论文部分内容阅读
摘要：“钓鱼”执法，就是行政机关在执法活动中利用诱惑性手段促使被管理主体违法并使后者因此承担法律责任的执法活动。“钓鱼”执法有合理与不合理、合法与非法之分。法律必须禁止诱生违法意向的“钓鱼”执法、公私利益掺杂的“钓鱼”执法、不计社会成本或未穷尽其他执法方式的“钓鱼”执法等，允许完全以公共利益为目的、机会提供型的“钓鱼”执法的存在，并在前提与程序等方面对之进行明确规范，使之成为要式行政行为。
关键词：行政行为；“钓鱼”执法；“诱惑侦查”；规制；公共利益
中图分类号:D63文献标志码:A文章编号：1002-7408（2012）09-0103-03
基金项目：中央高校基本科研业务费专项资金资助（JUSRP21101）。
作者简介：潘云华（1965-），男，江苏常州人，法学博士，江南大学法学院法律系主任、副教授，硕士生导师，研究方向：法学理论；杨波（1972-），女，江苏无锡人，无锡市滨湖区人民法院行政审判庭庭长，研究方向：行政法学。以合理、合法的方式管理社会与市场是行政机关的职责。行政机关既不能不作为，也不能乱作为。但是，在效率与公平或人性尊严等价值面前，行政机关选择以何种方式作为，委实是个难题。例如，“钓鱼式执法”是否为正当？在社会管理中，行政机关利用“圈套”进行执法的现象广泛存在于现实生活中:烟草行政管理人员假扮买主查处倒卖香烟的行为；工商行政执法人员假扮买主查处制造、销售假冒名牌商品的行为；文化稽查部利用“陷阱”查处销售黄色光盘的违法行为……“钓鱼”执法之所以被行政机关广泛运用，其原因在于这种方法的高效性。但是，作为手段的“圈套”，毕竟具有圈套的本质面向：欺骗。所以，“圈套”执法固然能够提高行政效率，但也有伤害诚信、不尊重个人意志进而危害人格权之嫌。这就引出了社会的许多非议,诸如：“钓鱼”执法哪是执法，“钓鱼”执法实质是合谋陷害，等等。因此，“钓鱼”执法如何定性以及是否应该被彻底否定，需要进行理性剖析。
一、何谓“钓鱼”执法
1.“钓鱼”执法概念。“钓鱼”执法也被称为“圈套执法”、“陷阱执法”。为了准确把握“钓鱼”执法的内涵，我们以2009年上海张军案为例进行分析。张军案例简单经过是：2009年9月8日，张军在去往公司开会的路上搭载了一位声称胃疼的陌生男子，带到目的地的时候却被该男子拽下车、卡住脖子，并被告知是“黑车”，必须接受行政处罚。这个案例的要素是：执法人员以普通人身份出现并以执法为目的（是否夹杂其他动机姑且不论）；执法人员以普通人身份出现是为了驱使特定怀疑对象从事违法活动；行政管理相对人被认为存在违法活动事实须接受行政制裁。联想刑警在刑事侦查活动中利用诱惑性手段所进行的刑事指控行为，笔者认为，所谓“钓鱼”执法，就是行政机关在执法活动中利用诱惑性手段促使被管理主体违法并使后者因此承担法律责任的执法活动。该定义的要点是:第一，“钓鱼”执法的主体应该是行政机关，即行政机关必须对其公职人员或委托的组织及其个人进行的行政行为负责。第二，行政执法的目的是为了维护经济、社会管理的公共秩序。第三，以各种利益的满足为“鱼饵”，提供违法的情境与机会。这是“钓鱼”执法的关键特征。为调取证据，行政执法人员隐瞒真实身份，制造引发违法行为的机会或条件，使被调查人员“上当受骗”。第四，以被管理主体上当后从事的非法活动为执法指控对象，实现执法目的——维护公共利益。其中，选择被管理主体有时是根据特定线索锁定的，有时是任意确定的。
