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摘要:实证主义法学坚持法律与道德相分离的命题,这个命题已经成为实证主义法学的代表命题。法实证主义的大师哈特在其经典论文《实证主义与法律和道德的分离》中,既提出了实证主义法学先驱者阐述分离命题的不足之处,也对其他学者对分离命题展开的批评进行了回应,因而巩固了分离命题的地位,为实证主义法学的理论展开奠定了基础。
关键词:分离命题;哈特理论;法律概念
中图分类号:C93文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0180-02
一、引言
在人们的印象中,实证主义法学坚持一种“法律与道德相分离”或者“实然法与应然法”相分离的主张。但是,二战后由于对纳粹德国战犯的审判遭遇的法学难题,以往实证主义所持的这种主张遭到了挑战。① 在战前坚持实证主义立场的德国法学家拉德布鲁赫,战后在学术上也转向了否定分离命题,提出了著名的“拉德布鲁赫公式”,认为违背此公式的“法”将失去“法性”,因而不再是法 [1]。就对纳粹战犯审判的特殊情形给实证主义提出的难题来看,否定这种分离命题似乎具有很强的解释力度。但是,这种认为法实证主义所坚守的“分离命题”为纳粹战犯张目的观点,似乎误解了实证主义理论上的立场。如果问题都变得如此简单,那么实证主义似乎真的没有招架的余地了。
但是,事实上并非如此。实证主义关于分离命题的论述,和一种人们基于常识所认定的法律和道德简单分开是不同的。实证主义坚持的分离命题,是建立在一种逻辑分析基础上的分离命题,并且在屡遭批判的“恶法亦法”的论题上,实证主义也给出了自己的回应,以此来捍卫分离命题的地位。本文试图从实证主义的代表人物——H.L.A.哈特关于分离命题的经典论文《实证主义与法律和道德的分离》 [2]入手,分析其证成分离命题的理路。
二、分离命题于法实证主义的理论地位
实证主义法学作为法学理论的一个流派的核心主张是什么?分别从边沁、奥斯丁、哈特、凯尔森的相关理论出发,不难发现其间的差异似乎远甚于共通,然而,他们却不约而同地在各自的理论框架内坚持了分离命题的立场,因此,分离命题被认为是法实证主义的核心论点,是否坚持分离命题被视为实证主义的终极判准 [3]。
法实证主义的先驱奥斯丁,在《法理学的范围》一书中将分离命题经典地表述为:“法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事。法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。” [3] 而边沁则认为,是和应当是不可分割的整体会导致两个危险,其一,人们关于法律应当是什么的观念可能会消解法律的权威,甚至对法律的存在本身提出挑战;其二,法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准,从而逃避了对其批评。因此,只有坚持是与应当是的区分才能帮助我们渡过此危险 [3]。正如哈特总结的那样:他们一贯地主张“要坚决地、尽可能地清晰地区分实然法(law as it is)和应然法(law as it ought to be)。这一主张贯穿他们所有的工作。”[2]
但是,对于边沁、奥斯丁所持的这种分离命题,各路理论家提出了猛烈的批评。一些人认为,这种区分妨碍了人们对法律的真正本质及其社会生活的根源的认识。另一些人认为,这种区分不仅在理论上具有误导性,而且在实践中亦非常有害,最糟糕的是,它削弱对专制和独裁的抵抗,至少,它可以使得人们不尊重法律 [2]。
三、否定命令理论不等于否定分离命题
哈特指出,功利主义传统下的法理学是由三种学说构成的。一是坚持法律与道德的分离的学说;二是法律概念的纯粹分析研究学说;三是法律强制理论,即认为法律是一种命令的理论。因此,在对功利主义法理学批评的时候出现了混乱,这种混乱在于反对者认为说明其中一个学说的错误就意味着其他的两个学说也是错误的,并且无差别地使用“实证主义”这个标签含糊地指代三个独立的学说,而没有看到这三个学说它们是相互独立的 [2]。哈特本身也不能同意功利主义法理学之下的命令理论,但是他坚决指出:针对命令理论的批评,并不足以证明法律与道德区分学说的错误,分离命题可以独立于命令理论成立。
