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国家授予发明人一定时间内对该技术的垄断权利,以鼓励技术创新和技术进步,是为专利。那么怎样的技术方案才能获得专利呢?一般来说,发明要符合专利法上的“三性”要求才能获得专利,即新颖性、实用性和非显而易见性。其中,非显而易见性涉及发明的创造性程度,是一项技术能否获得专利保护的关键。 美国是当今世界科技和经济最为发达的国家,专利法发展也非常完善,本文主要探讨美国专利法中非显而易见性要求的具体规则。 美国专利法中的非显而易见性要求学理上可以追溯到美国建国初期,托马斯·杰弗逊的理论,判例上的渊源则最早来自1851年的Hotchkiss v.Greenwood案。二者都指出,一项技术要获得专利保护,必须具有一定的创造性。但什么是发明的创造性以及如何判断?对这个问题在成文法出现之前的发展,从美国最高法院在Hotchkiss案后的一百多年间所作判例寻找线索,这方面的判例包括Union Paper Collar Co.v.Van Dusen,Cuno Engineering Corp.v.AutomaticDevices Corp,Great Atlantic& Pacific Tea Co.v.Supermarket Equipment Corp.等。 但上述判例提出的发明理论、天才的闪光的要求,专利标准上有越来越高的趋势,判断方法主观性也比较强。为了专利制度的统一和稳定,美国国会制定了1952年专利法案,规定一项发明在符合新颖性的前提下,如果该发明作为一个整体与现有技术相比差异并不显著,以至于在发明时该领域内的普通技术人员都认为是理所当然的,则该发明不能获得专利。至此,美国专利法中有了现代的非显而易见性标准。 在现代非显而易见性标准的发展旅途上,美国最高法院做出了两个具有里程碑意义的判决,一是1966年的Grahamv.John Deere Co.案,一是2006年的Teleflex,v.KSR international co.案。其中,Graham案提出了判断非显而易见性的具体步骤:(1)现有技术的范围和内容;(2)所属领域普通技术人员水平;(3)主张权利的发明与现有技术之间的区别;(4)其他辅助考虑因素。此后非显而易见性规则在实践中的发展,便多放在Graham案框架中阐述。 现有技术一般来源于两个方面:(1)同属一个领域的技术;(2)不属于同一领域,但与待解决的问题有合理的联系。有关现有技术的另一个重要问题是,同一组织的先前研究能否构成该组织的发明申请的现有技术?这个方面内容主要有In re Bass案和1984年专利法修正案。 所属领域普通技术人员的技术水平是衡量一项技术方案是否具有创造性的基准。对此,判例法中规定,专利审查员必须依赖至少一项对比文件来描述普通技术水平,普通技术水平的证明人应该了解特定领域的特定知识。 主张权利的发明与现有技术之间的区别无疑是非显而易见性判断中最为重要的一环。为此,判例法中重点提出了多种规则和要求。首先,要求将该发明“作为一个整体”来做比较;其次,区别“明显可试”与显而易见;第三,区别于现有技术的独创性特点必须在包含在权利要求中,这在有关指数范围的交叉和重合的发明的非显而易见性判断中尤为重要,利用书面证据证明非显而易见性时也需要注意这个问题;最后,由于生物、化学、计算机领域的发明具有一些特殊性,本文就这三个问题分别举例说明。 作上述区别判断时,如果发现主张权利的发明的各个组成要素在现有技术中已经存在,并不能当然阻碍其获得专利保护。美国判例法规定,如果现有技术中不存在将那些要素组合起来的教导、启示及促成组合的动机,则该发明对于所属领域内的普通技术人员非显而易见。对此,联邦巡回上诉法院认为,这种组合的建议可以来自明示的,也可以是暗示的,暗示的建议可能来自于待解决问题的性质或者所属领域普通技术人员的知识。但由于联邦巡回上述法院后来倾向于限制暗示的建议的适用,而被认为对专利审查员的要求苛刻。 辅助考虑因素是非显而易见性判断中唯一触及专利的经济意义的内容,包括商业上的成功,他人的模仿,其他人的失败,同时发明长期以来未被解决的需求,技术导向不同的方向,出现意想不到的效果等等。尽管名为辅助因素,但事实上,由于在非显而易见性判断中大量适用,联邦巡回上诉法院被认为存在着一种倾向于支持可专利性的偏见。 广受关注的KSR案件终于在2007年4月尘埃落定,最高法院在判决中批评了联邦巡回上诉法院对现有技术范围、普通技术人员本身的能动性即获取启示的能力等方面狭隘的理解。 与美国专利法中的非显而易见性相对应的,是中国专利法中的创造性要求。《专利法》及《专利法实施细则》中没有指出非显而易见性,只有专利局的《中国专利审查指南》这一部门规章中将专利法中的“突出的实质性特点”解释为非显而易见性。我国专利局基本采用“三步法”的审查标准,即: (1)确定最接近的现有技术; (2)确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题; (3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。 围绕着这三个步骤以及相关法律规定,本文从现有技术、技术启示、辅助考虑因素、不同类型的发明的创造性判断等方面,运用国家知识产权局专利复审委员会的案例,说明我国专利创造性要求的实际应用情况,并与美国专利法中的非显而易见性进行比较,并提出一些意见和建议。