随着人口的广泛流动,跨国离婚案件不断增加,涉外子女抚养纠纷也日益增多。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)为涉外父母子女抚养关系明确了选择准据法的冲突规范。但在立法与司法实践中,由于立法的模糊、司法适用的不当,导致涉外抚养争议的法律适用有着一些亟待解决的问题。在司法实践中,存在解决抚养问题的冲突规范,与解决父母子女人身关系及监护问题的冲突规范适用混乱、冲突规范援引至准据法时说理不清晰或者无说理等现象。这些现象反映了在我国司法实践中,对抚养、监护和父母子女人身关系三者无法准确定性识别、法条适用范围界定不清晰、冲突规范的选法标准不当等问题。这些问题使得冲突规范难以实现其立法目的,忽视了不同冲突规范的价值设定,无法切实保护被抚养人和抚养人双方的权益。因此,对于如何理解抚养冲突规范的适用范围,以及如何确定抚养冲突规范的法律选择方法,需要从法理层面以及实践角度予以分析论证。首先,通过对81个法院公布的案例进行统计分析,区分司法实践中涉外抚养争议的不同类型,以发现针对不同请求权法院会如何适用冲突规范。再统计分析冲突规范的适用方式,发现法官如何随着冲突规范的指引寻找应适用的法律。在对案例的分析中不难发现,尽管是请求权相同,法院在司法判决中仍会适用不同的冲突规范进行法律选择。就选择的结果来讲,法官多会选择我国实体法加以适用。其次,界定抚养冲突规范的适用范围,需要先根据法院地法对“父母对未成年人的抚养”进行定性识别。因此需要先界定抚养概念在我国实体法中的内涵与外延,再确定抚养冲突规范的适用范围。产生问题的关键在于,新出台的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)采用了英美法系的监护大框架,无亲权概念,然而《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)采用了大陆法系的亲权概念,将监护视为亲权的替代。而我国《法律适用法》也同《婚姻法》一样,既规定了亲权关系的法律适用,也规定了监护关系的法律适用。随着《民法总则》的实施,《法律适用法》由于采用与其不匹配的婚姻家事立法框架,而在司法实践中表现出了冲突规范适用的混乱。因此需要对易混淆的相关冲突规范适用范围进行界定。具体可分为三个方面:一是,抚养冲突规范与父母子女人身关系冲突规范的区分;二是抚养冲突规范与监护冲突规范的区分;三是诉讼离婚冲突规范适用范围的界定,即在涉外离婚涉及子女抚养问题的案件中,诉讼离婚冲突规范是否适用于抚养法律关系。针对第一个方面,抚养这一概念与父母子女人身关系并非是完全对立的。在现行法律框架中,抚养关系的立法规定通常适用“抚养教育”这类用语,而父母子女人身关系被规定为“保护和教育”的权利义务。这体现了其间千丝万缕的关系。抚养既在扶养概念项下,也属于亲权关系中父母子女人身关系的一部分。这两者属于从父母角度而言的权利和义务。因此,第25条中的父母子女人身关系冲突规范虽然和第29条抚养冲突规范存在法条竞合,在解决抚养问题时却应适用特殊法条第29条。针对第二个方面,若认为在现行法律框架下,亲权制度被包含在了广义的监护概念中,则《民法总则》中关于抚养问题的第26条就应为监护章节单独规定的“特别”法条,在面对具体的抚养纠纷时,适用《民法总则》及《婚姻法》中关于亲权的相关制度予以解决。由此,在涉外抚养纠纷中,抚养冲突规范相对监护冲突规范来讲,仍为特殊法条,因此需适用第29条抚养冲突规范解决涉外子女抚养纠纷。针对第三个方面,涉外诉讼离婚中的未成年人抚养问题虽会被视为离婚的附随效果,但父母对子女的抚养法律关系本身与离婚法律关系却是两个相互独立的概念。此外,两者立法的价值追求也有所不同,诉讼离婚冲突规范第27条是在尊重法院地的公序良俗情况下设立的。抚养冲突规范第29条则是为了保障被抚养人的权益。由此可见,诉讼离婚和抚养作为两个相互独立的法律关系,在涉外案件中,应该分别适用不同的冲突规范。这有助于实现立法追求的实质正义,最大化的保障未成年人的利益。再次,《法律适用法》第29条的抚养冲突规范采用了灵活的法律选择方法,给予了法官过多的裁量权,也同时赋予其繁重的司法任务。法官在法律选择过程中,对如何选择和判断实质上最有利于被抚养人的实体法既无标准,也无规则可以遵守。在这种情况下,法官往往放弃对实体法结果的判断,直接寻找可适用法院地法的理由。这使得这一开放型系属公式并未实现其价值追求,无法真正起到保护被抚养人的效果。因此,需要适当的在“有利于”这一法律选择方法中适当加入一定规则,起到一定的限制作用。减轻法官司法任务的同时也能提高法律适用的确定性。司法实践对如何判断“有利于被抚养人”缺乏一个确定的标准,应当参考有些在国际立法及司法实践中已经有较明确标准的原则进行思考。由于被抚养人多为未成年人,可以参考“最有利于被监护人”和“儿童最大利益”原则对“有利于被抚养人制度”可能的法律选择标准做分析。例如“最有利于被监护人”中的考察被监护人真实意愿;以及“儿童最大利益原则”中当儿童本身能够清楚表达其意愿时,应以儿童自己表达的意愿为准判断何为最有利于该儿童权益。若儿童自身无法进行准确判断或其意愿明显无法满足其利益最大化,则应站在理性人的立场上,结合其身体状况、心智水平、家庭关系等多方面事项,为其全面发展提供最大机会和便利。这些都对法官处理涉外抚养纠纷有一定的参考价值。最后,从上述分析论证出发,若要明确抚养冲突规范的适用范围,准确适用抚养冲突规范,不仅需要立法的修改和完善,也需要司法对相关具体事项的准确理解和把握。从立法角度讲,首先,对于抚养冲突规范的适用范围问题,立法层面应对《法律适用法》中监护和亲权两者之间关系问题作出选择。若跟随《民法总则》的大监护立法模式,则应取消《法律适用法》中有关亲权的相关规定。保持立法的统一有利于后续司法活动的展开。或可通过司法解释对抚养纠纷应适用的冲突规范予以明确。其次,立法层面需要利用司法解释对过于宽泛的有利于被抚养人制度做规定。可以首先将其模式化,即做抽象的规定,在具体案件中法官还可据此站在理性人的角度判断。例如在法律选择过程中寻找有利于被抚养人的法,应当尊重被抚养人表达出的真实意愿,并从经济、精神和生活三方面来判断抚养义务人能够实现的抚养水平,为被抚养人的健康成长全面发展提供最大化的机会和便利。从司法角度讲,需要法官准确定性识别不同抚养纠纷中存在的不同法律关系,对于抚养关系和抚养费争议适用第29条抚养冲突规范,而对其他父母与子女间的权利义务问题则视情况适用监护冲突规范和父母子女人身关系冲突规范。在明确不同抚养争议应适用何种冲突规范后,对抚养冲突规范的实施也需要法官不断衡量法律适用的结果。妥善平衡有利于被抚养人制度在司法实践中的效率和实体正义两者,在法律说理部分能够准确说明法律适用所选择准据法的正当性,更好的保护被抚养人的权益。