功利主义法理学学者认为,用单纯的“命令”解释法律的本质有其不足之处,但如果用“习惯性服从”去补充命令说,我们便能够掌握法律制度的实质。这种经过修正后的“命令”理论可以表述为:社会群体的大多数成员习惯性地服从由主权者所发布,以威胁为后盾的命令,而主权者本身并不习惯性地服从于任何人 [4]。
哈特认为,这个重述过的命令理论存在重大缺陷。第一,它忽略了法律和道德之间的一些实质上的联系。例如,法律不是和命令理论十分类似的一个“强盗情境”,法律并不是这种强盗命令,法律秩序也不可能简单地认为是强迫。第二,这种命令理论似乎只适合那种君主制国家,对于现代民主议会制国家没有解释力。因为民选议会是一个成员流动的机关。即使将立法机关看成选民的“代理人”,而将选民看成命令的发布者,最终导致的是“自己服从自己的后果”。第三,在法律制度中存在着大量的授予个人或机关权利的诸如合同、遗嘱、信托的法律,这些法律显然不是一种“命令”。这种授予权利的规则虽然区别于命令,但也不一定就是道德规则或符合道德的规则。
四、形式主义的错误不能否定分离命题
美国的法律现实主义者,对于一种司法上的形式主义或者称其为“机械法学”的理论提出了猛烈的批评。这种批评意在通过运用形式主义的错误来否定分离命题。这种形式主义强调,司法裁判的过程乃是一种运用三段论机械适用法律得出司法判决的过程。哈特认为,把法实证主义等同于这种法形式主义,是现实主义者的一种误解。哈特批评了这种形式主义,但坚持即使否定形式主义也不能否定分离命题。
哈特指出,法律语词都有一个特性,即存在一个毫不怀疑地适用该情形的标准情形(standard instance),同时又存在一个可争议的阴影地带(penumbra)。因此,在适用法律规则时,我们必须为自己做出的“某词语是否适用于手边的案件”的决定以及决定可能产生的实际后果负责 [2]。在这种“阴影案件”中,规则的适用不是单纯的演绎推理,因此形式主义的主张因为忽略了法律语词的这种特性而犯了错误。
但是,坚持分离命题的论者们并没有犯这种错误 [2]。奥斯丁在其理论中已经意识到法律语言的模糊性和开放性。他认为在阴影情形下,法官造法是不可避免的。我们可以得出结论,解决阴影难题,必须参照社会目标得出其结论。问题的核心在于,即使得出机械地做出判决的错误与参照社会目标判决的正确,这在多大程度上表明了分离命题的错误呢?
五、道德上恶的法律不能否定分离命题
一个来自纳粹德国时期的告密者案件似乎让法实证主义的理论陷入困境。因为被指控者可以认为,在行为实行时并不违反当时制度下生效的法律。如果要对其理由提出反驳,自然法论者会主张,他们所依据的法律是无效的,因为违反了道德的基本原则。法实证主义的理论被其反对者认为为“告密者”提供了法理依据,因而值得批判的。法实证主义如果不能在此问题上很好地回应,分离命题将面临很大的挑战。
但是,法实证主义认为,在这种情况下,我们可以说,这些法律是法律,但是它太邪恶了以至于不能被遵守 [2]。相反,如果我们将反对理由表述为,这些邪恶的东西不是法律,这种主张是许多人无法相信的 [2]。因为哈特认为,分离命题的批评者过分夸大了这样一个事实的重要性,即一个规则可能被说成是一个有效的法律规则,但好像该命题一旦宣布,“这个法律规则应该被服从吗?”哈特意在表明,一个恶的法律是否是法律和一个恶的法律是否应当别服从是两回事情,混淆这两者造成了对分离命题批判的失败 [2]。
从实践的角度来看,主张“恶法非法”的观点确实给战后德国法院审判纳粹统治下当地战犯、间谍和告密者提供了法理依据。但哈特认为这种依据是不正确的,但也不表明哈特赞成对这些战犯、间谍和告密者不予处罚。哈特的解决方案在于,在不予处罚和放弃不溯及既往的珍贵道德原则间两个邪恶中衡量,选择后者的代价要小得多。
这个问题在理论上被称为法律之道德的可谬性。哈特虽然在文中提出了自己反驳的观点,但对于这个问题的整体回应体现在实证主义后来的继承者的理论上。David Lyons 观点和哈特相同,只是其表述更加清晰。他认为,因为实证主义者并非各个都是道德相对主义者或者伦理不可知论的支持者,并借以排除或者否认道德评价之于法律的意义。他们只是不想让道德评价随意进入法律的领域,从而破坏法律本身的整体性与内在和谐性。所以,法实证主义的立场并非是“非道德主义者” [1]。我们可以认为,坚持分离命题并非支持道德可谬性法律的立场。分离命题仅仅只是否认对于法律进行道德评价的必要性,并非认为法律或者某一法律规定应该无视道德评价甚至应当与道德评价针锋相对 [1]。