2.“钓鱼”执法之性质。“设局取证”的历史，是人类斗争的产物。它广泛存在于人类的政治、经济和社会生活中。在法治社会，人们习惯于从法律的结构及其调整范围的角度把“设局取证”的行为分为民事“陷阱取证”、刑事“诱惑侦查”和行政“钓鱼”执法。由于行政机关与司法机关都是国家机关，且由于刑事侦查中诱惑侦查的方式对人权影响较大而较早为法治国家所广泛讨论，所以，“钓鱼”执法的合理与不合理、合法与非法之辨，往往可以借鉴“诱惑侦查”的相关理论。一般认为，美国是最早认识并形成规范“诱惑侦查”的理论——“陷阱之法理”的国家，尔后，其影响了大陆法系国家。从“陷阱之法理”来看，诱惑侦查，是指为了侦缉隐蔽且“无被害人之犯罪”，侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵、暗示或诱使他人进行犯罪，待犯罪行为实施就拘捕被诱惑者的侦查行为。这种侦查，以被诱惑者在被诱惑之前有无犯罪倾向为标准，分为机会提供型诱惑侦查、犯意诱发型诱惑侦查。针对被诱惑之前已有犯罪倾向的人实施的诱惑侦查，是机会提供型诱惑侦查；而对原无犯罪倾向的人实施诱惑，引诱其形成犯意并促使其付诸实施的侦查，为犯意诱发型诱惑侦查。在机会提供型诱惑侦查中，由于被诱惑者早有犯意，侦查人员的诱惑手段最多只是强化了被诱惑者的固有的犯罪倾向，所以，这样的诱惑侦查被法律许可并能形成法律效果。反之，犯意诱发型诱惑侦查，由于利用了人性固有的贪婪的弱点而成为犯罪的诱因则不被法律许可，所取证据一般为非法证据。
类似地，“钓鱼”执法也应有合理与非合理、合法与非法之分。对于那些具有连续性的、隐蔽性很强的违背行政法的行政相对人，法律可许可行政执法机关采用“钓鱼”执法。否则，“钓鱼”执法应为法律所禁止。但是，现实情形较为复杂，所以，要真正从法律上许可、规制“钓鱼”执法，还必须详察“钓鱼”执法的可能危害及其规制原理。
二、“钓鱼”执法的法理分析
1.侵犯自己决定权是“钓鱼”执法的可能危害。“钓鱼”执法将会伤害什么权利，理论界讨论较少。但学界对诱惑侦查的危害，讨论颇丰。日本学者认为，诱惑侦查，可能会侵犯人格自律权。[1]正确地说，在日本，这种自律人格权，就是自己决定权，即自己的私事由自己自由决定的权利。自己决定权是基本人权。[2]日本学者认为，“自己决定权”这一权利肇始于美国，包含在合众国宪法修正案第14条正当程序条款保护的自由权利中。[3]战后，日本宪法学者甚至认为，人格自律权是人作为人当然享有的权利、人生而具有的权利。此种人权观念，是基于将人作为人类社会最高价值来考虑的，与德国波恩基本法第1条所确定的不得侵犯人的尊严是同一意思。[4]换言之，自己决定权或人格自律权，就是人基于人性尊严所享有的意志独立权、行动自主权、人格权,是人的最基本的权利。正如康德所说：“在人性容许的范围内，唯有道德具有尊严。”“每个人都有权要求他的同胞尊重自己，同样他也应当尊重其他每一个人。人性本身就是一种尊严，由于每个人都不能被他人当作纯粹的工具使用,而必须同时当作目的看待。人的尊严(人格)就在于此，正是这样，人才能使自己超越世上能被当作纯粹的工具使用的其他动物，同时也超越了任何无生命的事物。”[5]这种尊严，就是人之为人的最为基本的道德。一如弗里德利希·席勒说:“尊严是道德所固有的，就它的内容而言，尊严一定要以人对自己本能的支配为前提。”所以，“通过道德力量统治本能，是精神的自由，而精神自由在现象中的表现就叫尊严。”[6]结合美国宪法正当程序条款所确立的人权、德国的宪法性人性尊严权以及日本的人格自律权，我们认为，自己决定权，就是人性尊严不被侵犯的权利，是以人的价值为最高目标的道德权利，是人之为一个普通市民基于诚实互信、平等交往、相互尊重、程序人道的关系所应该享有的权利，包括狭义的自己决定权、人格权、接受正当程序待遇的权利等。