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本文研究的主题是巴塞尔协议的法律性质。本文的核心论点是:法的渊源理论能够合理解释巴塞尔协议的法律属性,巴塞尔协议是银行监管法的渊源。它为银行监管法的制定提供了资源,它改变了银行监管法传统的生成进路,它反映了银行监管法的生成动因。全文共有四章:
第一章介绍了巴塞尔委员会与巴塞尔协议概况。巴塞尔银行监管委员会由十国集团的中央银行行长于1974年发起设立。在过去的30多年间,它制定了一系列关于银行监管标准的文件,涉及银行监管核心原则、银行资本充足率、银行管理、国际银行监管等多个领域。虽然巴塞尔委员会的性质只是非官方国际组织,但巴塞尔协议对国际银行监管实践产生了十分重要的影响。世界上大部分国家和地区都认同巴塞尔协议所确立的监管标准,不过也没有一个国家对协议采取全盘接受的态度。
第二章评析了学界目前关于巴塞尔协议本质的学说。巴塞尔协议与国际条约、国际习惯的概念及构成要素不符,因此将其界定为国际条约或国际习惯的观点是错误的。有学者把巴塞尔协议界定为拘束性建议,但不能证明拘束力来源于协议本身。国际软法理论自身存在很多缺陷,也不能揭示巴塞尔协议的法律本质。
第三章基于法的渊源理论考察巴塞尔协议的法律性质,是全文的核心。学界曾经一度混淆了法的渊源与法本身。最新的法理学研究成果表明,法的渊源与法本身是两类不同的事物,法的渊源是法生成的资源、进路和动因。巴塞尔协议完全符合法的渊源的概念和构成要素,是银行监管法的渊源。巴塞尔协议为银行监管法的制定提供了资源,改变了银行监管法传统的生成进路,反映了银行监管法的生成动因。
第四章是在巴塞尔协议法律性质得到清晰界定的基础上,论述我国银行监管法应该如何认识和借鉴巴塞尔协议。一方面,我们应厘清巴塞尔协议与银行监管法的区别。另一方面,我们应构建起巴塞尔协议与银行监管法的联系,应该合理利用巴塞尔协议为银行监管立法提供的资源,积极参与银行监管前立法阶段的博弈,科学认识巴塞尔协议与银行监管法生成动因的关系。
本文的研究价值主要有两点:一是从法学的角度解释了巴塞尔协议的法律本质,从而解决了国内借鉴巴塞尔协议所面临的合法性问题:二是厘清了巴塞尔协议与银行监管法的界限,同时构建起二者联系,从而为我国合理借鉴巴塞尔协议提供建议。