六、进一步的讨论
哈特通过论证,认为通过否定命令理论、批评形式主义的错误和认为道德上不能成立的法均不能有效地否定分离命题。哈特在这篇文献中,不但首次明确地提出了他的理论框架下的分离命题,而且对分离命题的明确表述作出了自己的贡献。但是,由于这篇文章时间较早,相较于哈特后期理论还有不成熟之处。例如:哈特主要的理论任务在于批驳那些反对分离命题的批评者,而在分离命题本身的理论上,论述得还不是十分的充分。在哈特的名著《法律的概念》当中,哈特进行了进一步的论述。
哈特在这本书的第九章《法律和道德》中对分离命题进行了进一步的阐释 [4]。哈特首先承认了法律与道德的某些关联是很难否定的,但是这个事实并不能证明如下命题:法律体系必须和道德或正义有特别的一致性关系,或是必须奠基在人们普遍接受的想法上,认为守法是道德上的义务。再者,即或这个命题在某个意义下为真,但是我们并不能因此推论说,法律体系中特定的法律有效性判准,无论是外显或内隐的,都必须和道德或正义有关。①
在此,哈特完整地提出了分离命题,或者可以称之为可分离命题的表述:法律与道德不存在必然的联系。可分离命题的证成,坚守了法实证主义的立场,在学理上对法律学科真正地独立有着十分重要的意义。
参考文献:
[1][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫.法律智慧警句集[G]//舒国滢,译.中国法制出版社,2001.拉氏论文《法律的不法于超法律的法》:161-177.
[2]H.L.A.Hart: “Positivism and the Separation of Law and Morals”, in his Essays in Jurisprudence and Political Theory(Oxford: ClarendonPress,1979).
[3]陈景辉.法律的界限:实证主义命题群之展开[M].北京:中国政法大学出版社,2007:17-79.
[4]H.L.A Hart, The Concept of Law (Oxford: Claredon Press, revisit editon,1994).
[责任编辑 王晓艳]
关键词:分离命题;哈特理论;法律概念
中图分类号:C93文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0180-02
一、引言
在人们的印象中,实证主义法学坚持一种“法律与道德相分离”或者“实然法与应然法”相分离的主张。但是,二战后由于对纳粹德国战犯的审判遭遇的法学难题,以往实证主义所持的这种主张遭到了挑战。① 在战前坚持实证主义立场的德国法学家拉德布鲁赫,战后在学术上也转向了否定分离命题,提出了著名的“拉德布鲁赫公式”,认为违背此公式的“法”将失去“法性”,因而不再是法 [1]。就对纳粹战犯审判的特殊情形给实证主义提出的难题来看,否定这种分离命题似乎具有很强的解释力度。但是,这种认为法实证主义所坚守的“分离命题”为纳粹战犯张目的观点,似乎误解了实证主义理论上的立场。如果问题都变得如此简单,那么实证主义似乎真的没有招架的余地了。
但是,事实上并非如此。实证主义关于分离命题的论述,和一种人们基于常识所认定的法律和道德简单分开是不同的。实证主义坚持的分离命题,是建立在一种逻辑分析基础上的分离命题,并且在屡遭批判的“恶法亦法”的论题上,实证主义也给出了自己的回应,以此来捍卫分离命题的地位。本文试图从实证主义的代表人物——H.L.A.哈特关于分离命题的经典论文《实证主义与法律和道德的分离》 [2]入手,分析其证成分离命题的理路。
二、分离命题于法实证主义的理论地位
实证主义法学作为法学理论的一个流派的核心主张是什么?分别从边沁、奥斯丁、哈特、凯尔森的相关理论出发,不难发现其间的差异似乎远甚于共通,然而,他们却不约而同地在各自的理论框架内坚持了分离命题的立场,因此,分离命题被认为是法实证主义的核心论点,是否坚持分离命题被视为实证主义的终极判准 [3]。
