路条”。紫光和浦东科投对展讯的收购中也发生类似情景，紫光最终以“先上车后补票”的方式完成了收购。可以看出，发改委是否就一个境外收购项目颁发单一“路条”并没有明确的规定，对是否再次颁发另一“路条”也没有明确的判定标准，其中操作空间较大，不符合行政法的程序正当原则。同时，这也暴露了其选择性执法的倾向，难免令人对其严肃性产生疑问。
（三）“路条”对收购协议效力的影响
如紫光最后不能获得“路条”，那紫光与锐迪科的收购协议的效力如何？我国的《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但 “9号令”属于部门规章，并不导致合同无效。另外，强制性规定的违反也并不必然导致对合同效力的绝对否定。强制性规定分为效力性的强制规定和管理性的强制规定，只有违反效力性的强制性规定，合同方为无效。违反取缔性的强制性规定，合同效力一般不受影响。 而违反“9号文”的“路条”规定，会受到行政法上的制裁，属于管理性强制规定。因此，没有“路条”并不导致协议的无效。没有“路条”对并购的影响在于，依照并购操作的惯例，一般要先通过银行进行并购融资，从而获得贷款，而没有“路条”，紫光的融资渠道将被封锁 ，并购不能继续。
三、“路条”制度存留的必要性
紫光与浦东科投之间的锐迪科争夺大战，其中的关键一环是“路条”花落谁家，然而最终竟是避开了 “路条”制度，紫光按照商务部的规定，在境外专门成立了新公司紫光国际，用来筹集收购锐迪科的资金。显然，此项规定再度被市场主体挑战，其严肃性和有效性深受怀疑。
“路条”制度是中国独有的，其根源在于中国经济体制中的某种扭曲。比如，中国经济制度对于国企的资源倾斜、低廉的资金成本以及公司治理的不足可能造成对规模的过度追求和强大的扩张冲动，而海外并购只是这种扩张冲动的一种表现。再如，一些行业设有严格的准入制度，一定程度上限制了这些行业内的竞争，使得业内公司有可能获得较高的利润，这反过来促使许多企业想方设法进入此行业，包括通过海外收购迂回实现。这些带有中国体制特色的海外收购冲动，往往会使中国企业愿意支付超出正常水平的价格，在某种程度上可看作把中国体制对于部分企业的隐性补贴转移给了目标公司，或是预支了一部分进入限制准入行业所预期获得的超额利润。对于这种情况，中国政府希望通过干预和管制的手段，避免海外目标方因中国体制的这些特性而获益。所以，发改委在同一项目中通常只发给一家中国公司“小路条”。在最初设定“路条”制度之际 ，因“走出去”的企业几乎是国企，这也是避免国有资产流失的方法。然而，在当今中国，“走出去”的群体里已不仅仅是国企了。2013年末，在非金融类对外直接投资5434 亿美元存量中，国有企业占55.2%，非国有企业占比44.8%，较上年提升4.6个百分点。 经济环境和市场的变化，使 “路条”制度不仅不合时宜，而且限制了公平竞争，不透明的判断标准很难保障非国有企业在与国有企业竞争“路条”时能够获得公平的机会。因此，要想避免海外目标方因中国体制而获益，“路条”制度绝不是最佳选择，应结束政府在此环节的干预，还“权”于市场。
四、对《政府核准和备案投资项目管理条例》意见稿的评析
2015年6月12日，发改委公布了《政府核准和备案投资项目管理条例》（征求意见稿）。在此次意见稿中，没有发现任何涉及“路条”制度的规定。“9号令”第二条规定，该办法适用于中华人民共和国境内各类法人以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目，以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目，而 《征求意见稿》第二条规定，该条例所称投资项目是指企业投资项目，包括各类企业在中国境内不使用政府投资建设的固定资产投资项目和中国境内各类企业及其通过境外企业或机构实施的境外投资项目。显然，后者已包含了前者的适用范围，是发改委对企业投资项目服务管理作出的整体制度安排，涵盖各类企业在境内投资项目和境内企业境外投资项目的管理。而在其中没有出现“路条”，将意味着它的寿终正寝，将原本属于市场竞争机制解决的问题还归于市场，把投资决策和博弈还给企业和市场，是可喜的进步。
还有一点值得注意的是，锐迪科争夺战中紫光是通过成立境外公司躲避“路条”而完成收购的，《政府核准和备案投资项目管理条例》则有堵住这条路的可能，其适用范围是包括了中国境内各类企业及其通过境外企业或机构实施的境外投资项目，中国企业通过设立境外企业进行境外投资也须受到规制，相对于“9号令”，弥补了法律漏洞，使我国投资项目的管理更加全面。
总体而言，发改委的《征求意见稿》，大大减少了政府干预的范围和程度，在新机制下，需要核准的只有涉及敏感国家/地区、敏感行业的项目；也取消了“9号令”下的金额标准。更重要的是，废除了“路条”制度，改正了政府的越权行为，让市场在境外投资中发挥其应有作用。
注释：
Charles Reich，The New Property，73 Yale Law Journal 733 （ 1964 ）.
Colin Scott、石肖雪.作为规制与治理工具的行政许可.法学研究.2014（2）.35-45.
刘俊卿、刘静.紫光抢婚.中国经济和信息化.2014-07-25.30-35.
王泽鉴.民法总论.中国政法大学出版社.2001.280.
发改委规定，国内金融机构“不得向违规项目发放贷款”.
中华人民共和国商务部.中国对外投资合作发展报告.2014.15.