[7]由此可见，“钓鱼”执法的要害在于：以“阴谋诡计”而非诚实信用对待行政相对人，利用人性弱点置人于违法、受罚的境地，这是对人性尊严的伤害，是对基本人权——自己决定权的侵害。所以，法治国家对类似诱惑侦查的“钓鱼”执法，均非常审慎。但是，“钓鱼”执法未必一定不合理、为法律所禁止。因为，私权与公权存在模糊的交叉地带。要把握“钓鱼”执法的合理分寸，关键在于准确理解公权与私权之间的楚河汉界和相互渗透的原理。 2.以公权与私权间的辩证平衡关系把握“钓鱼”执法。为准确分析“钓鱼”执法的合理分寸，理解公权与私权之间的平衡，我们仍然以诱惑侦查为参照物。诱惑侦查的对象，是犯罪嫌疑人。作为犯罪嫌疑人，他的人身自由是否应该受到限制？答案是肯定的。虽然，犯罪嫌疑人享有不受任何非法逮捕与羁押的权利，也被有关疑罪从无、无罪推定等保障性制度加以特别保护，但是，拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕犯罪嫌疑人，不能不说是对犯罪嫌疑人的人身自由的较大限制。犯罪嫌疑人不是罪犯，但为什么还要受严格的法律的人身自由的限制呢？这是由私权与公权的两方面性质共同决定的。从私权的角度看，个人的自由意志有一定的界限，并且必须尊重人性尊严。公民一旦实施违法行为、违背人性尊严，就必须得到法律的矫正。用卢梭在《社会契约论》里的话说，社会要强迫他自由。况且，公民实施犯罪行为，侵害了公共利益，危害了社会秩序，已经渗透到了公权力管辖的事务范围。因此，司法权力一旦发现私权入侵公权，必然要进行强烈反击，如同机体的健康细胞反击入侵的细菌一样。然而，循规蹈矩的司法权力也有短处，针对有些在手段上比较隐蔽的、被害人不明确的犯罪，往往鞭长莫及。在这种情况下，法律就可能允许司法“入侵”私权，司法机关可以“使坏”——破坏诚实信用社会关系，对可能的犯罪嫌疑人实施诱惑侦查。这是两害相权取其轻的道理在特殊的司法案件中的具体应用，好比机场为了对付恐怖活动而可以对人体进行通体透视一样。正因为如此，法治国家对诱惑侦查进行长达半个多世纪的争议后还是不得不对它采取部分容忍的态度。例如，日本法院在审判以诱惑侦查手段侦缉起诉的案件时，很长一段时间里上下级法院认识相左，判例曾认为诱惑侦查以卑鄙手段诱使他人犯罪又追究其刑事责任，实为“极端矛盾的措置”。但毒品犯罪等既无直接的被害人、又拥有极秘密的交易渠道，运用通常的侦查手段侦缉这类犯罪极为困难，因此不得不在一定限度内容忍诱惑侦查。[8]
可见，公权与私权的分界不是绝对的。在私权向公权渗透或入侵的前提下，公权在一定条件下也可以向私权渗透，可以实现“矛盾的措置”、伤害诚信地“做局”，以不诚信手段恢复平等、诚信社会关系，矫正公民不当使用自己决定权，“强迫”公民自由。即公民违法行使自己决定权时以自己的方式否定了自己最基本的人格权，国家权力在特定情景下采用非常手段——否定性手段（对待违法者以不诚实的方式），以实现社会诚信关系的否定之否定——矫正违法者对自己决定权的不当使用。因此之故，“钓鱼”执法，不能一概被法律所禁止或为法律所否定，恰恰相反，法律应允许“钓鱼”执法的存在。问题的关键是：公权在多大程度上、按照什么样的程序可以实施“钓鱼”执法。
三、“钓鱼”执法的规制
政府“钓鱼”，如同司法机关安装窃听器，也有如民事主体以有争议的方式收集证据。这些行为，在一定条件下都是无奈之举，并非一律不允许。由于在行政关系中，政府机关是强势机关，因此，政府“钓鱼”非以法律规定的条件与程序，便不能成立。综观法治国家对诱惑侦查的法律规制，“钓鱼”执法的法律规制，应该着重抓住以下两个方面：
