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2007年,《物权法》的问世标志着我国法典化建设进程中的一项重要成就,其中的“担保物权编”表明我国已经初步建立起比较完整、科学、统一的担保物权体系。具有深远国际影响的英美浮动担保制度以颇具中国特色的动产浮动抵押的面貌呈现,我国法律由此正式确认引入了浮动担保制度。 浮动担保制度是英格兰法对于创建现代担保交易法律体系最值得称道的一项贡献,然而其诞生与成长也始终是个充满争议的话题。浮动担保制度具有比较顽强的生命力和适应力,但是其发展道路并非一帆风顺。为了有助于理解其制度价值,一窥其运行全貌,本文以浮动担保在英格兰衡平法上的起源与发展、两大法系不同国家和地区对浮动担保的借鉴与改造以及当前对浮动担保利弊存废问题的热烈讨论作为出发点,结合我国立法进程中对浮动担保的不同立场和观点,回顾了经过整合各方意见进行全面权衡之后,立法机构顺应社会经济发展的需求,在《物权法》中以三个简洁条文呈现了动产浮动抵押,从而在我国法律体系中正式确认了浮动担保制度的不平凡的道路。 总体来看,我国《物权法》及其中的担保物权制度得到了广泛的赞誉。对于动产浮动抵押,大家在普遍表示肯定的同时,往往针对某些具体规定见仁见智,表达了希望进一步完善规则及落实执行方面的建议。笔者认为,浮动担保制度第一次获得我国成文法的正式确认本身,已是一项意义非凡的成就;目前动产浮动抵押的规定风格简约开放,也为日后的补充细化留出了发展余地。浮动担保虽然没有一个明确清晰的定义,但是其本质特征在于,除非浮动担保因发生法定或是约定事由而结晶,债务人公司在正常业务经营中,可以自由管理和处分担保资产,利用担保资产持续经营。通过对浮动担保制度的借鉴和改造,我国《物权法》规定了动产浮动抵押,具有担保财产的集合性、担保人主体的特定性以及担保的浮动性等特点。与浮动担保相比,动产浮动抵押将担保人主体扩大为企业、个体工商户和农业生产经营者,符合国情,值得肯定;但是将担保资产范围限定于生产设备、原材料、半成品和产品四类财产,有待扩大。 从发展内因来看,浮动担保正是为了弥补传统固定担保的不足应运而生。英格兰判例法对于如何认识两者的特征与价值以及如何进行识别,发展出许多可供借鉴的规则。固定担保与浮动担保的主要区别在于:固定担保资产具有确定性,浮动担保资产具有浮动性,有待发生结晶才能确定;固定担保人丧失对担保资产的自由处分权,浮动担保人在正常业务经营中,拥有管理和处分担保资产的权利。这样,担保的性质取决于实际控制担保资产的当事人主体。与英格兰法将负担二分为固定担保与浮动担保的做法不同,我国《物权法》尚未涉及固定担保概念,但是相关探讨并未停止。此外,英格兰的经验还可启示我国不宜将担保资产类别与担保性质挂钩;浮动担保可以考虑扩大适用资产范围,特别是纳入应收帐款。 虽然美、加等国对于浮动担保的设立不做任何限制,但是其它国家为了制约浮动担保人在正常业务经营中享有的自由处分权,往往在有关浮动担保设立的规定中,适度增加某些限制性措施以克服浮动担保的潜在负面影响。与他国一般立法例相比,我国动产浮动抵押的设立担保人主体较宽,是一个符合国情的明显进步;然而担保资产客体及债权范围则较窄,有必要在日后修改完善时进一步拓展,争取纳入不动产、应收帐款及知识产权等各类财产,并适用于项目融资领域。此外,《物权法》采用了动产浮动抵押的登记对抗主义,区分了担保合同对当事人双方及第三方生效的问题;结合动产类财产的特点,明确了以工商行政管理部门作为动产抵押的登记机构,为最终建立我国统一高效的登记制度走出了成功的一步。 浮动担保的结晶具有非常重要的意义,能够终止担保人对担保资产的自由处分权;担保财产就此特定化;担保权人可以执行担保权。我国动产浮动抵押中的结晶事由包括法定和约定两类,目的在于当抵押债权面临无法获得清偿或是可能无法获得清偿的情况下,赋予浮动抵押权人介入实现自身抵押权益的权利。动产浮动抵押的执行参照一般抵押的规定,适当扩充了当事人自助实现担保权益的途径,并要求当事人及时行使权利,同时保护其他债权人的权利。鉴于结晶事件在浮动担保的运行中意义重大,参考海外立法经验,我国将来不妨考虑将结晶事件作为法定登记通知事项,以及时准确地反映物权状况。我国《物权法》确立优先受偿顺位规则时,摈弃了英格兰法区分浮动担保与固定担保的做法,统一以登记与否及登记时间顺序作为确定一般抵押及动产浮动抵押优先顺位的依据,清晰简洁,自有其合理性和进步性。即便如此,随着市场经济的日渐发达和对财产利用程度的不断提升,就相同担保资产并存数个竞争性担保权益的情况会越来越多。这样看来,我国《物权法》的优先顺位规则似乎仍有尚待加强之处:对动产浮动抵押应当区分其结晶与否,判断效力强弱及相应受偿顺位;法律需要明确规定最根本的顺位规则,例如涉及优先债权、破产清算费用及法定留置权等情况的处理办法。为此,笔者适度回顾了英格兰法优先效力规则,试图从其长期发展过程中遇到的难题中,找到一些可供我国思考借鉴的经验。 可能与动产浮动抵押担保权人主体多样而资产范围极其有限相应,我国《物权法》没有提及浮动担保项下独具风采的接管人制度。实际上,通过接管人接手管理或者整体变卖企业,不仅对于浮动担保权人是另一种灵活有效的担保实现方式,对于债务人企业充分实现整体价值也具有重要意义。在立法体系中构建接管人制度难度很高,而且需要《物权法》与《破产法》乃至《公司法》等多项法律的配合。但是引入了动产浮动抵押,为我国立法进一步思考如何完善接管人制度、如何有效地权衡保护浮动抵押权人、其他利害关系人以及社会整体利益,提供了契机。 最后,本文对于如何进一步完善我国《物权法》浮动担保制度提出了建议,主要包括:明确提升浮动担保的法律地位,以成文一般法形式全面细化具体规则;在条文的补充完善方面,为扩大后的担保人主体设置相应风险控制体系;全面扩展浮动担保资产范围;授权浮动担保权人可对担保人自由处分权进行限制和监控;明确浮动担保登记的内容和公示通知作用;区分浮动担保的效力阶段以及优先效力规则;增加防范浮动担保滥用的措施;引入接管人制度。