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在目前国家不断调整房地产金融政策、控制房地产投资规模过快增长的形势下,房地产业亟需良好的融资方式。与应用广泛的土地使用权抵押、房屋抵押相比,在建工程抵押是一种尚未引起足够重视的融资担保方式。关于在建工程抵押的理论研究目前尚不多见,且观点分歧颇大。笔者以此文对在建工程抵押的相关问题进行研究,并探讨了发展在建工程抵押中面临的一些重要问题,结合中国部分地区在建工程抵押的具体实践,对我国在建工程抵押制度的完善提出建议和设想。 全文共分五个部分: 第一部分探讨了在建工程的概念、法律规定及法律特征。认为在当前房地产金融政策调整的情况下,对在建工程抵押进行探讨具有一定现实意义。 第二部分归纳总结了在建工程抵押要求具备的条件及取得方式。阐述了设定在建工程抵押的程序、在建工程抵押合同的主要内容及其特征。分析了在建工程抵押与土地使用权抵押的关系。对于设定在建工程抵押中的重要环节——抵押物的评估进行了较为详细的阐述。此外,对于如何防范在建工程抵押中的风险进行了思考。 第三部分是对在建工程抵押登记的论述。其中涉及在建工程抵押登记的要求,抵押当事人应当享有的登记请求权,并对登记的性质试作分析。 第四部分浅析在建工程抵押权的内容,与传统抵押权理论基本相同。在建工程抵押权人享有抵押权的处分权和保全抵押权的权利。在建工程抵押人享有转让抵押物的权利和在抵押物上设定多个抵押权的权利,但在建工程抵押权人不具有一般抵押权设定用益物权和出租获益的权利。 第五部分论述了实现在建工程抵押权的相关问题。当在建工程抵押权的实现具备条件时,在建工程抵押权人可以通过拍卖、变卖和折价的方式来实现抵押权,禁止以流押契约方式实现抵押权。当以同一个在建工程设定多个抵押权时,抵押权次序顺位升进。在实现在建工程抵押权时,可能会出现商品房预购人所有权、工程价款优先受偿权与在建工程抵押权相冲突的情形,笔者在本部分探讨了它们之间的法律关系和处理原则。 笔者认为,在建工程不仅包括未建成形态的工程,还包括已建成但尚未取得房屋所有权证书的工程。在建工程抵押权在抵押双方成立抵押协议,办理完毕在建工程抵押登记后,抵押权即成立。以在建工程设定的抵押权有抵押权的一般属性,同时亦有其特殊之处。具体表现在:一是抵押标的特殊,在建工程的所有权处于相对确定的状态;实现抵押权时处分的标的物可能与抵押时在建工程的形态不同;能否以交换价值体现出来的风险与一般抵押物相比较大。二是抵押当事人主体范围特殊,债权人与债务人同时是抵押权人与抵押人。在建工程抵押权的取得有设立取得、让与取得和继承取得三种方式。当在建工程抵押后,抵押标的价值大于所担保的债权的余额可以再设定抵押。土地与建筑物可以分离是再设定抵押的必要法律基础。金融机构、房地产管理部门、评估机构和律师可以依据各自承担的工作,尽量实现以在建工程进行抵押的公平和安全。在建工程抵押应当进行二次登记,设立抵押时办理抵押登记,工程竣工后办理抵押物登记。在建工程抵押效力可及于整个工程。赋予当事人以登记请求权有利于保护交易安全。在建工程抵押的登记要求有公法行为的性质。不赞同在建工程抵押登记是预告登记的观点。在实现抵押权的评估时,应当考虑附加权利和在因同一个工程上并存其他权利的价格调整。抵押权人不能为保障抵押权的充分实现而进行法律限定以外的对抵押人建设行为的干涉。抵押工程并存其他抵押权时,顺位升进。抵押工程如果进行了预售,除涉及到预购人生存权优先保护外,抵押权优于所有权请求权。工程价款优先权则优受受偿于在建工程抵押权。