论文部分内容阅读
论文试图站在一个历史的高度,对新中国民法法典化的历程进行一种全景式的勾勒。在考察影响民法法典化的外部诸因素的同时,对民法法典化相关的种种学术争论作一梳理,即既从法律制度史,也从法律思想史的角度考察这一历史过程。这样有助于克服在研究中“不识庐山真面目,只缘身在此山中”的尴尬,为解决法学研究中一直存在的制度与思想分离的“两张皮”现象的问题提供了一种路径。
民法的法典化是一个过程,当前中国正在进行的民法法典化的种种努力,正是这个过程中的一个环节。在这个关键时刻,我们希望,对新中国民法法典化这一历程的考察,不仅是总结过去的是非得失,更重要的是分析导致上述得失的成因,以期为未来的民法典的制定,提供一个可供借鉴的、动态的、连续的、比较的参照系。
论文围绕“法典化”,突出“立法史”的特征,力求历史地再现新中国民法法典化的曲折历程。论文共分六大部分。
导论部分主要介绍了论文的选题缘起、研究意义、研究现状、文献运用、基本概念、研究范围、研究方法和基本框架。
第1章民法法典化的滥觞,由民法与法典化、近代中国三次民法典起草与“中国化”问题、根据地的民事法规组成。
西方民法和民法典的形成发展有其内在的机理,先后经历了古代罗马法、近代法典化和法、德民法典三个发展阶段,呈现出一个连续不断的发展过程,并不断的向外延伸扩展,构成了现代民法的主导地位。“中国传统社会有无民法”,关键还是在于学者们对民法的不同理解;中国人不言私权并非私权不存在,只是它长期处于被忽视的地位;户婚、田土、钱债构成中国传统事实上的民事法律关系。作为外来的法律文化,民法典的引进在中国是近代以来的事情。
中国近代民法先后经历了三次法典化,起草或制定出三部各有特色又具有传承关系的民法草案或民法典;近代民法法典化取得了形式上的成功,构建了以民法典为框架的民法体系,但由于缺乏政治民主和社会经济的持续发展,该体系实际失效了。
根据地的民事立法,当时是以单行法的形式出现的,没有制定系统的民法典;抗战时期,在民事立法上对南京国民政府民法典有选择地适用;解放前夕,在批判“1日民法”中设想“新民法”。
第2章民法法典化的初启与反复,包括废除“旧法”与民法的转型、社会主义民法的艰难探索、两次民法法典化。
新中国建立之初,民事立法的任务就是在摧毁封建或半封建的民事法律制度的同时,建立符合新民主主义社会要求的民事法律制度。对“六法全书”的废除,从部分废除到全面废除,从有限的承认到全盘的否定,有一个缓慢升级的过程;废除“六法全书”具有必然性和正当性;保留“六法全书”之民法不具有现实性。在取法苏联民法学模式上初步探索适合中国实际的民法学;民法学研究的重心在于以马克思主义基本原理分析民法的原理问题。
人民民主原则和社会主义原则是“五四宪法”的两大原则;社会主义类型的民法制定一定要围绕着这两大原则展开。中共“八大”展示的探索成果,在经济领域以外的,要算董必武同志关于法制建设的观点最为重要;“八大”的思想短暂促进了民法典的制定。从“法治”到“人治”过程反复,发生转变的原因深刻。
在苏联民法学说的基础上,新中国第一次民法典草案建立了一个相对完整的民法框架。“百家争鸣”中法学家的根本主张是:法律的阶级性要和法律的技术性区别开来,法律和政治应该有适度的距离。但法学家的这些主张很快就在“反右”斗争中遭到了批判,被看做是“为旧的‘六法全书’招魂”。第二次民法法典化在政治运动中反复。
第3章民法法典化的必要与可能,主要有改革开放与民法典立法的恢复、民法相关问题的初步探索、由起草民法典到颁布《民法通则》。
经济体制改革和商品经济的发展为民事立法奠定了必要的经济条件;对“人治”的批判和法制目标的确立为民法立法的恢复提供了政治条件;第三次民法法典化历时两年半,共草拟出了四个民法典草案,最后因“民事立法缺乏成熟经验,一时难以制定一部完善的法典”而结束。此次民法起草中的分歧主要体现在民法的调整对象、民法的特点、民事活动的基本原则、民事制裁及方法、社会主义道德风尚的条款、财产所有权的种类等。
民法与经济法论争的核心是民法与经济法的调整对象如何划分,民法在我国有无存在价值,以及经济法能否成为独立的法律部门;在这场论争中,民法独立性的最终确立,使国家和市民社会相对分离,法律被部分地还原为了一种社会自治手段。在肯定社会主义民法是公法的基础上否定公法与私法的划分;在否定公法与私法划分基础上反驳意图用经济法取代民法的观点。制定民法,要从我国实际情况出发,并借鉴国外经验。
由起草民法典到颁布《民法通则》,基于:有计划的商品经济目标的确立、对外开放的需要、民事单行法的问题。内容决定形式,称“通则”而非“总则”;《民法通则》的制定是民主立法的尝试。《民法通则》的地位和作用是“空前启后”的;《民法通则》是民事基本法,《民法通则》不能取代民法典。
第4章民法法典化的理想与现实,其主要内容:第四次民法法典化的兴起、学界的争鸣与探索、民法法典化的步伐。
市场经济目标的确立、依法治国方略的提出、社会发展的需要,为制定民法典奠定了现实的社会经济条件和思想观念基础。八届全国人大恢复民法典的起草,九届全国人民代表大会常务委员会规划了中国民法典编纂的三步走步伐。官方一度出现的尽快让民法典作为法治建设成就的标志性成果,而加快民法典进程的意图,突然改变了民法法典化的进程,但欲速却未达。
学界争鸣与探索的主要形式表现在:科研机构纷纷组织学术论坛、讲座进行专题研讨,三个民间版本的民法典建议稿陆续出台,有关民法典制定的著述不断涌现;主要内容集中在民法典编纂思路、民法典结构体例上。
《合同法》从《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三足鼎立之势走向统一,成为民法典的先声;《物权法》的制定历经十三年七审,可谓“一波七折”,期间的“违宪”风波发人深思,《物权法》的通过成为民法典制定的关键;走向民法典,任重而道远。
结语部分是基于历史考察的前提下,笔者关于新中国民法法典化的几点粗浅思考:“零售”兼“批发”、“宜粗不宜细”、从传统中寻找力量、法学家的作用。以为结语,求教于方家。