1.“钓鱼”执法的前提条件。第一，针对从事特定类别的行政违法行为的相对人。比照诱惑侦查，美国的诱惑侦查被用于间谍及破坏活动、卖淫、同性恋、赌博、违反禁酒法、贩毒侦缉、恐吓案件、追查盗窃赃物甚至行贿受贿、犯罪组织和窃取产业情报等犯罪。因为上述各类犯罪几乎都在犯罪嫌疑人之间秘密进行，又往往没有特定的被害人存在，所以，侦查较为困难。并且，合法的诱惑侦查仅指机会提供型诱惑侦查，而犯意诱发型诱惑侦查则是违法的。所以，“钓鱼”执法只能针对那些手段隐蔽、受害人不很明确的行政违法行为，如倒卖烟酒行为，生产、贩卖不安全的食品行为等。另外，“钓鱼”执法的对象必须是有明确的证据可以合理推定的行政违法相对人。行政机关不能针对不特定的行政相对人广泛撒网，以免因“鱼饵”引发不特定的行政相对人产生临时违法意图，从事违法行为。因为，类似情况在诱惑侦查是不允许存在的。一如美国联邦最高法院首席大法官修斯在发生于1932年的索勒斯违反禁酒法一案中指出的那样，“我们显然不能得出这样的结论：即法令的实施过程和侦查过程被政府官员滥用，他们去教唆本来清白的公民，引诱后者犯罪并对之进行惩罚是国会在制定该法时的意图所在。”第二，穷尽其他调查手段。“钓鱼”执法的弊端是伤害社会诚信关系、侵害自己决定权。从成本收益的观点看，伤害社会诚信关系、人格权等基本人权是“钓鱼”执法的最重要的成本。政府如果能以更好的手段、以较低社会负面成本的方式达到执法的目的，那么，行政机关应避免使用“钓鱼”手段。换言之，只有当其他手段难见成效、不采用“钓鱼”执法不足以恢复正常社会秩序时，方可采用。当然，情况紧急也可例外。第三，坚持适度原则。“钓鱼”执法的合法性，建立在公权与私权平衡的基础上。因此，“钓鱼”执法必须掌握公权与私权平衡的分寸，以恰当、必要的原则，度量“钓鱼”执法的强度与“陷阱”的宽度与深度即内容，避免对社会诚信关系、基本人权的过度伤害。作为国家机关的行政机关，在实施“钓鱼”执法时必须适度、谨慎，即行政机关在执法时要在目的与手段之间，反复权衡，尽量以最小的社会代价获取最大的社会公共利益，禁止过度“钓鱼”。
2.“钓鱼”执法的程序。“钓鱼”执法的法律程序主要应该从批准与实施两个方面进行规制。第一，批准。行政机关对于某个案件计划实施“钓鱼”执法，应当立案、制定方案并报批。德国《刑事诉讼法》在规定诱惑侦查时要求：派遣秘密侦查员的程序为必须得到检察院同意，只有在延迟就有危险并且不能及时得到检察院决定时，警察机关才可以先派遣、后报批。鉴于“钓鱼”执法的非公开性及社会危害性，法律应当对其规定严格的批准手续，以通过上级行政机关的严格监督化解其危害社会的风险。第二，实施程序。法律必须非常具体地规定“钓鱼”执法的程序细节。例如，在目的监督方面，法律必须彻底否定执法人员在公共利益中掺杂私利。换言之，法律必须禁止行政机关为鼓励执法人员积极“钓鱼”而实施对“钓鱼”的奖励。否则，公私不分、目的不清，贻害无穷。在取证程序监督方面，必须要求多人执法、相互监督；及时汇报、及时备案；手段明确，为法律允许；证据扎实，不同证据能互相印证，等等。因为“钓鱼”执法的取证环节，一般只有法律关系的主体双方参与，这种浸淫了当事人主观意志的所谓“违法事实”，只能在多个证据互为链接的情况下才能被准确地彰显。
结语
“钓鱼”执法有合理与不合理、合法与非法之分。法律必须禁止那些公私利益掺杂或仅为一己私利的“钓鱼”执法；也要禁止不计社会成本或未穷尽其他执法方式的“钓鱼”执法；更要避免各种泛滥成灾的“钓鱼”执法。法律允许的“钓鱼”执法应该具有这样的特征：针对特定的违法行为及其行政违法相对人；完全以公共利益为目的而不是为了单位业绩或个人私利；穷尽其他手段而不得已为之；必须依法定的程序进行。
参考文献：
[1]马跃．美、日有关诱惑侦查的法理及论争之概观[J]．法学，1998，（11）.
