大数据时代云取证的法律困境及其治理

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云取证是指利用云计算服务,在云端采集、保存拟证事实的电子数据(Electronic Data)并通过数据清洗、分析整理而形成证据材料的行为。按照技术、组织、法律三个维度展开,可以将云取证的过程分为技术准备、组织实施、法律评价三个阶段。从电子取证基础上发展而来的云取证,在关键技术、物理状态、取证空间、控制程度、在线要求、处理数据量、存储要求等方面与之存在诸多区别。云取证所得证据在法律上应被归类为电子数据(Electronic Evidence),在学理上可被称为云证据。随着大数据与云计算对社会影响的加深,云取证面临的法律困境越来越明显。云取证往往跨越多个司法管辖区,然而因为不同的司法管辖区对公民隐私利益保护法律的不同以及司法管辖权存在冲突等原因,导致跨司法管辖云取证难度大;数据控制者与普通用户之间客观存在强大的“非对称力量”,导致云取证不可避免地存在证据偏在性;大数据的灵魂在于预测,再加上多用户在云端资源池中共享相同的数据资源,这就导致侵害个人隐私、泄露商业秘密、危害国家安全等风险被放大;电子数据(Electronic Data)的易逝性、易改性、易变性,使得云证据的真实性认定成为在司法活动中的最大困难。针对云取证所存在的问题,可以从四个方面搭造云取证法律治理框架:其一,从扩张数据司法管辖权范围、形成云取证司法协助关系这两方面延伸跨司法权管辖云取证权限:其二,以平衡证据隐匿权和证明请求权、配置强制协助云取证义务为内容,构建公平接近云证据的制度;其三,从云取证的被遗忘权保护、云取证的商业秘密豁免、云取证的国安数据禁为出发,确立云取证的法益保护体系;其四,除了传统证据规则的适用以外,还应该构建云取证的前置保全规则、云证据专家辅助人规则、云证据孤证不定案规则、云证据的补强证据规则,以此构造云取证的特殊证据规则。
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