2018年3月,《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》(以下简称“《试点通知》”)颁布之后,证监会相继出台了多个部门规章,针对存托凭证的信息披露、尽职调查、上市监管、存托协议内容等相关事项作了较为详细的规定;上海证券交易所和深圳交易所为存托凭证的实际运行亦发布了相应的实施细则和业务指引。实际上,自2001年以来,中国存托凭证(China Depository Receipt)(以下简称“CDR”)就开始广泛地被专家学者和媒体所提及,关于其可行性和实施路径在学界和实务界引起了激烈的讨论。但由于我国证券市场的不稳定性,多层次的资本市场尚未形成,导致CDR的实施被搁置。经过十几年的发展,我国的证券法律法规趋于完善,终于在2018年以试点的方式将CDR正式推出市场。但是,由于我国的证券市场制度长期存在着“重融资,轻投资”的情形,加之投资者普遍具有较强的“投机性”,导致了“融资者强,投资者弱”的格局。这一格局由于CDR自身的特殊性将被进一步放大。由于CDR不同于一般的证券,其发行与交易涉及跨国主体,基础证券与存托凭证的转换,不同国家不相一致的信息披露规则,过程的复杂性以及主体的多元化都将导致原本处于弱势一方的持有人更加弱势。因此,CDR的实施路径的设计需要建立在全面、有效地保护持有人的基础上。因此,本文旨在通过论证对存托凭证持有人权利保护的必要性,在分析持有人基本权利的基础上,介绍和评析美国对存托凭证持有人的知情权、分红权及表决权的基本权利的保护制度和救济制度,并在考虑我国的证券市场发展和基本现状的前提下,对我国存托凭证持有人基本权利的保护机制和救济机制提出完善建议。首先对存托凭证持有人的保护做一个整体的概述,介绍存托凭证的概念、运行机制与种类,存托凭证持有人应享有的基本权利以及由于存托凭证交易主体多元化、交易结构复杂性等原因对持有人进行保护的必要性。在概述之后,由于美国存托凭证(以下简称“ADR”)制度的优越性,探讨美国对ADR持有人基本权利的保护制度能够对我国保护机制构建的完善引发一点思考。美国对ADR持有人基本权利的保护主要从两个方面去论述,持有人基本权利的保护制度与对基本权利的救济制度。基本权利的保护制度主要是知情权的保护制度,分红权和表决权的保护制度,而基本权利的救济制度亦是涵盖了对知情权的救济以及对分红权和表决权的救济制度。美国为了确保持有人知情权的实现,在保护制度上从两个层面进行保护,其一从信息披露制度层面,其二从监管层面。信息披露制度层面,美国针对不同的外国发行人的需求,设计了四类发行模式,分别对应严格程度不同的信息披露制度,对持有人利益影响越大的发行模式信息披露规定越严格。信息披露制度是美国践行平衡吸引外资与保护持有人的典范,自愿原则的采取吸引了不同层面的外国发行人,施加标准不同的信息披露义务,也给了美国投资者更丰富的投资选择。在监管层面,美国对ADR的监管采取了宽严相济的监管框架,在保护持有人权利的同时,最大限度地吸引外国发行人。一方面采取较高的披露标准,让外国发行人自愿将自己“绑定于”严格的法律制度之下,持有人因此获得全面、及时、准确的信息披露;另一方面,在公司治理规则上允许外国发行人予以豁免,减轻外国发行人的合规负担。但前提是该规则的豁免不会影响到持有人作出正确的投资决策。另外,美国各机构在对发行人的监管上各司其职,共同为美国的投资者构建以全方位、有效的信息披露为基础的投资环境。美国对知情权的保护制度特色主要有两点,其一是精细分工化的信息披露制度。此举既使得外国发行人从繁重的披露义务中予以解脱,又不会给存托银行施加过重的负担,还增加了持有人获取信息的渠道。其二是宽严相济、全方位的监管措施。严格监管以保护持有人的知情权的同时,能最大程度地吸引外国发行人。而我国CDR的监管与信息披露制度类似于美国的第三级ADR,发行条件及披露标准均较为严格。但相关制度的设计无不透露着我国力求在吸引外国发行人与保护我国持有人之间达到平衡状态。例如一方面要求发行人在外国披露的信息应当同步在境内进行披露,另一方面又在某些信息披露上允许发行人进行简化,以减轻其合规成本。但规定之间存在的冲突问题可能导致某些简化披露的规则因此被架空,发行人无法享受到负担的降低,持有人也反而沉浸在过于繁杂的信息披露中。