[2][日]松井茂记．论自己决定权[J]．外国法评译，1996,（3）．
[3][日]桥本公亘．私生活秘密权[C]//芦部信喜,奥平康弘,桥本公亘．美国宪法的现代展开1——人权．东京：东京大学出版社，1978:3．
[4][日]宫俊义．宪法——基本人权新版[M]．东京：有斐阁，1974：77．
[5][德]伊曼努尔·康德．道德的形而上学[M]．牛津：牛津大学出版社，1996：209．
[6][德]弗里德利希·席勒．秀美与尊严[M]．北京：文化艺术出版社，1961：142-146．
[7][日]佐藤幸治．宪法学中“自己决定权”的意思[J]．法哲学年报，1989，（76）．
[8]蒋石平．也论诱惑侦查行为[J]．法学评论，2004，（4）．
【责任编辑：张亚茹】
关键词：行政行为；“钓鱼”执法；“诱惑侦查”；规制；公共利益
中图分类号:D63文献标志码:A文章编号：1002-7408（2012）09-0103-03
基金项目：中央高校基本科研业务费专项资金资助（JUSRP21101）。
作者简介：潘云华（1965-），男，江苏常州人，法学博士，江南大学法学院法律系主任、副教授，硕士生导师，研究方向：法学理论；杨波（1972-），女，江苏无锡人，无锡市滨湖区人民法院行政审判庭庭长，研究方向：行政法学。以合理、合法的方式管理社会与市场是行政机关的职责。行政机关既不能不作为，也不能乱作为。但是，在效率与公平或人性尊严等价值面前，行政机关选择以何种方式作为，委实是个难题。例如，“钓鱼式执法”是否为正当？在社会管理中，行政机关利用“圈套”进行执法的现象广泛存在于现实生活中:烟草行政管理人员假扮买主查处倒卖香烟的行为；工商行政执法人员假扮买主查处制造、销售假冒名牌商品的行为；文化稽查部利用“陷阱”查处销售黄色光盘的违法行为……“钓鱼”执法之所以被行政机关广泛运用，其原因在于这种方法的高效性。但是，作为手段的“圈套”，毕竟具有圈套的本质面向：欺骗。所以，“圈套”执法固然能够提高行政效率，但也有伤害诚信、不尊重个人意志进而危害人格权之嫌。这就引出了社会的许多非议,诸如：“钓鱼”执法哪是执法，“钓鱼”执法实质是合谋陷害，等等。因此，“钓鱼”执法如何定性以及是否应该被彻底否定，需要进行理性剖析。
一、何谓“钓鱼”执法
1.“钓鱼”执法概念。“钓鱼”执法也被称为“圈套执法”、“陷阱执法”。为了准确把握“钓鱼”执法的内涵，我们以2009年上海张军案为例进行分析。张军案例简单经过是：2009年9月8日，张军在去往公司开会的路上搭载了一位声称胃疼的陌生男子，带到目的地的时候却被该男子拽下车、卡住脖子，并被告知是“黑车”，必须接受行政处罚。这个案例的要素是：执法人员以普通人身份出现并以执法为目的（是否夹杂其他动机姑且不论）；执法人员以普通人身份出现是为了驱使特定怀疑对象从事违法活动；行政管理相对人被认为存在违法活动事实须接受行政制裁。联想刑警在刑事侦查活动中利用诱惑性手段所进行的刑事指控行为，笔者认为，所谓“钓鱼”执法，就是行政机关在执法活动中利用诱惑性手段促使被管理主体违法并使后者因此承担法律责任的执法活动。该定义的要点是:第一，“钓鱼”执法的主体应该是行政机关，即行政机关必须对其公职人员或委托的组织及其个人进行的行政行为负责。第二，行政执法的目的是为了维护经济、社会管理的公共秩序。第三，以各种利益的满足为“鱼饵”，提供违法的情境与机会。这是“钓鱼”执法的关键特征。为调取证据，行政执法人员隐瞒真实身份，制造引发违法行为的机会或条件，使被调查人员“上当受骗”。第四，以被管理主体上当后从事的非法活动为执法指控对象，实现执法目的——维护公共利益。其中，选择被管理主体有时是根据特定线索锁定的，有时是任意确定的。