法实证主义的先驱奥斯丁,在《法理学的范围》一书中将分离命题经典地表述为:“法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事。法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。” [3] 而边沁则认为,是和应当是不可分割的整体会导致两个危险,其一,人们关于法律应当是什么的观念可能会消解法律的权威,甚至对法律的存在本身提出挑战;其二,法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准,从而逃避了对其批评。因此,只有坚持是与应当是的区分才能帮助我们渡过此危险 [3]。正如哈特总结的那样:他们一贯地主张“要坚决地、尽可能地清晰地区分实然法(law as it is)和应然法(law as it ought to be)。这一主张贯穿他们所有的工作。”[2]
但是,对于边沁、奥斯丁所持的这种分离命题,各路理论家提出了猛烈的批评。一些人认为,这种区分妨碍了人们对法律的真正本质及其社会生活的根源的认识。另一些人认为,这种区分不仅在理论上具有误导性,而且在实践中亦非常有害,最糟糕的是,它削弱对专制和独裁的抵抗,至少,它可以使得人们不尊重法律 [2]。
三、否定命令理论不等于否定分离命题
哈特指出,功利主义传统下的法理学是由三种学说构成的。一是坚持法律与道德的分离的学说;二是法律概念的纯粹分析研究学说;三是法律强制理论,即认为法律是一种命令的理论。因此,在对功利主义法理学批评的时候出现了混乱,这种混乱在于反对者认为说明其中一个学说的错误就意味着其他的两个学说也是错误的,并且无差别地使用“实证主义”这个标签含糊地指代三个独立的学说,而没有看到这三个学说它们是相互独立的 [2]。哈特本身也不能同意功利主义法理学之下的命令理论,但是他坚决指出:针对命令理论的批评,并不足以证明法律与道德区分学说的错误,分离命题可以独立于命令理论成立。
功利主义法理学学者认为,用单纯的“命令”解释法律的本质有其不足之处,但如果用“习惯性服从”去补充命令说,我们便能够掌握法律制度的实质。这种经过修正后的“命令”理论可以表述为:社会群体的大多数成员习惯性地服从由主权者所发布,以威胁为后盾的命令,而主权者本身并不习惯性地服从于任何人 [4]。
哈特认为,这个重述过的命令理论存在重大缺陷。第一,它忽略了法律和道德之间的一些实质上的联系。例如,法律不是和命令理论十分类似的一个“强盗情境”,法律并不是这种强盗命令,法律秩序也不可能简单地认为是强迫。第二,这种命令理论似乎只适合那种君主制国家,对于现代民主议会制国家没有解释力。因为民选议会是一个成员流动的机关。即使将立法机关看成选民的“代理人”,而将选民看成命令的发布者,最终导致的是“自己服从自己的后果”。第三,在法律制度中存在着大量的授予个人或机关权利的诸如合同、遗嘱、信托的法律,这些法律显然不是一种“命令”。这种授予权利的规则虽然区别于命令,但也不一定就是道德规则或符合道德的规则。
四、形式主义的错误不能否定分离命题
美国的法律现实主义者,对于一种司法上的形式主义或者称其为“机械法学”的理论提出了猛烈的批评。这种批评意在通过运用形式主义的错误来否定分离命题。这种形式主义强调,司法裁判的过程乃是一种运用三段论机械适用法律得出司法判决的过程。哈特认为,把法实证主义等同于这种法形式主义,是现实主义者的一种误解。哈特批评了这种形式主义,但坚持即使否定形式主义也不能否定分离命题。
哈特指出,法律语词都有一个特性,即存在一个毫不怀疑地适用该情形的标准情形(standard instance),同时又存在一个可争议的阴影地带(penumbra)。因此,在适用法律规则时,我们必须为自己做出的“某词语是否适用于手边的案件”的决定以及决定可能产生的实际后果负责 [2]。在这种“阴影案件”中,规则的适用不是单纯的演绎推理,因此形式主义的主张因为忽略了法律语词的这种特性而犯了错误。
但是,坚持分离命题的论者们并没有犯这种错误 [2]。奥斯丁在其理论中已经意识到法律语言的模糊性和开放性。他认为在阴影情形下,法官造法是不可避免的。我们可以得出结论,解决阴影难题,必须参照社会目标得出其结论。问题的核心在于,即使得出机械地做出判决的错误与参照社会目标判决的正确,这在多大程度上表明了分离命题的错误呢?