因此,笔者认为“差异信息披露原则”才能真正将发行人从两国不同且严格的披露标准中解放出来,并使持有人获得有效且全面的信息披露;另一方面,我国未将存托人加入到信息披露义务人的队列中,这对于知情权的保护将是一个极大的阻碍。美国对于ADR持有人分红权及表决权的保护的体现首先在于明晰存托银行在分红权及表决权中的地位,存托银行作为持有人行使权利的中介和桥梁,起着无可替代的作用,其承担着作为受托人的信义义务。其次对于分红权的保护是监管存托银行分配股息并公示的义务,并确保持有人股息与存托银行固有财产的独立性,防止存托银行破产时持有人的分红权无法实现。对于表决权的保护则是将存托人对持有人所负义务法定化,并进行严格的监管,保证存托银行为持有人行使表决权提供便利。美国对持有人分红权及表决权保护机制的重点在于监管存托银行的媒介作用的发挥是否到位。无论是分红权或是表决权,其保护均分为三个层面,首先是明确存托银行在整个法律关系中的定位,是处于受托人的地位,对持有人负有信义义务;其次在细节上设计持有人表决权和分红权行使的机制,提高持有人行使权利的可能性;最后是对存托银行履行受托义务的持续性监管。我国对持有人分红权及表决权的行使,证监会只是规定了发行人与存托人应当采用安全、经济、便捷的网络或其他方式为持有人参加股东大会提供便利,同时要求其确保境内外投资者对其拥有权益的同种类股份享有同等权利,但缺乏较为具体详细的规定。因此笔者认为要更好的保护持有人的分红权及表决权,我国应当首先明确存托人在分红权及表决权保护中的地位,将信托理论更好地运用于存托凭证中,将信义义务施加在存托人身上方能防止其侵犯持有人的合法权利;其次加强存托人对托管人不当行为的责任承担,强制在托管协议及存托协议中作出相应的约定;最后是要求存托人就其分红权及表决权行使的相关情况进行披露,以便持有人及时获知权利是否受损。接下来是美国对基本权利的救济制度。当持有人知情权受损时,美国为其设置了完善的救济规则。首先是保障诉权的实现。扩充美国法院的管辖权一直是美国的强项。从“行为标准”和“结果标准”到“交易原则”,美国向来践行着通过自己的管辖与审判去保护本国投资者的原则,即使是ADR也毫无例外。除了管辖权扩充以外,从诉讼方式来看,集团诉讼也在保护持有人的机制中贡献了自己的一份力。集团诉讼有着其先天的制度优势,能够实现大规模的诉讼经济。更重要的在于它能够将持有人每股弱小的力量聚合起来共同去对抗发行人。最后“公平基金”的设立补偿持有人在欺诈行为中所受到的损失,是保护持有人最直接有利的机制。而当分红权及表决权受损时,美国对于分红权及表决权救济的相关规定较少,主要是赋予持有人以诉权,并在诉讼中对其进行保护,允许持有人从多种角度出发,如从存托协议的违反,信义义务的违反,诚实信用与公平交易原则的违反出发去证明自己的主张。但实践中持有人要证明上述违反也并非易事。鉴于知情权对于持有人无可替代的重要性,美国对于知情权的救济制度可谓是非常完善。从诉讼前扩大美国法院的管辖权,方便持有人起诉到在诉讼中对持有人倾斜保护,以集团诉讼制度来缩小持有人与发行人的差距,再到诉讼后通过公平基金制度来保障持有人获得足额赔偿,其完善的救济制度也再一次与严格的信息披露制度相对应。而相比较而言,分红权及表决权的救济则没有那么全面。除了赋予诉权,在诉讼中虽然也有所保护,但实际上施加了过重的举证责任给持有人。而我国对持有人基本权利的救济制度,首先在管辖权方面,证监会强制性地要求存托协议中必须约定“因存托凭证产生的一切纠纷由中国法院管辖”,以此实现对持有人的最大救济。但碍于我国《证券法》设立的严格属地原则,该条款是否会因违反上位法的规定无法得到有效的执行还有待商榷。因此要想实现保护持有人的立法目的,应当在法律层面就予以明确,确立证券法的域外效力,引入美国法院的“行为标准”与“结果标准”,并进行一定的本土化改造。由于CDR在我国才开始试运行,相应的持有人保护制度尚未建立起来,但可以适用一般的证券投资者保护机制,如中证中小投资者服务中心有限责任公司的第三方机构保护与证券投资者保护基金的设立。这些制度在一定程度上保护了投资者的利益,但起到的作用均有限。对持有人而言,权利受损时最大的救济在于获得足额的赔偿,因此笔者认为美国证券集团诉讼与“公平基金”的设立能够为我国所借鉴。