2.“钓鱼”执法之性质。“设局取证”的历史，是人类斗争的产物。它广泛存在于人类的政治、经济和社会生活中。在法治社会，人们习惯于从法律的结构及其调整范围的角度把“设局取证”的行为分为民事“陷阱取证”、刑事“诱惑侦查”和行政“钓鱼”执法。由于行政机关与司法机关都是国家机关，且由于刑事侦查中诱惑侦查的方式对人权影响较大而较早为法治国家所广泛讨论，所以，“钓鱼”执法的合理与不合理、合法与非法之辨，往往可以借鉴“诱惑侦查”的相关理论。一般认为，美国是最早认识并形成规范“诱惑侦查”的理论——“陷阱之法理”的国家，尔后，其影响了大陆法系国家。从“陷阱之法理”来看，诱惑侦查，是指为了侦缉隐蔽且“无被害人之犯罪”，侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵、暗示或诱使他人进行犯罪，待犯罪行为实施就拘捕被诱惑者的侦查行为。这种侦查，以被诱惑者在被诱惑之前有无犯罪倾向为标准，分为机会提供型诱惑侦查、犯意诱发型诱惑侦查。针对被诱惑之前已有犯罪倾向的人实施的诱惑侦查，是机会提供型诱惑侦查；而对原无犯罪倾向的人实施诱惑，引诱其形成犯意并促使其付诸实施的侦查，为犯意诱发型诱惑侦查。在机会提供型诱惑侦查中，由于被诱惑者早有犯意，侦查人员的诱惑手段最多只是强化了被诱惑者的固有的犯罪倾向，所以，这样的诱惑侦查被法律许可并能形成法律效果。反之，犯意诱发型诱惑侦查，由于利用了人性固有的贪婪的弱点而成为犯罪的诱因则不被法律许可，所取证据一般为非法证据。
类似地，“钓鱼”执法也应有合理与非合理、合法与非法之分。对于那些具有连续性的、隐蔽性很强的违背行政法的行政相对人，法律可许可行政执法机关采用“钓鱼”执法。否则，“钓鱼”执法应为法律所禁止。但是，现实情形较为复杂，所以，要真正从法律上许可、规制“钓鱼”执法，还必须详察“钓鱼”执法的可能危害及其规制原理。
二、“钓鱼”执法的法理分析
1.侵犯自己决定权是“钓鱼”执法的可能危害。“钓鱼”执法将会伤害什么权利，理论界讨论较少。但学界对诱惑侦查的危害，讨论颇丰。日本学者认为，诱惑侦查，可能会侵犯人格自律权。[1]正确地说，在日本，这种自律人格权，就是自己决定权，即自己的私事由自己自由决定的权利。自己决定权是基本人权。[2]日本学者认为，“自己决定权”这一权利肇始于美国，包含在合众国宪法修正案第14条正当程序条款保护的自由权利中。[3]战后，日本宪法学者甚至认为，人格自律权是人作为人当然享有的权利、人生而具有的权利。此种人权观念，是基于将人作为人类社会最高价值来考虑的，与德国波恩基本法第1条所确定的不得侵犯人的尊严是同一意思。[4]换言之，自己决定权或人格自律权，就是人基于人性尊严所享有的意志独立权、行动自主权、人格权,是人的最基本的权利。正如康德所说：“在人性容许的范围内，唯有道德具有尊严。”“每个人都有权要求他的同胞尊重自己，同样他也应当尊重其他每一个人。人性本身就是一种尊严，由于每个人都不能被他人当作纯粹的工具使用,而必须同时当作目的看待。人的尊严(人格)就在于此，正是这样，人才能使自己超越世上能被当作纯粹的工具使用的其他动物，同时也超越了任何无生命的事物。”[5]这种尊严，就是人之为人的最为基本的道德。一如弗里德利希·席勒说:“尊严是道德所固有的，就它的内容而言，尊严一定要以人对自己本能的支配为前提。”所以，“通过道德力量统治本能，是精神的自由，而精神自由在现象中的表现就叫尊严。”[6]结合美国宪法正当程序条款所确立的人权、德国的宪法性人性尊严权以及日本的人格自律权，我们认为，自己决定权，就是人性尊严不被侵犯的权利，是以人的价值为最高目标的道德权利，是人之为一个普通市民基于诚实互信、平等交往、相互尊重、程序人道的关系所应该享有的权利，包括狭义的自己决定权、人格权、接受正当程序待遇的权利等。[7]由此可见，“钓鱼”执法的要害在于：以“阴谋诡计”而非诚实信用对待行政相对人，利用人性弱点置人于违法、受罚的境地，这是对人性尊严的伤害，是对基本人权——自己决定权的侵害。所以，法治国家对类似诱惑侦查的“钓鱼”执法，均非常审慎。但是，“钓鱼”执法未必一定不合理、为法律所禁止。