五、道德上恶的法律不能否定分离命题
一个来自纳粹德国时期的告密者案件似乎让法实证主义的理论陷入困境。因为被指控者可以认为,在行为实行时并不违反当时制度下生效的法律。如果要对其理由提出反驳,自然法论者会主张,他们所依据的法律是无效的,因为违反了道德的基本原则。法实证主义的理论被其反对者认为为“告密者”提供了法理依据,因而值得批判的。法实证主义如果不能在此问题上很好地回应,分离命题将面临很大的挑战。
但是,法实证主义认为,在这种情况下,我们可以说,这些法律是法律,但是它太邪恶了以至于不能被遵守 [2]。相反,如果我们将反对理由表述为,这些邪恶的东西不是法律,这种主张是许多人无法相信的 [2]。因为哈特认为,分离命题的批评者过分夸大了这样一个事实的重要性,即一个规则可能被说成是一个有效的法律规则,但好像该命题一旦宣布,“这个法律规则应该被服从吗?”哈特意在表明,一个恶的法律是否是法律和一个恶的法律是否应当别服从是两回事情,混淆这两者造成了对分离命题批判的失败 [2]。
从实践的角度来看,主张“恶法非法”的观点确实给战后德国法院审判纳粹统治下当地战犯、间谍和告密者提供了法理依据。但哈特认为这种依据是不正确的,但也不表明哈特赞成对这些战犯、间谍和告密者不予处罚。哈特的解决方案在于,在不予处罚和放弃不溯及既往的珍贵道德原则间两个邪恶中衡量,选择后者的代价要小得多。
这个问题在理论上被称为法律之道德的可谬性。哈特虽然在文中提出了自己反驳的观点,但对于这个问题的整体回应体现在实证主义后来的继承者的理论上。David Lyons 观点和哈特相同,只是其表述更加清晰。他认为,因为实证主义者并非各个都是道德相对主义者或者伦理不可知论的支持者,并借以排除或者否认道德评价之于法律的意义。他们只是不想让道德评价随意进入法律的领域,从而破坏法律本身的整体性与内在和谐性。所以,法实证主义的立场并非是“非道德主义者” [1]。我们可以认为,坚持分离命题并非支持道德可谬性法律的立场。分离命题仅仅只是否认对于法律进行道德评价的必要性,并非认为法律或者某一法律规定应该无视道德评价甚至应当与道德评价针锋相对 [1]。
六、进一步的讨论
哈特通过论证,认为通过否定命令理论、批评形式主义的错误和认为道德上不能成立的法均不能有效地否定分离命题。哈特在这篇文献中,不但首次明确地提出了他的理论框架下的分离命题,而且对分离命题的明确表述作出了自己的贡献。但是,由于这篇文章时间较早,相较于哈特后期理论还有不成熟之处。例如:哈特主要的理论任务在于批驳那些反对分离命题的批评者,而在分离命题本身的理论上,论述得还不是十分的充分。在哈特的名著《法律的概念》当中,哈特进行了进一步的论述。
哈特在这本书的第九章《法律和道德》中对分离命题进行了进一步的阐释 [4]。哈特首先承认了法律与道德的某些关联是很难否定的,但是这个事实并不能证明如下命题:法律体系必须和道德或正义有特别的一致性关系,或是必须奠基在人们普遍接受的想法上,认为守法是道德上的义务。再者,即或这个命题在某个意义下为真,但是我们并不能因此推论说,法律体系中特定的法律有效性判准,无论是外显或内隐的,都必须和道德或正义有关。①
在此,哈特完整地提出了分离命题,或者可以称之为可分离命题的表述:法律与道德不存在必然的联系。可分离命题的证成,坚守了法实证主义的立场,在学理上对法律学科真正地独立有着十分重要的意义。
参考文献:
[1][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫.法律智慧警句集[G]//舒国滢,译.中国法制出版社,2001.拉氏论文《法律的不法于超法律的法》:161-177.
[2]H.L.A.Hart: “Positivism and the Separation of Law and Morals”, in his Essays in Jurisprudence and Political Theory(Oxford: ClarendonPress,1979).
[3]陈景辉.法律的界限:实证主义命题群之展开[M].北京:中国政法大学出版社,2007:17-79.
[4]H.L.A Hart, The Concept of Law (Oxford: Claredon Press, revisit editon,1994).
[责任编辑 王晓艳]