因为，私权与公权存在模糊的交叉地带。要把握“钓鱼”执法的合理分寸，关键在于准确理解公权与私权之间的楚河汉界和相互渗透的原理。 2.以公权与私权间的辩证平衡关系把握“钓鱼”执法。为准确分析“钓鱼”执法的合理分寸，理解公权与私权之间的平衡，我们仍然以诱惑侦查为参照物。诱惑侦查的对象，是犯罪嫌疑人。作为犯罪嫌疑人，他的人身自由是否应该受到限制？答案是肯定的。虽然，犯罪嫌疑人享有不受任何非法逮捕与羁押的权利，也被有关疑罪从无、无罪推定等保障性制度加以特别保护，但是，拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕犯罪嫌疑人，不能不说是对犯罪嫌疑人的人身自由的较大限制。犯罪嫌疑人不是罪犯，但为什么还要受严格的法律的人身自由的限制呢？这是由私权与公权的两方面性质共同决定的。从私权的角度看，个人的自由意志有一定的界限，并且必须尊重人性尊严。公民一旦实施违法行为、违背人性尊严，就必须得到法律的矫正。用卢梭在《社会契约论》里的话说，社会要强迫他自由。况且，公民实施犯罪行为，侵害了公共利益，危害了社会秩序，已经渗透到了公权力管辖的事务范围。因此，司法权力一旦发现私权入侵公权，必然要进行强烈反击，如同机体的健康细胞反击入侵的细菌一样。然而，循规蹈矩的司法权力也有短处，针对有些在手段上比较隐蔽的、被害人不明确的犯罪，往往鞭长莫及。在这种情况下，法律就可能允许司法“入侵”私权，司法机关可以“使坏”——破坏诚实信用社会关系，对可能的犯罪嫌疑人实施诱惑侦查。这是两害相权取其轻的道理在特殊的司法案件中的具体应用，好比机场为了对付恐怖活动而可以对人体进行通体透视一样。正因为如此，法治国家对诱惑侦查进行长达半个多世纪的争议后还是不得不对它采取部分容忍的态度。例如，日本法院在审判以诱惑侦查手段侦缉起诉的案件时，很长一段时间里上下级法院认识相左，判例曾认为诱惑侦查以卑鄙手段诱使他人犯罪又追究其刑事责任，实为“极端矛盾的措置”。但毒品犯罪等既无直接的被害人、又拥有极秘密的交易渠道，运用通常的侦查手段侦缉这类犯罪极为困难，因此不得不在一定限度内容忍诱惑侦查。[8]
可见，公权与私权的分界不是绝对的。在私权向公权渗透或入侵的前提下，公权在一定条件下也可以向私权渗透，可以实现“矛盾的措置”、伤害诚信地“做局”，以不诚信手段恢复平等、诚信社会关系，矫正公民不当使用自己决定权，“强迫”公民自由。即公民违法行使自己决定权时以自己的方式否定了自己最基本的人格权，国家权力在特定情景下采用非常手段——否定性手段（对待违法者以不诚实的方式），以实现社会诚信关系的否定之否定——矫正违法者对自己决定权的不当使用。因此之故，“钓鱼”执法，不能一概被法律所禁止或为法律所否定，恰恰相反，法律应允许“钓鱼”执法的存在。问题的关键是：公权在多大程度上、按照什么样的程序可以实施“钓鱼”执法。
三、“钓鱼”执法的规制
政府“钓鱼”，如同司法机关安装窃听器，也有如民事主体以有争议的方式收集证据。这些行为，在一定条件下都是无奈之举，并非一律不允许。由于在行政关系中，政府机关是强势机关，因此，政府“钓鱼”非以法律规定的条件与程序，便不能成立。综观法治国家对诱惑侦查的法律规制，“钓鱼”执法的法律规制，应该着重抓住以下两个方面：
1.“钓鱼”执法的前提条件。第一，针对从事特定类别的行政违法行为的相对人。比照诱惑侦查，美国的诱惑侦查被用于间谍及破坏活动、卖淫、同性恋、赌博、违反禁酒法、贩毒侦缉、恐吓案件、追查盗窃赃物甚至行贿受贿、犯罪组织和窃取产业情报等犯罪。因为上述各类犯罪几乎都在犯罪嫌疑人之间秘密进行，又往往没有特定的被害人存在，所以，侦查较为困难。并且，合法的诱惑侦查仅指机会提供型诱惑侦查，而犯意诱发型诱惑侦查则是违法的。所以，“钓鱼”执法只能针对那些手段隐蔽、受害人不很明确的行政违法行为，如倒卖烟酒行为，生产、贩卖不安全的食品行为等。另外，“钓鱼”执法的对象必须是有明确的证据可以合理推定的行政违法相对人。行政机关不能针对不特定的行政相对人广泛撒网，以免因“鱼饵”引发不特定的行政相对人产生临时违法意图，从事违法行为。因为，类似情况在诱惑侦查是不允许存在的。一如美国联邦最高法院首席大法官修斯在发生于1932年的索勒斯违反禁酒法一案中指出的那样，“我们显然不能得出这样的结论：即法令的实施过程和侦查过程被政府官员滥用，他们去教唆本来清白的公民，引诱后者犯罪并对之进行惩罚是国会在制定该法时的意图所在。”第二，穷尽其他调查手段。“钓鱼”执法的弊端是伤害社会诚信关系、侵害自己决定权。从成本收益的观点看，伤害社会诚信关系、人格权等基本人权是“钓鱼”执法的最重要的成本。政府如果能以更好的手段、以较低社会负面成本的方式达到执法的目的，那么，行政机关应避免使用“钓鱼”手段。换言之，只有当其他手段难见成效、不采用“钓鱼”执法不足以恢复正常社会秩序时，方可采用。当然，情况紧急也可例外。第三，坚持适度原则。“钓鱼”执法的合法性，建立在公权与私权平衡的基础上。因此，“钓鱼”执法必须掌握公权与私权平衡的分寸，以恰当、必要的原则，度量“钓鱼”执法的强度与“陷阱”的宽度与深度即内容，避免对社会诚信关系、基本人权的过度伤害。作为国家机关的行政机关，在实施“钓鱼”执法时必须适度、谨慎，即行政机关在执法时要在目的与手段之间，反复权衡，尽量以最小的社会代价获取最大的社会公共利益，禁止过度“钓鱼”。
2.“钓鱼”执法的程序。“钓鱼”执法的法律程序主要应该从批准与实施两个方面进行规制。第一，批准。行政机关对于某个案件计划实施“钓鱼”执法，应当立案、制定方案并报批。德国《刑事诉讼法》在规定诱惑侦查时要求：派遣秘密侦查员的程序为必须得到检察院同意，只有在延迟就有危险并且不能及时得到检察院决定时，警察机关才可以先派遣、后报批。鉴于“钓鱼”执法的非公开性及社会危害性，法律应当对其规定严格的批准手续，以通过上级行政机关的严格监督化解其危害社会的风险。第二，实施程序。法律必须非常具体地规定“钓鱼”执法的程序细节。例如，在目的监督方面，法律必须彻底否定执法人员在公共利益中掺杂私利。换言之，法律必须禁止行政机关为鼓励执法人员积极“钓鱼”而实施对“钓鱼”的奖励。否则，公私不分、目的不清，贻害无穷。在取证程序监督方面，必须要求多人执法、相互监督；及时汇报、及时备案；手段明确，为法律允许；证据扎实，不同证据能互相印证，等等。因为“钓鱼”执法的取证环节，一般只有法律关系的主体双方参与，这种浸淫了当事人主观意志的所谓“违法事实”，只能在多个证据互为链接的情况下才能被准确地彰显。
结语
“钓鱼”执法有合理与不合理、合法与非法之分。法律必须禁止那些公私利益掺杂或仅为一己私利的“钓鱼”执法；也要禁止不计社会成本或未穷尽其他执法方式的“钓鱼”执法；更要避免各种泛滥成灾的“钓鱼”执法。法律允许的“钓鱼”执法应该具有这样的特征：针对特定的违法行为及其行政违法相对人；完全以公共利益为目的而不是为了单位业绩或个人私利；穷尽其他手段而不得已为之；必须依法定的程序进行。
参考文献：
[1]马跃．美、日有关诱惑侦查的法理及论争之概观[J]．法学，1998，（11）.
[2][日]松井茂记．论自己决定权[J]．外国法评译，1996,（3）．
[3][日]桥本公亘．私生活秘密权[C]//芦部信喜,奥平康弘,桥本公亘．美国宪法的现代展开1——人权．东京：东京大学出版社，1978:3．
[4][日]宫俊义．宪法——基本人权新版[M]．东京：有斐阁，1974：77．
[5][德]伊曼努尔·康德．道德的形而上学[M]．牛津：牛津大学出版社，1996：209．
[6][德]弗里德利希·席勒．秀美与尊严[M]．北京：文化艺术出版社，1961：142-146．
[7][日]佐藤幸治．宪法学中“自己决定权”的意思[J]．法哲学年报，1989，（76）．
[8]蒋石平．也论诱惑侦查行为[J]．法学评论，2004，（4）．
【责任编辑：张亚茹】